论侵犯公民个人信息罪毕业论文
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这篇文章还可以，对你应该有帮助，拿走不谢。 一、引言 大数据技术的发展给科技进步、信息共享、商业发展带来了巨大的变革，社会活动网络化的发展趋势更给予了个人信息丰富的社会价值和经济价值，使它成为对于国家、社会、组织乃至个人都具有重要意义的战略资源。与此同时，与个人信息相关的犯罪活动也呈现出高发态势。2009年《刑法修正案（七）》增设“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”。2015年《刑法修正案（九）》将两个罪名整合为“侵犯公民个人信息罪”，并扩大了主体范围，加大了处罚力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2017年解释》）对侵犯公民个人信息罪的司法适用做出了具体规定。笔者在中国裁判文书网，对判决结果包含“公民个人信息”的刑事一审判决逐年进行检索，2009-2019年间各年份相关判决数如图表 1所示。我国侵犯公民个人信息犯罪的发展可为四个阶段：2009～2012年，此类判决数为零，与个人信息相关的犯罪案件在实践中鲜有发生；2012～2016年，判决数量开始缓速增长，总量尚较少；2016～2017 年判决数量激增 ，呈现出高发态势；2016～2019年，犯罪数量增速放缓。 图表 1作为侵犯公民个人信息犯罪的行为对象，公民个人信息的内涵、范围、判断标准对立法和司法适用具有重要意义。《2017年解释》第1条对其概念做了明确的规定，但实践中对公民个人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如，如何把握行踪轨迹信息的范围、如何把握财产信息的范围和如何认定公民个人信息的可识别性等。由此观之，要实现对侵犯公民个人信息罪的准确认定，我们应该对其行为对象的内涵、外延进行深入研究。本文拟对《刑法》二百五十三条“公民个人信息”的界定进行深入分析，希望能对司法实践中该罪的认定提供有益参考。 二、刑法上公民个人信息合理保护限度的设定原则 信息网络时代，我们要在推动信息科技的发展应用和保护公民个人信息安全之间寻求适度的平衡。刑法对公民个人信息的保护力度过小或者过大，都不利于社会的正常发展。笔者认为，应当基于以下三项原则设定公民个人信息刑法保护的合理限度。（一）刑法的谦抑性原则刑法的谦抑性,是指刑法应合理设置处罚的范围与程度,当适用其他法律足以打击某种违法行为、保护相应合法权益时,就不应把该行为规定为犯罪;当适用较轻的制裁方式足以打击某种犯罪、保护相应合法权益时,就不应规定更重的制裁方式。此原则同样是刑法在对侵犯公民个人信息犯罪进行规制时应遵循的首要原则。在我国个人信息保护法律体系尚未健全、前置法缺失的当下，刑法作为最后保障法首先介入个人信息保护领域对侵犯公民个人信息行为进行规制时，要格外注意秉持刑法的谦抑性原则，严格控制打击范围和力度。对于公民个人信息的认定，范围过窄，会导致公民的合法权益得不到应有的保护，不能对侵犯公民个人信息的行为进行有效的打击；范围过宽，则会使刑法打击面过大，导致国家刑罚资源的浪费、刑罚在实践中可操作性的降低，阻碍信息正常的自由流通有违刑法的谦抑性原则。在实践中，较常见的是认定范围过宽的问题，如公民的姓名、性别等基础性个人信息，虽能够在一定程度上识别个人身份，但大多数人并不介意此类个人信息被公开，且即便造成了一定的危害结果，也不必动用刑罚手段，完全可以利用民法、行政法等前置法予以救济。（二）权利保护与信息流通相平衡原则大数据时代，随着信息价值的凸显，个人信息保护与信息流通之间的价值冲突也逐渐凸显。一方面，信息的自由流通给国家、社会、个人都带来了多方面的便利，另一方面，也不可避免地对个人生命和财产安全、社会正常秩序甚至国家安全带来了一定的威胁。科技的进步和社会的需要使得数据的自由流通成为不可逆转的趋势，如何平衡好其与个人权益保护的关系，是运用刑法对侵犯公民个人信息行为进行规制时必须要考虑的问题。个人信息保护不足，则会导致信息流通的过度自由，使公民的人身、财产安全处于危险境地、社会的正常经济秩序遭到破坏；保护过度，则又走入了另一个极端，妨碍了信息正常的自由流通，使社会成员成为一座座“信息孤岛”，全社会也将成为一盘散沙，也将信息化可以带来的巨大经济效益拒之门外。刑法要保护的应当仅仅是具有刑法保护的价值和必要，并且信息主体主动要求保护的个人信息。法的功能之一便是协调各种相互矛盾的利益关系，通过立法和司法，平衡好个人信息权利保护与信息自由流通，才可以实现双赢。应努力构建完备的个人信息保护体系，既做到保障公民人身、财产权利不受侵犯，又可促进信息应有的自由流动，进而推动整个社会的发展与进步。（三）个人利益与公共利益相协调原则个人利益对公共利益做出适当让渡是合理的且必须，因为公共利益往往涉及公共安全与社会秩序，同时也是实现个人利益的保障。