《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反法》)已由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2017年11月4日修订通过，自2018年1月1日起施行。其中第六条关于市场混淆行为范围的重新界定，是本次《反不正当竞争法》修订的热点和亮点。因此，值此《反法》修改之际，本文从最新颁布《反法》立法目的和法律条文出发，试图对我国未注册商标的反不正当竞争法保护做出全新的解读。

一、未注册商标的权利属性

我国《商标法》尚未对未注册商标的含义进行清晰地界定，甚至有学者提出“不太可能给出一个一般性的完备的定义”。[1]有关于商标的概念，学界选释诸多。虽然这些解释不尽相同，但是，无论哪一种解释，都离不开商标的本质持征，即商标是区分不同生产经营者商品或者服务的一种标志。与注册商标相对应，未注册商标是指经营者已经使用并能够起到与其他商品或服务相区别的而未向国家商标主管机关申请注册的商标。[2]

商标保护必须以一定的权利存在作为基础。[3]与注册商标一样，未注册商标也是商标的一种类型，同样具备了商标的实质性要件。未注册商标所有人在拓展商品或者服务的业务范围过程中，对商标的经营付出了大量的人力和物力，给其所有人带来经济效益和社会效益，应当得到保护。特别是没有注册的驰名商标，作为一种无形性的财产，构成企业不断扩大的无形资产，承载着巨大的经济价值。但是，在我国，未注册商标的权利属性并不清晰。换言之，未注册商标的权利到底应当受到何种部门法的规制，其使用权人或所有权人到底拥有什么样的权利等问题都需要加以明确。目前，学界对其权利属性问题存在争议，具体观点有以下三种：

第一种观点，商标权利说。“商标权”概念并未出现在我国《商标法》中，而是规定商标注册人享有“商标专用权”。该学说认为，商标权不等于商标专用权，商标专用权所涵盖的范围小于商标权，换言之，商标专用权只是商标权其中的一个部分。对于未注册商标的使用人来说，其所享有的权利是商标权中的一种。由于我国《商标法》在商标注册问题上，采用自愿注册制度。商标使用人可以自由决定自己是否将自己所使用的商标进行注册，也就是说，若使用人不向国家有关机关进行申请商标注册，也是法律所允许的。这种未对其进行注册仅仅因实际使用，使得商标使用人取得了未注册商标使用权。因此，可以推断出该权利也是商标法赋予的一种民事权利。但是，杜颖教授认为，基于商标注册制的存在，注册作为商标权产生的唯一来源，这种观点是一定程度上的“强行解释”。[4]

第二种观点，在先权利说。在先权利，指商标权利人在对商标进行注册之前，已经存在的属于他人的合法权利，其对象可能涉及其他知识产权或者民事权利。[5]该学说认为，我国《商标法》第九条、第三十一条、第三十二条和第五十九条第三款，这几个条文内容都是对在先权利的阐述。但是，我国《商标法》以及《商标法实施条例》未对在先权这一权利形态进行明确定义，因而在先权利是何种权利及其权利覆盖范围，具有不确定性，这必然会对商标侵权领域的司法实践产生不利影响。其中“一定影响”的界定标准模糊，缺乏统一明确的判断标准，在实践中往往会出现举证障碍，可操作性不强。

问卷主要由三部分构成。第一部分题为个人信息，其设置的主要内容是对问卷之后题目的填写效果的影响因素；第二部分题为水域现状，为获取填写者对平时看到的水域水质情况的直观感受评价，实证化探究“河长制”制度实施效用；第三部分题为实施情况，目的是采集填写者对现阶段“河长制”制度实施过程中出现的具有代表性和普遍性的不足与建议的相关看法与信息。

值得注意的是，新《反法》不正当竞争行为的后果是扰乱市场竞争秩序和损害其他经营者或者消费者的合法权益。新《反法》添设“消费者”这一主体，并将其置于一般条款这一原则性规定中，充分体现出我国《反法》从传统意义上的“经营者”单方保护发展到现代法治精神中的“经营者”“消费者”和“公共利益”多效保护职能。

