一、引言：问题的提出

近年来，关于改编权争议的著作权纠纷时有发生，有的案件影响还很大。比如至今仍热议的琼瑶诉于正《宫锁连城》侵犯改编权案①、《我是太阳》诉《激情燃烧的岁月》案②、《潜伏》诉《地上、地下》案③、《胭脂扣》诉《胭脂盒》案④等等。 由于改编并非原始低级的简单剽窃，而是有自己独创性的元素在其中，所以在司法实践中关于在后作品是否属于对在先作品的改编就容易产生分歧。分歧的关键就在于，涉案的两部作品是否构成“实质性相似”。

“思想与表达”二分是著作权法划定其保护范围的基本原则，也是进行侵权判断的首要步骤，在这一基本思想的指导下，汉德法官提出的“抽象概括法”作为划定“思想与表达”之间界限的合理方法一直备受推崇并且沿用至今。但随着著作权侵权方式的变化和案件数量的积累，人们越来越发现“抽象概括法”的机械和不足，使用此方法分离“思想与表达”并进行“实质性相似”的比较后，得出的结果常常经不起实质正义的检验，不适当地降低了版权保护的力度。汉德法官自己也曾承认，“思想与表达”的分界无论划在何处都具有任意性，⑤为此，司法实践又相继发展出“整体观感法”⑥、“读者标准检测法”⑦等，但这些方法在适用过程中也难以统一裁判的尺度，各种主观因素对裁判过程的干扰相较于“抽象概括法”也可能有过之而无不及。因此，笔者认为，我们仍然需要在遵循著作权法立法本意的前提下，对“抽象概括法”的本质进行深入挖掘，通过合目的性的解释为“思想与表达”的分界提供更为客观的标准。本文就是对这种裁判标准客观化的新尝试。

二、概括程度分歧：“抽象概括法”适用的困难

“抽象概括法”的基本思路是将小说、戏剧等文学作品看作是一个由下至上的“金字塔”形结构，从“金字塔”底端的每一句话的文字表达，至“金字塔”顶端的主题思想之间不断进行抽象和概括，通过对每段、每节、每章中情节设计的概括将越来越多的具体因素排除出去，直至划出一条分界线，将分界线之上的内容视为不受保护的思想，分界线之下的内容视为受保护的表达。从逻辑上看，“抽象概括法”简单明了，十分贴合著作权法“思想与表达”二分的基本原则。

但是此方法的困难之处在于，“思想”与“表达”本质上是不可分的，著作权案件中产生的是“思想”还是“表达”的争议的基本前提必须是，这种“思想”已经以某种方式表达出来而为人所知，绝不是一种只存在于作者心中的东西，所以，“思想”实际上也是一种“表达”，只不过是一种“不受保护的表达”。这样问题就变成了：什么是受保护的表达，什么是不受保护的表达？在实际操作中这条界限无论划在何处都有可能受到质疑。原告往往倾向于抽象程度更高的概括，这样有利于找到与被告作品更多的相同之处；相反被告则更倾向于对作品的特定表达进行更具体的归纳，这样有利于凸显与原告作品表达细节上的更多差异。或者，被告更愿意将与原告作品相似之处归纳为“思想”、“通用表达”、“公共领域”等，以此证明该相似之处不构成著作权应当保护的领域。比如在琼瑶与于正案件中，被告于正就指出：“陈喆指控侵权的人物关系、所谓桥段及桥段组合属于特定场景、公有素材或有限表达，不受著作权法保护，不能因为陈喆写过言情戏的主题，此类表达就被陈喆垄断。陈喆在本案中主张的桥段不是作品的表达，是其根据自己的想象归纳出的思想。”⑧

三、上限与下限：抽象概括的边界

著作权法区分“思想与表达”的根本目的还是在于保护作品的“独创性”。汉德法官的“金字塔”结构以作品的“具体文字表达”为分析的起点，但是在许多情况下，在后作品即使是抄袭了在先作品，为了掩盖抄袭的痕迹也会改变文字表述的方式，那种一字不差式的照抄几乎很少见，这样仅凭对比两部作品文字上的雷同程度就很难识别是否抄袭。正如在“琼瑶诉于正案”中，琼瑶并没有指称于正创作的剧本《宫锁连城》抄袭了《梅花烙》中的文字，而是认为其情节与之相似，构成侵权。所以对于作品“独创性”的认定，我们很难再根据“具体的文字表达”，而应该着眼到作品的“要素组合”上来。