但是这种让渡的前提是所换取的公共利益是合法、正当的，并且不会对个人隐私和安全造成不应有的侵害。公共安全是限制公民个人信息的典型事由。政府和司法部门因为社会管理的需要往往会进行一定程度的信息公开，信息网络的发展也使得大数据技术在社会安全管理活动中发挥着越来越重要的作用，但同时也不可避免地涉及到对于公民个人利益边界的触碰，由此产生公共管理需要与个人权益维护之间的冲突。相对于有国家机器做后盾的公权力，公民个人信息安全处于弱势地位，让个人信息的保护跟得上信息化的发展，是我们应该努力的方向。公众人物的个人信息保护是此原则的另一重要体现，王利明教授将公众人物划分为政治性公众人物和社会性公众人物两类。对于前者，可将其个人信息分为两类：一类是与公民监督权或公共利益相关的个人信息，此类个人信息对公共利益做出适当的让步是必须的；另一类是与工作无关的纯个人隐私类信息，由于这部分个人信息与其政治性职务完全无关，所以应受与普通人一样的完全的保护。对于社会性公众人物，其部分个人信息是自己主动或是希望曝光的，其因此可获得相应的交换利益，对于这部分信息，刑法不需要进行保护；也有部分信息，如身高、生日、喜好等虽然被公开，但符合人们对其职业的合理期待，且不会有损信息主体的利益，对于此类信息，也不在刑法保护范围内；但对于这类信息主体的住址、行踪轨迹等个人信息，因实践中有很多狂热的粉丝通过人肉搜索获得明星的住址、行程信息，对明星的个人隐私进行偷窥、偷拍，此类严重影响个人生活安宁和基本权益的行为应当受到刑法的规制。 三、刑法上公民个人信息的概念、特征及相关范畴 （一）公民个人信息的概念“概念是解决法律问题必不可少的工具”。1.“公民”的含义中华人民共和国公民，是指具有我国国籍的人。侵犯公民个人信息犯罪的罪名和罪状中都使用了“公民”一词，对于其含义的一些争议问题，笔者持以下观点：（1）应包括外国籍人和无国籍人从字面上和常理来看，中国刑法中的“公民”似乎应专门指代“中国的公民”。但笔者认为，任何人的个人信息都可以成为该罪的犯罪对象，而不应当把我国刑法对公民个人信息的保护局限于中国公民。第一，刑法一百五十三条采用的并非“中华人民共和国公民个人信息”的表述，而是了“公民个人信息”，对于刑法规范用语的理解和适用，我们不应人为地对其范围进行不必要的限缩，在没有明确指明是中华人民共和国公民的情况下，不应将“公民”限定为中国公民。第二，全球互联互通的信息化时代，将大量外国人、无国籍人的个人信息保护排除在我国刑法之外，会放纵犯罪，造成对外国籍人、无国籍人刑法保护的缺失，这既不合理，也使得实践中同时涉及侵犯中国人和非中国人的个人信息的案件的处理难以操作。第三，刑法分则第三章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”并不限于仅对“中国公民”的保护，也同等地对外国籍人和无国籍人的此类权利进行保护。因此，处于我国刑法第三章的侵犯公民个人信息犯罪的保护对象，也包括外国籍人和无国籍人的个人信息，“我国对中国公民、处在中国境内的外国人和无国 籍人以及遭受中国领域内危害行为侵犯的外国人和无国籍人，一视同仁地提供刑法的保护，不主张有例外。”（2）不应包括死者和法人对于死者，由于其不再具有人格权，所以不能成为刑法上的主体。刑法领域上，正如对尸体的破坏不能构成故意杀人罪一样，对于死者个人信息的侵犯，不应成立侵犯个人信息罪。对死者的个人信息可能涉及的名誉权、财产权，可以由死者的近亲属主张民法上的精神损害赔偿或继承财产来进行保护。对于法人，同样不能成为刑法上公民个人信息的信息主体。一方面，自然人具有人格权，而法人不具有人格权，其只是法律拟制概念，不会受到精神上的损害。另一方面，法人的信息虽然可能具有很大的商业价值和经济效益，但是已有商业秘密等商法领域的规定对其进行保护。因此，法人的信息不适用公民个人信息的保护。2.“个人信息”的含义法学理论上对于公民个人信息的界定主要识别说、关联说和隐私说。识别说，是指将可以识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况作为公民个人信息的关键属性。可识别性根据识别的程度又可以分为两种方式，即通过单个信息就能够直接确认某人身份的直接识别，和通过与其他信息相结合或者通过信息对比分析来识别特定个人的间接识别。学界支持识别说观点的学者大多指的是广义的识别性，既包括直接识别，又包括间接识别。关联说认为所有与特定自然人有关的信息都属于个人信息，包括“个人身份信息、个人财产情况、家庭基本情况、动态行为和个人观点及他人对信息主体的相关评价”。根据关联说的理论，信息只要与主体存在一定的关联性，就属于刑法意义上的公民个人信息。隐私说认为，只有体现个人隐私的才属于法律保障的个人信息内容。隐私说主要由美国学者提倡，主张个人信息是不愿向他人公开，并对他人的知晓有排斥心理的信息。笔者认为，通过识别说对刑法意义上的公民个人信息进行界定最为可取。