二、《反法》对保护未注册商标之保护

1.《反法》和《商标法》的关系

以发展的角度观察，商标保护机制的诞生与规制不正当市场竞争行为的出现，在历史长河中是“同源”的，此种“同源”来自于两者都强调“鼓励和保护公平竞争”这一主旨，皆奉行“诚信和利益平衡原则”，并且在立法精神上，均以“保护经营者和消费者的合法利益”为共同目标。[7]然而在商标权益保护这一问题上，主要有以下两种不同学说。

第二，它能够提高整个工业电气自动化设备的控制水平与生产效率。例如，数字技术采用的总线分布式自动控制系统可以集合采集、处理信息技术内容，保证各个设备的运行参数稳定，优化工业电气自动化水平。同时，它也可以实现对工业电气自动化设备的有效监测与控制，快速发现并处理异常参数问题，全面提升电气自动化设备的控制水平与生产效率。

纵观我国新旧两个版本的《反法》全文，“未注册商标”这一专有名词并未出现过。新《反法》中，与保护未注册商标这一问题相关的法律条文有两处，分别是第二条第一款、第二款以及第六条第(一)项。

通过上文对未注册商标侵权的混淆行为概念的分析，我们不难得出，混淆侵权的实质，是利用相关商品的某种内在联系“搭便车”，是一种不正当竞争行为。商标侵权人付出很少成本，甚至不付成本，非法利用他人已经具有较高市场竞争力的商标价值，来为自己谋取不当利益，坐享他人之利，损害了商标权利人的商标权益，扰乱了正常的市场竞争秩序，应当予以禁止。

2.《反法》保护未注册商标的具体规定

(1)《建立世界知识产权组织公约》作为中国于1984年6月正式参加的第一个以“知识产权保护”为核心内容的国际公约，其中，第二条第八款强调了在世界范围内，知识产权领域内的一项重要举措就是为该领域内的反不正当竞争活动提供必要的支持与保护。因此，一般法与特别法说认为，《反法》理应是广义上的知识产权保护法。作为知识产权法的一项重要组成部分，《反法》与《商标法》自然形成一般法与特别法的关系。因此，根据“特别法优于一般法”的适用规则，在商标侵权案件中的法律适用上，应当优先在《商标法》的范围内从权利内部来寻求私法救济，在穷尽救济规则之后，进而援引作为一般法的《反法》，这是一般法与特别法说的观点。

未注册商标抢注是对已使用在先，但未依法向国家相关机关注册的商标，由他人先行完成注册，并成为合法商标权人，获得商标专用权的行为。[12]关于这一问题，我国学界存在不同意见。一种意见认为，我国奉行注册原则和申请在先原则，注册是获得商标权的唯一法律手段，未注册意味着放弃，注册就是一种正当的先占。承认未注册商标使用人的权利，是对注册制原则的违背。另一种意见认为， 作为商标的一种类型，未注册商标同样拥有区别商品或服务真实来源的功效，抢注未注册商标之行为，属于不正当竞争行为。

关于《反法》第二条第一款的修改，主要有三点：第一，将原来的“经营者在市场交易中”应遵循的原则，修改为“经营者在生产经营活动中”应遵循的原则，明确不正当竞争行为是经营者在生产经营活动中的行为。第二，对不正当竞争行为进行界定时，将原来的“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会秩序的行为”修改为“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”，这是我国不正当竞争行为适应市场经济新形势的修改。第三，对经营者的概念进行界定时，将原来的“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”修改为“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织”。