对于文学作品而言，小到具体情节，大到整个文学作品，作者匠心独具的“表达”是通过对一个个具体的、可以找到生活原型的“通用要素”的组合呈现的。这些要素本身可能并不具有“独创性”，它们大量存在于我们的日常生活中或者公有领域的作品中，但是当对若干要素进行排列组合并形成一个不存在于其他作品中的情节设计时，该作品的“独创性”就出现了。

在以要素组合为内容的“金字塔”结构中，划分“不受保护的部分”（思想）和“受保护的部分”（表达）需要注意两方面的问题。

文献[2]公开了一种化学镀镍废液处理的技术方案：先使用离子交换法吸附化学镀镍废液中的镍离子；然后用芬顿法氧化分解废水中的部分有机污染物，使配位态的镍离子转化为游离态；再加入氯化镁生成难溶的磷酸铵镁沉淀；还要使用折点加氯法进一步去除氨氮，以及利用臭氧作为氧化剂，结合次氯酸钙，通过沉淀来除磷。然而该方法过程冗长，设备占地面积大，处理成本高，尤其是需要将废水加热至80 °C，一般电镀企业难以实施。何况用该方法处理后的废水仍含有0.277 mg/L的镍，也达不到“表3”标准。

（一）对两部作品情节概括的上限

对两部作品需要对比的情节，其抽象概括上限的判别标准应该是，看该情节是不是“唯一”存在于在先作品中。如果是唯一的，那就属于“表达”，反之则属于“思想”。

比如，在琼瑶诉于正案件中，如果将故事情节只概括到“偷龙转凤”，那么由于对“偷龙转凤”的具体场景、人物、原因、方式等设置可以有非常多的选择，表达不具有唯一性，这种概括只能归入“思想”。如果将“偷龙转凤”进一步具体化为“福晋无子，侧房施压，为保住地位偷龙转凤”，虽然已经具体了很多，但读者还是无从将其与某一特定场景、人物、原因、方式等建立联系。福晋是什么人？无子是暂时的还是婚后很久？如何实施偷龙转凤？这些概括性要素都可以有不同选择并且可以在许多作品中找到，因此这种概括仍然应归入“思想”。只有将情节具体到特定的“时间、地点、人物、事件起因、经过、结果”，我们无法在公有领域或者其他作品中找到与之完全相同的情节时，才可以称之为“表达”。也就是说，对于同一“思想”的“表达”能够体现出某种“个性”，并使之和特定的作者建立起唯一的联系时，我们就找到了作品 “独特的表达”，也就是“独创性”了。

例如在《梅花烙》中，琼瑶对“偷龙转凤”这一情节的设计，就是将一系列可以找到“生活原型”的要素用自己特有的结构组合起来，形成独创性的情节整体。比如时空背景是“乾隆年间”，人物的身份是“王爷和福晋”，事件的背景是“福晋连生三女无子，王爷纳侧福晋地位受到威胁”，危机的出现是“生产当日又生一女”，福晋解决危机的办法是“偷龙转凤”。这当中每一个“小元素”都可能是生活中发生的“独立事件”，但同时具备这些小元素“组合事件”却是生活中很罕见的甚至不存在的小概率事件，我们不能在之前的任何作品中找到与之一模一样的情节设计，这正体现了作者的独特智力创造，因此是著作权法保护的“独创性表达”。

（二）对两部作品情节概括的下限

① 北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1039号判决书。

所以，对涉案作品进行抽象概括，我们的目标是为了寻找在先作品的“独创性”所在。抽象层次过高当然会丧失作品表达的独创性，但抽象层次过低，忽略了要素组合方式的创造性，那也会走向另一共性而失去作品表达的独创性。作品的独创性，恰恰就体现在对这些具有共性的“生活原型”进行独特的时间和空间的组合，从而形成具备特有结构形式的独特情节。

“要素组合”的思路与“抽象概括”的思路是不同的，“抽象概括”是“由繁化简”，是从具体到抽象的过程，是通过对两部作品的抽象，进而发现两部作品的共性，再对该共性是否为在先作品所独有作出判定。而“要素组合”却是一个一个要素增加的过程。因为对任何一个完整的情节来说，时间、人物、地点、事情的起因、经过、结果等都是同时存在的要素，当我们越来越多地省略了对这些要素的具体设置时，就必然忽略了作者独创性的选择和安排，把一个“独创性表达”删减为一个“通用性表达”（思想）时就走向了汉德“金字塔”的思路，带来了界线划分的难题。而只有在保留这些要素设置的时候，我们才能明确著作权法保护的独创性表达，被诉作品与在先作品的比较才能变得容易起来。