关联说导致了刑法保护个人信息的范围过分扩大，而隐私说则只将个人信息局限在个人隐私信息的范围内，忽略了不属于个人隐私但同样具有刑法保护价值的个人信息，同时由于对隐私的定义受个人主观影响，所以在实践中难以形成明确的界定标准。相比之下，识别说更为可取，不仅能反应需刑法保护的公民个人信息的根本属性，又具有延展性，能更好的适应随着信息技术的发展而导致的公民个人信息类型的不断增多。且通过梳理我国关于个人信息的立法、司法，识别说的观点贯穿其中。名称 生效年份 对“个人信息”核心属性的界定《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》 2012年 可识别性、隐私性《关于依惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》 2013年 可识别性、隐私性《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 2014年 隐私性《网络安全法》 2016年 可识别性《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 2017年 可识别性、可反映活动情况图表 2《网络安全法》和《2017年解释》中关于公民个人信息的界定无疑最具权威性。《网络安全法》采用了识别说的观点，将可识别性规定为公民个人信息的核心属性。而后者采用了广义的“可识别性”的概念,既包括狭义可识别性 (识别出特定自然人身份) , 也包括体现特定自然人活动情况。两者之所以采用了不同的表述，是因为《网络安全法》对公民个人信息做了整体而基础性的保护，而《2017年解释》考虑到，作为高度敏感信息的活动情况信息，随着定位技术的不断进步逐渐成为本罪保护的一个重点，因此在采用了狭义的身份识别信息概念的基础之上，增加了对活动情况信息的强调性规定，但其本质仍是应涵括在身份识别信息之内的。所以，应以可识别性作为判断标准对公民个人信息进行界定。（二）公民个人信息的特征刑法意义上的“公民个人信息”体现了其区别于广义上的“公民个人信息”的刑法保护价值。明确刑法领域个人信息的特征，有助于在司法中更好的对个人信息进行认定。1.可识别性这是公民个人信息的本质属性。可识别是指可以通过信息确定特定的自然人的身份，具体包括直接识别和间接识别。直接识别，是指通过单一的信息即可直接指向特定的自然人，如身份证号、指纹、DNA等信息均可与特定自然人一一对应。间接识别，是指需要将某信息与其他信息相结合或者进行对比分析才能确定特定自然人，比如学习经历、工作经历、兴趣爱好等信息均需要与其他信息相结合才能识别出特定的信息主体。2.客观真实性客观真实性是指公民个人信息必须是对信息主体的客观真实的反映，。一方面，主观上的个人信息对特定个人的识别难度极大；另一方面，现行刑法关于侮辱罪或诽谤罪的相关规定足以对此类主观信息进行规制。司法实践中，如何判断信息的客观真实性也是一个重要的问题，如何实现科学、高效鉴别个人信息客观真实性，是司法机关应努力的方向。现有的随机抽样的方法有一定可取性，但不够严谨。笔者认为，可以考虑采取举证责任倒置的方式，若嫌疑人能证明其所侵犯的个人信息不具有客观真实性，则不构成本罪。3.价值性刑法的两大机能是保护法益和保障人权。从保护法益的机能出发，对于侵犯公民个人信息罪这一自然犯，只有侵犯到公民法益的行为，才能纳入刑法规制的范围。而判断是否侵犯公民法益的关键就在于该信息是否具有价值。价值性不仅包括公民个人信息能够产生的经济利益，还包括公民的人身权利。从个人信息的人格权属性角度分析，个人隐私类信息的公开，会侵犯公民的隐私权、名誉权，行踪轨迹类信息的公开，会对公民人身安全带来威胁。从个人信息的财产权属性角度分析，信息化时代，信息就是社会的主要财产形式,能够给人们带来越来越大的经济利益。“信息价值仅在当行为人主张其个人价值时才被考虑”，只有具有刑法保护价值的信息，才值得国家动用刑事司法资源对其进行保护。（三）个人信息与相关概念的区分很多国家和地区制定了专门的法律保护个人信息，但部分国家和地区没有采用“个人信息”的概念，美国多采用“个人隐私”的概念，欧洲多采用“个人数据”的概念，而“个人信息”的表述则在亚洲较为常见。对于这三个概念是可以等同，存在观点分歧。有观点认为，个人信息与个人隐私有重合，但不能完全混同，也有观点认为个人信息包含个人隐私，以个人数据为载体。笔者认为，有必要对三个概念进行明确区分。1.个人信息与个人隐私关于这两个概念的关系，有学者主张前者包含后者，有学者主张后者包含前者，还有学者认为两者并不是简单的包含关系。笔者认为，个人信息与个人隐私相互交叉，个人信息包括一般信息和隐私信息，个人隐私包括隐私信息、私人活动和私人空间，所以两者的交叉在于隐私信息。两者制建有很大的区别，不能混淆。