第三种观点，法益说。法益大多来自义务规范之反面推定或对法律原则、精神之解读，处于“引而不发的状况”。[6]基于我国注册商标制的存在，未注册商标所有人未被授予法定权利，但是其对商标的使用和经营投入了大量人力、物力和财力，同时商标经过使用和市场流通，商标所有人与商标间因而成就了某种特定联系，即为法律意义上的商标使用人所享有的事实上的利益，当然受到法律保护。因此，《商标法》赋予未注册商标所有人抗辩权和继续使用权，是在一定程度上对其享有的占有、使用、收益和处分权利的保护，这种保护就是一种事实上的权利之保护。这种观点协调了对市场主体的平衡保护，体现了法的公平价值。综上，本文认为，法益说的观点与未注册商标所有人的权利属性更加符合，与我国立法目的和立法现状基本一致。

所有患者都满足膝关节炎的诊断标准,并且经过了X线等检查确定诊断结果,病患需签署同意书,排除心肝肾功能存在异常,消化、内分泌严重,痴呆以及精神病病患,同时,还需要排除骨关节存在先天畸形以及严重创伤的病患。

(2)新《反法》第六条关于未注册商标的主要涉及到的第(一)项，将之前的“知名商标特有的”这一修饰语删掉，修改为“有一定影响的”，从而彻底改变了旧《反法》将“知名商品特有之名称、包装、装潢”定义为未注册商标，也就是将“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”认定为不正当竞争行为。本文认为，此处“有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，即新《反法》上未注册商标设置的全新内涵。这种改变在本质上来看，也符合孔祥俊教授所言，未注册商标一经实际使用，已经具备了区别商品来源的功效。[9]另外，《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》则对“名称、包装、装潢”等构成要素做了详细的区分。

这两首诗其实是对世间万事万物的一种思考顿悟。第一首，强调的是人生，就是修炼，需要通过不断的修炼提升自己，最终才能达到超凡入圣的境界。这对于大多数人来说，应该是比较适合的状态，因为我们身处红尘之中，难免有太多的杂念，所以往往无法静下心来去追寻，人生的真相。第二首，来自佛家的箴言，诸法无常，诸相无相。这又是一种玄之又玄的境界了。但是我想要说的是，不管有相无相，我们都应该有所追求，只要有了追求，有了方向，才能够让人生变得更有价值，更有意义。

三、与未注册商标有关的不正当竞争行为的类型化研究

1.混淆行为

目前，混淆行为是最典型的，也是最普遍的未注册商标侵权类型。对于混淆行为，分别有狭义上的概念和广义上的概念。狭义混淆特指仅仅对商品主体发生认知错误。例如，台湾公平交易委员会认为，《公平交易法》第二十条所称混淆，系指对商品或服务来源有误认误信而言。[10]由此可见，对于混淆行为的认定，台湾《公平交易法》强调的是商品主体发生误认。但是，随着市场经济的发展，反不正当竞争的立法和司法实践对“混淆”更多地采用广义的理解而不作狭义的理解。广义的混淆，是指大众认为侵权人与商标权利人两者存在经济利益、业务活动或组织结果上的某种或某些联系，并不仅仅只对商品的主体或来源产生混淆。[11]

(2)补充说则认为反法系商标法的兜底或者补充保护法。[8]该学说主要体现在两者的作用机制不同。具体体现在：《商标法》作为权力规范，以维护商标权利人的权益为出发点，通过赋予其独占排他权以达到对抗侵权行为的目的，其关键在于以确认归属和利用这一问题。换言之，《商标法》更多从“行”的角度阐释商标权利人所享有权利的类型与范围，也就是从正面直接宣示了商标专用权所包涵之具体内容；与此相反的是，《反法》则从保证市场经济参与者公平竞争出发，以诚实信用原则作为衡量市场行为的标尺，不涉及对商标专用权这一具体权利内容的规定。从“禁”的角度来维护消费者利益，即只有在商标的侵权行为引起市场混乱，破坏正当竞争秩序时，《反法》才能发挥它的真正效能，对未注册商标权利人提供的是一种间接保护机制。