四、相似与差异：实质性判断标准

以“要素组合”的方法判断涉案作品的“实质性相似”应当包含两个方面：一是组成作品的各个“要素”的实质性相似，二是各要素“组合结构”的实质性相似，二者缺一不可。那么究竟如何比较涉案作品之间是“实质性相似”还是“实质性差异”？换言之，如何识别在后作品究竟是对在先作品要素或者结构的“简单置换”，还是确实有自己的独创性？

（一）要素的实质性相似与差异

继续以“琼瑶诉于正案”为例，法院将剧本《梅花烙》和《宫锁连城》中“偷龙转凤”的情节分别抽象出了多个层次等级。如果我们将这种抽象作为要素组合来看待，那么在“层级1”中，两部作品都可以概括组合为“偷龙转凤”；“层级2”都可以概括组合为 “女主人无子+为巩固地位+决定偷龙转凤”；“层级3”都可以概括组合为“女主人长久无子+有人施压+为稳固地位+决定偷龙转凤+在弃女身上留下印记”。在这三个组合层级中，我们其实无法认定《梅花烙》中这一情节的独创性，因为在其他文学作品中，我们是可以找到这些要素及其组合的，比如电视剧《绝色双娇》中“偷龙转凤”的情节也包含了“无子、有人施压、为稳固地位、决定偷龙转凤、在弃女身上留下印记”这几个要素。

在情感教育上，榜样的力量是巨大的，教师丰富的情感世界无疑是学生最好的榜样资源。苏联教育家阿莫·纳什维利每个假期都要到外面去旅行，目的是在每学期伊始，总能有新的见闻和感受带给他的同事和学生们，他对大自然和社会生活的热爱，感染着他的学生们，也感染着每一个结识他的教育工作者。所以教师必须有自己独特的丰富的情感世界，这样就会给孩子们巨大的影响。

但是在“层级4”中，两部作品的“实质性相似”就出现了：“乾隆年间+官宦人家+女主人连生三女又怀孕+男主人收了侧房+有人帮助+决定偷龙转凤+弃女身上有标记”。首先，从“要素”来看，《宫锁连城》的这一情节与《梅花烙》的不同之处仅仅在于对某些要素的简单置换：时间都设定在“乾隆年间”，王府和将军府都是“官宦人家”，人物身份关系都是“王爷福晋”，舞女和丫头都不是正妻，姐姐或嬷嬷都是帮助者，默认或主动要求都是决定了要“偷龙转凤”，烙上或天生都是有了“标记”。

但如果将上述这些“要素”进行实质性替换，那就很难认定为侵权。比如，时间不是设定在“乾隆年间”，而是现代中国；环境不是官宦人家，而是普通家庭；女主人不是连生三女又怀孕，而是重男轻女又不能生三胎；男主人不是收了侧房而是要离婚；然后偷龙转凤。虽然同样偷龙转凤，核心情节一样，但其他组成要素都发生了实质性改变，这就不是简单的置换，而是独创了。

确定桩型后，海上风电场嵌岩区域风机基础方案的比选原则应主要从结构安全性、施工可行性和经济性三个方面进行综合比选。在上述三个比选因素中，应首先满足结构安全性上的要求；在此基础上，应满足施工可行性的要求；最后再考虑经济性的影响。

“海航从2018年开始，资产出售步骤加快。悉尼写字楼、淄博石油、纽约曼哈顿第六大道写字楼等被悉数出售。海航首府、海航棚改地块、海航科技广场、海航广州白云项目等先后出售给融创、富力及万科等。”丁晓晓表示，这样的资产出售远未停止，海航的危机还没有解除。

胖子很快就拐到王祥和老道的摊子前。他看到一个老道闭着眼睛在那儿打坐，嘴里还叽里咕噜嘟囔着什么，心里一阵好奇，不由得打量起这个摊铺。正看着，老道突然睁开了眼镜，一对小眼睛分外的明亮，直勾勾的盯着胖子，一副饿狼扑食的姿态。胖子吓的一个哆嗦。

（二）结构的实质性相似与差异

从“结构”来看，《宫锁连城》与《梅花烙》在情节发展的先后顺序、因果关系等方面都接近一致，因此构成实质性相似。即使有细节差异，如如眉挑衅映月、将军亲临佛堂施压等，对情节的发展逻辑也未产生实质性改变，差异只是偷龙转凤的急迫程度上加减而已。

但如果这些情节的先后顺序、因果关系发生改变，那就不属于简单置换。比如同样使用这些要素，我们可以组合成：“乾隆年间”，有户穷人家“连生三女”，“弃其中一女“并“留下标记”，女孩长大成为“官宦人家”的丫鬟，为了被“收为侧房”，在“有人帮助”下“偷龙转凤”。这就是完全不同的故事了。