首先，私密程度不同，个人信息中除隐私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主体进行公开的，如姓名、手机号、邮箱地址等，而个人隐私则具有高度的私密性，个人不愿将其公开；其次，判断标准不同，个人信息的判断标准是完全客观的，根据其是否具有识别性、真实性、价值性来进行判断即可，而个人隐私在判断上具有更多的主观色彩，不同主体对个人隐私的界定是不同的；最后，个人信息既具有消极防御侵犯的一面，也具有主动对外展示的一面，信息主体通过主动公开其部分个人信息，可能会获得一定的利益，而个人隐私则侧重消极防御，主体的隐私信息和隐私活动不希望被公开，隐私空间不希望被侵犯。2.个人信息与个人数据笔者认为，个人信息（personal information）和个人数据（personal Data）的区别在于，个人数据是以电子信息系统为载体的对信息主体的客观、未经过处理的原始记录，如个人在医院体检后从自助机取出的血液化验报告单；后者是指，数据中可对接收者产生一定影响、指导其决策的内容，或是数据经过处理和分析后可得到的上述内容，如血液化验报告数据经系统或医生的分析，形成的具有健康指导作用的结果报告，换言之，个人信息＝个人数据＋分析处理。 四、刑法上公民个人信息的司法认定 在司法实践中，对于概念和原则的把握必然有一定的差异性，需要具体情况具体讨论。在本部分，笔者对一般个人信息的认定进行总结归纳，并对一些存在争议的情况进行分析。 （一）公民个人信息可识别性的认定“可识别性是指个人信息能够直接或者间接地指向确定的主体。”经过上文中的讨论，根据《网络安全法》和《2017年解释》对公民个人信息的定义，我们能够得出，“识别性”是公民个人信息的核心属性，解释第3条第2款印证了这一观点。对于能够单独识别特定自然人的个人信息，往往比较容易判断，而对于需要与其他信息结合来间接识别特定自然人身份或反映特定自然人活动情况的信息，往往是个案中控辩双方争议的焦点，也是本罪的认定中最为复杂的问题。面对实践中的具体案情，对于部分关联信息是否可以认定为“公民个人信息”时，可从行为人主观目、信息对特定自然人的人身和财产安全的重要程度和信息需要结合的其他信息的程度三个方面综合分析加以判断。以此案为例：某地一医药代表为了对医生给予用药回扣，非法获取了某医院某科室有关病床的病床号、病情和药品使用情况。此案中所涉及的非法获取的信息不宜纳入刑法中“公民个人信息”的范畴。首先，从行为人主观目的上看，并没有识别到特定自然人的目的，而仅仅是为了获取用药情况；其次，从以上信息对病人的人身安全、财产安全以及生活安宁的重要性上来看，行为人获取以上信息并不会对病人权益造成侵犯；最后，从这些信息需要与其他信息结合的程度来看，病床号、用药情况等信息并不能直接识别到个人，需要结合病人的身份证号等才能起到直接识别的作用。所以，此案中的涉案信息不属于刑法所保护的“公民个人信息”。（二）敏感个人信息的认定《2017年解释》第五条根据信息的重要程度、敏感程度，即信息对公民人身、财产安全的影响程度，将“公民个人信息”分为三类，并设置了不同的定罪量刑标准。类别列举 “情节严重”标准（非法获取、出售或提供） “情节特别严重“标准（非法获取、出售或提供）特别敏感信息 踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上五百条以上敏感信息 住宿记录、通信记录、健康生理信息、交易信息五百条以上五千条以上其他信息五千条以上 五万条以上图表 3但是在司法实践中，仍存在对标准适用的争议，主要表现在对敏感个人信息的认定。1.如何把握“行踪轨迹信息”的范围行踪轨迹信息敏感程度极高，一旦信息主体的行踪轨迹信息被非法利用，可能会对权利人的人身安全造成紧迫的威胁。《2017年解释》中对于行踪轨迹信息入罪标准的规定是最低的：“非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息50以上”的，即构成犯罪。由于《2017年解释》中对行踪轨迹信息规定了极低的入罪标准，所以司法认定时应对其范围做严格把控，应将其范围限制在能直接定位特定自然人具体位置的信息，如车辆轨迹信息和GPS定位信息等。实践中，信息的交易价格也可以作为判定其是否属于“行踪轨迹信息”的参考，因为行踪轨迹信息的价格通常最为昂贵。对于行为人获取他人车票信息后判断出他人的行踪的情况，载于车票的信息不宜被认定为《2017年解释》所规定的“行踪轨迹信息”，因为该信息只能让行为人知道信息主体大概的活动轨迹，并不能对其进行准确定位。2.如何把握“财产信息”的范围财产信息是指房产、存款等能够反映公民个人财产状况的信息。对于财产信息的判断，可以从两方面进行把握：一是要综合考量主客观因素，因为犯罪应是主客观相统一的结果；而是考虑到敏感个人信息的入罪门槛已经极低，实践中应严格把握其范围。以此案为例：行为人为了推销车辆保险，从车辆管理机构非法获取了车主姓名、电话、车型等信息。此案中的信息不宜认定为“财产信息”。因为行为人的主观目的不是侵犯信息主体的人身、财产安全，最多只会对行为人的生活安宁带来一定的影响，因而应适用非敏感公民个人信息的入罪标准。