在我国，关于未注册商标侵权的混淆行为，司法实务中一般援引旧《反法》第五条第(二)项内容对混淆行为进行规范。从其内容上看，旧《反法》强调的是与知名商品的混淆，而不是对商品主体的误认，也没有涵盖附属关系、赞助关系的混淆，是从广义上理解的混淆行为。但由于旧《反法》第五条第(二)项在适用的范围上具有一定限制，局限于“知名商品”领域。可见，对于混淆行为，旧《反法》无法为其提供有效的保护机制。对此，新《反法》第六条第(一)款，对未注册商标保护这一问题，在适用范围明确取消了“知名商品”领域这一限制，将“知名”修改为“有一定影响”，非穷尽地列出在商品名称、包装、装潢等方面引人误认的情形均属于混淆行为，涵盖了目前实践中常见的未注册商标的混淆侵权类型。另外，增加了兜底条款，防止挂一漏万。

2.未注册商标抢注行为

(1)新《反法》第二条第一款内容是关于竞争原则，第二款则是对不正当竞争行为概念，属于《反法》的一般条款。这种设置与旧《反法》无异，司法判决中一般也是援引《反法》一般条款来对此问题进行规制。

综上，本文认为，抢注行为人通过抢先占有他人在先使用并创造出信誉的商标之行为，获得了不当利益，并损害了在先使用人的合法权益，这种行为违反了商业道德和公平竞争原则，性质上应认定为不正当竞争行为。因此，可以借助《反法》予以规制。但是，纵观《反法》全部条文，受到不正当竞争行为侵害的商标在先使用人能够援引的仅是《反法》第二条的原则性规定。但是，法律原则在适用上较为笼统，它不预先设定具体的假定条件，也没有预设明确的法律后果，只对行为或裁判来设定概括性的要求或标准，因此，在司法适用时法官具有较大的自由裁量权。

3.反向假冒未注册商标行为

反向假冒，是指使用别人的商品，却以自己的商标进行标识来进行销售，它于1946年第一次出现在美国兰哈姆法(Lanham Act)。[13](P43)在我国首次出现，则是1994年的北京服装厂诉新加坡鳄鱼公司一案。[14]那该行为属于何种法律性质，目前学者持有三种不同的观点：一是商标侵权说；[13](P44)二是不正当竞争行为说；[15]三是多重结果说。[16]其实，我们不难发现，从我国《商标法》第五十七条第(二)项的内容来看，认定“不经商标权利人允许，将其注册商标变更，并将此侵权产品投放市场的行为”侵害了注册商标所有权人的商标专用权。可见，我国在立法上支持商标侵权说的观点。

②车广吉等.论构建学校、家庭、社会教育一体化的德育体系[J].东北师范大学学报( 哲学社会科学版),2007 (4):155-156.

我国《商标法》仅规定了注册商标的假冒行为，对此类行为未作出规定，也缺乏诚实信用原则这种弹性条款来弥补法律漏洞，根据民法上的“法不禁止即自由”原则，反向假冒未注册商标的侵权行为在《商标法》无法得到救济。就反向假冒未注册商标这一行为而言，经营者商品被抹去其长期经营并载有巨大商誉的商标或者是其商品他人来源不明的商标套用，严重损害的原商标所有人的商业信誉；而同时消费者在市场上不能辨认商品的真实来源，损害了消费者的合法利益。从市场的宏观角度来考察，反向假冒是有悖于诚实信用原则和商业道德的行为，扰乱了市场上良好的交易秩序，属于不正当竞争行为。因此，未注册商标的反向假冒行为应当被纳入《反法》的调整范围之内。因此，对于违反公平、诚实信用原则，违背商业道德，导致未注册商标使用人利益受到损害、社会经济秩序受到扰乱的行为，作为知识产权法的兜底法，《反法》理应将反向假冒未注册商标行为纳入调整范畴，充分发挥《反法》对《商标法》的补充作用，以达到全面保护未注册商标的目的。

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[15]黄勤南，段广平.反向假冒商标行为法律研究[J].政法论坛(中国政法大学学报),1999(1):24.

[16]叶高芬.论商标反向假冒行为的法律规制[J].南昌大学学报，2009(3):37.

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