3.亚太地区各RTA条款的对比。为考察亚太地区各RTA的签署质量和真实承诺水平，本文以亚太地区内部各国签署实施的46个FTA协定原文为研究主体，就各双边以及多边RTA涉及的条款范围和实际法律约束程度进行了对比分析，计算结果详见表3。

五、结语

② 北京市高级人民法院（2004）高民终字第221号判决书。

从本质上看，“太阳底下无新事”，任何单个的要素都会找出共性，作品的“独创性”正是来源于对“通用要素”的“特有组合”，通过识别要素组合的独创性，我们可以较为客观地划分出作品中受保护的部分和不受保护的部分，为侵权认定提供具有较强说服力的论证理由。

注 释：

对两部作品对比情节概括程度的下限，是不能将在先作品情节中的单个要素剥离出来，再对该要素与其他“更在先”的作品情节要素进行比较。比如，如果将“偷龙转凤”拆分出的要素单独看待，那么像“将女孩换成男孩”、“女孩身上有胎记或者做标记”、“弃婴被人收养”等要素几乎都可以在现实生活中或者其他更在先的作品中找到创作原型。于正一方就认为，“偷龙转凤”、“弃婴收养”是许多电视剧都使用的，而且原被告的具体表达也不同，这些题材不应该被某一个作者所垄断。但实际上，如果将涉案作品用来比较的具体要素独立看待，那么几乎没有作品可以获得保护，因为几乎所有作品在单个细节方面都可以找到生活原型。甚至是像“孙悟空出世”这样的神话情节，如果拆分成“一只猴子的诞生”和“一块石头的崩裂”，也可以分别进入到公共表达的生活领域找到生活原型。

对作品“独创性”的识别必然要涉及到对两部作品情节的必要抽象概括，这一点毋庸置疑。但抽象概括的目的是为了发现在先作品的“独创性”，进而比较在后作品与该“独创性”之间是否构成实质性相似。如果不能合理界定抽象程度，无论是抽象程度过高还是过低，都会将在先作品的独创性误认为“通用性”。这是“抽象概括法”最容易犯的错误。

西方国家为了减贫、反贫，履行国家责任和义务，均将减贫反贫政策纳入法治化轨道，通过立法的形式进行调整和规制，实现法治化的治理。如英国颁布的《济贫法》和《工业分部法》，美国颁布的《反贫困法案》《地区再开发法》《社会保障法》《食物劵法案》《全国学校午餐法案》，德国制定的《联邦改善区域结构共同任务法》，日本制定的《北海道开发法》《山村振兴法》等[29]。上述发达国家通过法治化途径，把政策转化为法律，为救济、反贫、改善、开发、振兴贫困地区提供了有力的法治保障，可供我国借鉴。

⑥See Roth Greeting Cards v.United Card Co.429F.2d 1106(9th Cir.1970).

④ 上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民五（知）终字第112号判决书。

⑤ SeeM.B.Nimmer& DavidNimmer,NimmeronCopyright,Portsmouth:Matthew Bender,2009,§13.03

对“新型玻璃特点和作用”的梳理就是读写结合的“结合点”，“以写促读”策略运用在实用性文本“识记—领会—分析—综合—评价”这一知识维度中从识记到领会这一拐点上，具有促进学生理解文本的作用。

③ 北京市第二中级人民法院（2008）二中民终字第2232号判决书。

⑦ 参见北京市高级人民法院 （2011）高民终字第3131号民事判决书；上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民五（知）初字第127号民事判决书；山东省高级人民法院（2013）鲁民三终字第204号民事判决书等。

⑧ 被告于正指出：陈喆指控侵权的人物关系、所谓桥段及桥段组合属于特定场景、公有素材或有限表达，不受著作权法保护，不能因为陈喆写过言情戏的主题，此类表达就被陈喆垄断。陈喆在本案中主张的桥段不是作品的表达，是其根据自己的想象归纳出的思想。参见北京市高级人民法院民事判决书（2015）高民（知）终字第1039号。

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际贡献定义为cm1固定成本为a1，并导入杠杆公式中，即旧模式杠杆系数DOL0=Q*cm0/(Q*cm0-a0)=Tcm0/(Tcm0-a0)，新模式杠杆系数DOL=Qcm/( Qcm-a)=Tcm/(Tcm-a)。

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反复高热时，两种成分的药物交替使用安全性高、效果好。即在发烧期间，一次服用布洛芬后，下次可服用对乙酰氨基酚。两种成分的药物交替使用，可减少反复使用一种药物可能带来的不良反应，又可维持较好的退热效果。

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