（三）不宜纳入本罪保护对象的公开的个人信息的认定 信息主体已经公开的个人信息是否属于 “公民个人信息”的范畴，理论界存在观点分歧。笔者认为，“公民个人信息”不以隐私性为必要特征，因为《2017年解释》第1条并为采用“涉及个人隐私信息”的表述，而是以识别性作为判断标准。因此，信息的公开与否并不影响其是否可以被认定为“公民个人信息”。对于权利人主动公开的个人信息，行为人获取相关信息的行为显然合法，且其后出售、提供的行为，当前也不宜认定为犯罪。理由如下：第一，在我国的立法和司法中，曾以“隐私性”作为界定公民个人信息的核心属性，可见公民个人信息在一定程度上是从隐私权中分离出来的权利，所以侵犯公民个人信息罪侧重于对公民隐私和生活安宁的保护。权利人之所以自愿甚至主动公开其个人信息，说明这部分信息即便被获取、出售，也通常不会对其个人隐私和生活安宁造成侵犯，因此不应纳入刑法保护范围内；第二，根据刑法第253条之一的规定，向他人出售或提供公民个人信息，只有在违反国家有关规定的前提下才构成犯罪。对于已经公开的公民个人信息，行为人获取后向他人出售或提供的行为在我国缺乏相关法律规定的情况下，应推定为存在权利人的概括同意，不需要二次授权，也就是说不应认定行为人对获取的已经由权利人公开的个人信息的出售和提供行为系“违法国家有关规定”。第三，在我国个人信息保护机制尚未健全、侵犯公民个人信息犯罪高发的背景下，应将实践中较为多发的侵犯权利人未公开的个人信息的案件作为打击的重点。对于权利人被动公开的个人信息，行为人获取相关信息的行为可以认定为合法，但如果后续的出售或提供行为违背了权利人意愿，侵犯到了其个人隐私和生活安宁，或是对权利人人身安全、财产安全造成了威胁，则应根据实际情况以侵犯公民个人信息罪论处。对于权利人被动公开的个人信息，行为人对相关信息的获取一般来说是合法的，但是获取信息之后的出售、提供行为如果对信息主体的人身安全、财产安全或是私生活安宁造成了侵犯，且信息主体对其相关个人信息有强烈保护意愿，则应据其情节认定为侵犯公民个人信息犯罪。 五、结语 大数据时代，个人信息对个人、组织、社会乃至国家均具有重要价值，由此也滋生了越来越多的侵犯个人信息犯罪。“公民个人信息”作为侵犯公民个人信息罪的犯罪对象，其概念界定、特征分析、与相关概念的区分以及司法认定对于打击相关犯罪、保护公民个人信息具有重要意义。通过本文的研究，形成以下结论性的认识：第一，界定公民个人信息的原则。一是应遵循刑法的谦抑性原则，保证打击范围既不过宽而导致国家刑罚资源的浪费和可操作性的降低，也不过窄而使公民个人信息权益得不到应有的保障。二是应遵循权利保护与信息流通相平衡原则，在保障公民人身、财产权利不受侵犯的同时不妨碍信息正常的流通。三是应遵个人利益与公众利益相协调原则，允许个人利益对公共利益做出适当让步，但杜绝对个人利益的侵害和过度限制。第二，公民个人信息之“公民”应包括外国籍人和无国籍人，不应包括死者和法人。公民个人信息之“个人信息”应采取“识别说”进行界定，可以识别特定自然人是刑法上公民个人信息的根本属性。除了可识别性，刑法意义上的公民个人信息还应具有客观真实性、价值性等特征可作为辅助判断标准。还应注意个人信息与个人隐私、个人数据等相关概念的区分，避免在司法实践中出现混淆。第三，一般个人信息的认定。“可识别性”是其判断的难点，可以从行为人主观目的、信息对其主体人身和财产安全的重要程度和信息需与其他信息的结合程度这三个方面综合分析判断；对于行踪轨迹信息、财产信息等敏感个人信息，由于其入罪门槛低、处罚力度大，应严格把控其范围并结合行为人主观心理态度进行考量；对于信息主体已经公开的个人信息，应分情况讨论，对于信息主体主动公开的个人信息，行为人对其获取、出售和提供，不应认定为侵犯公民个人信息罪，对于信息主体被动公开的个人信息，行为人对信息的获取是合法的，但其后出售、提供的行为，可以依实际情况以侵犯公民个人信息犯罪论处。希望本文的论述能够对我国个人信息保护体系的完善贡献微小的力量。
目 录一、隐私权的涵义及历史沿革…… 1二、我国隐私权的保护现状……… 3三、我国隐私权的保护方式…… 5四、我国隐私权的保护体系中存在问题与完善… 8内容摘要：随着社会的进步，人们法律意识的增强，自我隐私保护的观念也逐渐得到社会的认同。对公民隐私权的保护程度标志着一个社会的法制和文明程度。世界各国对公民隐私权保护都有相关的立法，然而，我国法律在隐私权保护方面的立法显然不足，同其他国家相比在隐私权保护方面存在一定的缺陷，有待于进一步完善。我国现行法律对公民隐私权保护缺乏力度，对隐私权的保护没有明确的法律、法规规定，只是使隐私权初见于成文法律，问题在于是间接保护，而不是直接保护，往往让受害人处于尴尬的境地，故用法律手段直接保护公民隐私权就成为理论界和实践中不容忽视的问题。关键词：公民隐私权形成特征保护 立法保护隐私，又称私人生活秘密或私生活秘密，是指私人生活安定不受他人非法干扰，信息保密不受他人非法搜集、刺探和公开等。隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息一并受到保护，不被他们非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权，是公民对自己个人信息、个人宁静生活以及决定私人事务等享有一项重要民事权利，它包括个人信息的保密权，个人生活不受干扰权和私人事务决定权。作为公民的一项人格权，隐私权在性质上是绝对权，其核心内容是对自己的隐私依照自己的意志进行支配，其他任何人都负有不得侵害的义务。目前我国在人格权保护上，其制定的法律较为完善，但仍然没有形成价值趋向明确的体系。特别是隐私权法律没有明确的条款加以保护。本文旨在通过对公民个人隐私权的法律保护的分析，来阐释个人观点。一、隐私权的涵义及历史沿革（一）隐私权的涵义隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一项人格权。隐私权是一种具体的人格权，基本内容包括以下几项：（1）隐私隐瞒权。又称保密权，它首先包括公民对身体隐秘部位的保密权，这是公民一项最根本的隐私权，从上述隐私权的特征可知，隐私权是一种与公共利益无关的人格权，故权利主体有隐瞒的权利，是维护自身人格利益的需要，最典型的例子，婚恋中的男女双方对以前的婚恋史、性生活行为史有隐瞒对方的权利。而现实生活中，作为坦诚的一方往往得不到对方的谅解从而造成婚恋关系破裂。这种隐私权专指自己对自己的隐私有不向任何他人告知的权利。（2）隐私利用权。公民对自己的隐私，不但享有消极隐瞒不用的权利，还同时享有利用的权利，这种利用权是指公民对自己个人资讯进行积极利用，以满足自己精神、物质等方面需要的权利，这种利用可以是自己利用，也可以是允许他人利用。（3）维护权。是指权利主体对于自己的隐私所享有维护其不可侵犯，并在受到非法侵犯时可以寻求司法保护的权利。（4）私支配权。是指公民对于自己的隐私有权按照自己的意愿进行支配。（二）隐私权的历史沿革 隐私权的概念和理论，最初源于美国。近现代的法制化进程中，没有隐私权的概念，《法国民法典》和《德国民法典》作为大陆法系民法典的代表，也没有隐私权的概念，所以也就没有隐私权的理论。1980年，美国法学家路易斯�6�1布兰蒂斯和萨莫尔�6�1华伦在哈佛大学的《法学评论》上，发表了一篇著名的论文《隐私权》，提到“保护个人的著作以及其他智慧感情的产物之原则，是为隐私权。”当时英文里面提到隐私权的概念是这句话：“就是让我独处一种权利，让我独善其身的一种权利，不受别人打扰的一种权利。”文章特别强调上述权利是宪法规定的人所享有的权利的重要组成部分，只有文明教养达到一定程度的人才会认识到它的价值，进而珍视它。此后，这项关于隐私权的理论，开始受到广泛的重视和承认。关于隐私权，学者们对其下了许多种定语。（1）美国学者威廉�6�1荷尔在《新闻法》中认为，隐私权可以下定义为一种每个人要求个人的私人事务未得到本人的同意以前，不得公之于众的自然权利，或个人私事未经允许不得公开的权利。（2）英国学者认为隐私权是公民享有的关于个人私生活不受他人侵犯、不为他人非法公开的权利，并将侵害隐私权的形式归纳为侵扰、盗用及披露私人事务等三种。（3）日本学者前田雄二认为隐私权是保护个人私生活秘密、控制个人情报流传的权利。人，无论谁都具有不愿被他人知道的一部分私生活。这些如被窥见或者公开发表，让很多人知道，便会觉得羞耻不快。（4）我国台湾学者吕光认为：“隐私权是对个人私生活的保护，使每个人能安宁生活，不受干扰，未经本人同意，其与公众武官的私人事务，不得刊布或讨论，其个人姓名、照片、肖像等非事前获得本人同意不得擅自使用或刊布，尤不得做商业上的用途。”（5）我国大陆学者比较有代表性的观点有如以下几种：佟柔认为：“隐私权是指公民对自己的个人私生活秘密和个人生活自由为内容，禁止他人干涉的一种人格权。”王利明认为，“隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权[1]。”杨力新认为，“隐私权是自然人和社会组织对其秘密信息加以控制、保护的权利。”张新宝认为，“隐私权是指私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密控制私人活动、个人信息等私人领域内不为或不欲为他人所悉的秘密，禁止他人干涉的权利，但不以危害公共利益为限，包括动态性和静态性的隐私权[2]。”我国对隐私权的保护，没有明确的法律、法规规定，但是隐私权保护在1988年《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》、1993年的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》均规定：公布、宣扬他人隐私，致使他人名誉受到损害的，应认定侵害他人名誉权。使隐私权初见于成文法律，但是问题是间接保护，而不是直接保护。2001年最高人民法院颁布《关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，隐私权虽没有被认为是一种独立人格权，利益受司法保护，但是该解释隐含侵害隐私权保护的内容，仍不失为一种立法和法律研究的进步，但法律在隐私权保护方面的立法显然不足，由此可以看出同其他国家相比我国在隐私权保护方面存在一定的缺陷，有待于进一步完善。 二、我国隐私权的保护现状 侵犯公民隐私权的现状在我国司空见惯，遗憾的是时至今日，隐私权在我国法律丛林中尚无一席之地，迄今仍未明确将隐私权作为一种独立的法律权利从立法上予以确认，有关隐私权保护的暧昧性规定散见于若干法律之中，就连《民法通则》也通篇不见隐私权的踪影，这不能不说是我国民事立法的一大缺憾。由于立法的缺席，因侵权的保护往往于法无据，致使公民隐私权的司法救济相当尴尬和被动。最高法院的司法结实将隐私权纳入名誉权的范畴予以保护，涉嫌侵犯隐私权的官司，通常只能牵强附会地以侵犯名誉权、肖像权或姓名权等为案由立案审理，这种张冠李戴的司法器官令人匪夷所思。目前我国还没有专门的法律来保护个人资料不被泄露和滥用，立法上远未形成完整体系，司法审判的经验欠缺，理论研究也比较落后。因此可以说，保护公民个人信息安全，是社会发展给立法工作提出的迫切要求。个人资料被商家使用本是无可厚非的，因为商家需要利用用户资料以获取更大的商业利润，同时消费者也需要获得更多、更周到的商业服务。而目前的问题在于，大多数商业公司收集个人资料时，没有明确告知用户将如何管理和使用这些个人资料，在用户不知情的情况下，擅自将用户资料作为商业用途等等。尤其是，一些单位或个人利用工作岗位的特殊性，将居民提供的个人资料作为商业情报，提供一些商业公司赚钱，甚至于倒买倒卖用户资料。比如将孕妇体检、生产分娩、幼儿入托、上幼儿园、小学等资料和信息出卖给相关商业公司，这些公司在从中挑选目标客户，从事商品销售等活动。在用户不需要相关商业服务的情况下，这样的销售就干扰了人们的正常生活，给人们带来了无穷无尽的麻烦。尤其是近年来大量发生在医院的患者隐私权被侵犯的案例，实在令人触目惊心，于是，医院也被称为“最没有隐私的地方”。据报道，新疆石河子市某妇女在医院作妇科检查时，事先并未征得本人同意，医院竟将她当成教学的“活标本”，让十几个实习医生围着她观摩身体各部位。尊重并保守患者的个人医疗隐私，不仅仅是医院的义务及医生的职业道德，同时也应成为医院及医生的法律义务。我国律师法明确规定律师“不得泄露当事人的隐私”，但医疗隐私权的保障问题却没有在现行《执业医师法》予以规定之中，立法缺憾主要是由于观念滞后所致。
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目 录一、隐私权的涵义及历史沿革…… 1二、我国隐私权的保护现状……… 3三、我国隐私权的保护方式…… 5四、我国隐私权的保护体系中存在问题与完善… 8内容摘要：随着社会的进步，人们法律意识的增强，自我隐私保护的观念也逐渐得到社会的认同。对公民隐私权的保护程度标志着一个社会的法制和文明程度。世界各国对公民隐私权保护都有相关的立法，然而，我国法律在隐私权保护方面的立法显然不足，同其他国家相比在隐私权保护方面存在一定的缺陷，有待于进一步完善。我国现行法律对公民隐私权保护缺乏力度，对隐私权的保护没有明确的法律、法规规定，只是使隐私权初见于成文法律，问题在于是间接保护，而不是直接保护，往往让受害人处于尴尬的境地，故用法律手段直接保护公民隐私权就成为理论界和实践中不容忽视的问题。关键词：公民隐私权形成特征保护 立法保护隐私，又称私人生活秘密或私生活秘密，是指私人生活安定不受他人非法干扰，信息保密不受他人非法搜集、刺探和公开等。隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息一并受到保护，不被他们非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权，是公民对自己个人信息、个人宁静生活以及决定私人事务等享有一项重要民事权利，它包括个人信息的保密权，个人生活不受干扰权和私人事务决定权。作为公民的一项人格权，隐私权在性质上是绝对权，其核心内容是对自己的隐私依照自己的意志进行支配，其他任何人都负有不得侵害的义务。目前我国在人格权保护上，其制定的法律较为完善，但仍然没有形成价值趋向明确的体系。特别是隐私权法律没有明确的条款加以保护。本文旨在通过对公民个人隐私权的法律保护的分析，来阐释个人观点。一、隐私权的涵义及历史沿革（一）隐私权的涵义隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一项人格权。隐私权是一种具体的人格权，基本内容包括以下几项：（1）隐私隐瞒权。又称保密权，它首先包括公民对身体隐秘部位的保密权，这是公民一项最根本的隐私权，从上述隐私权的特征可知，隐私权是一种与公共利益无关的人格权，故权利主体有隐瞒的权利，是维护自身人格利益的需要，最典型的例子，婚恋中的男女双方对以前的婚恋史、性生活行为史有隐瞒对方的权利。而现实生活中，作为坦诚的一方往往得不到对方的谅解从而造成婚恋关系破裂。这种隐私权专指自己对自己的隐私有不向任何他人告知的权利。（2）隐私利用权。公民对自己的隐私，不但享有消极隐瞒不用的权利，还同时享有利用的权利，这种利用权是指公民对自己个人资讯进行积极利用，以满足自己精神、物质等方面需要的权利，这种利用可以是自己利用，也可以是允许他人利用。（3）维护权。是指权利主体对于自己的隐私所享有维护其不可侵犯，并在受到非法侵犯时可以寻求司法保护的权利。（4）私支配权。是指公民对于自己的隐私有权按照自己的意愿进行支配。（二）隐私权的历史沿革 隐私权的概念和理论，最初源于美国。近现代的法制化进程中，没有隐私权的概念，《法国民法典》和《德国民法典》作为大陆法系民法典的代表，也没有隐私权的概念，所以也就没有隐私权的理论。1980年，美国法学家路易斯�6�1布兰蒂斯和萨莫尔�6�1华伦在哈佛大学的《法学评论》上，发表了一篇著名的论文《隐私权》，提到“保护个人的著作以及其他智慧感情的产物之原则，是为隐私权。”当时英文里面提到隐私权的概念是这句话：“就是让我独处一种权利，让我独善其身的一种权利，不受别人打扰的一种权利。”文章特别强调上述权利是宪法规定的人所享有的权利的重要组成部分，只有文明教养达到一定程度的人才会认识到它的价值，进而珍视它。此后，这项关于隐私权的理论，开始受到广泛的重视和承认。关于隐私权，学者们对其下了许多种定语。（1）美国学者威廉�6�1荷尔在《新闻法》中认为，隐私权可以下定义为一种每个人要求个人的私人事务未得到本人的同意以前，不得公之于众的自然权利，或个人私事未经允许不得公开的权利。（2）英国学者认为隐私权是公民享有的关于个人私生活不受他人侵犯、不为他人非法公开的权利，并将侵害隐私权的形式归纳为侵扰、盗用及披露私人事务等三种。（3）日本学者前田雄二认为隐私权是保护个人私生活秘密、控制个人情报流传的权利。人，无论谁都具有不愿被他人知道的一部分私生活。这些如被窥见或者公开发表，让很多人知道，便会觉得羞耻不快。（4）我国台湾学者吕光认为：“隐私权是对个人私生活的保护，使每个人能安宁生活，不受干扰，未经本人同意，其与公众武官的私人事务，不得刊布或讨论，其个人姓名、照片、肖像等非事前获得本人同意不得擅自使用或刊布，尤不得做商业上的用途。”（5）我国大陆学者比较有代表性的观点有如以下几种：佟柔认为：“隐私权是指公民对自己的个人私生活秘密和个人生活自由为内容，禁止他人干涉的一种人格权。”王利明认为，“隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权[1]。”杨力新认为，“隐私权是自然人和社会组织对其秘密信息加以控制、保护的权利。”张新宝认为，“隐私权是指私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密控制私人活动、个人信息等私人领域内不为或不欲为他人所悉的秘密，禁止他人干涉的权利，但不以危害公共利益为限，包括动态性和静态性的隐私权[2]。”我国对隐私权的保护，没有明确的法律、法规规定，但是隐私权保护在1988年《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》、1993年的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》均规定：公布、宣扬他人隐私，致使他人名誉受到损害的，应认定侵害他人名誉权。使隐私权初见于成文法律，但是问题是间接保护，而不是直接保护。2001年最高人民法院颁布《关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，隐私权虽没有被认为是一种独立人格权，利益受司法保护，但是该解释隐含侵害隐私权保护的内容，仍不失为一种立法和法律研究的进步，但法律在隐私权保护方面的立法显然不足，由此可以看出同其他国家相比我国在隐私权保护方面存在一定的缺陷，有待于进一步完善。 二、我国隐私权的保护现状 侵犯公民隐私权的现状在我国司空见惯，遗憾的是时至今日，隐私权在我国法律丛林中尚无一席之地，迄今仍未明确将隐私权作为一种独立的法律权利从立法上予以确认，有关隐私权保护的暧昧性规定散见于若干法律之中，就连《民法通则》也通篇不见隐私权的踪影，这不能不说是我国民事立法的一大缺憾。由于立法的缺席，因侵权的保护往往于法无据，致使公民隐私权的司法救济相当尴尬和被动。最高法院的司法结实将隐私权纳入名誉权的范畴予以保护，涉嫌侵犯隐私权的官司，通常只能牵强附会地以侵犯名誉权、肖像权或姓名权等为案由立案审理，这种张冠李戴的司法器官令人匪夷所思。目前我国还没有专门的法律来保护个人资料不被泄露和滥用，立法上远未形成完整体系，司法审判的经验欠缺，理论研究也比较落后。因此可以说，保护公民个人信息安全，是社会发展给立法工作提出的迫切要求。个人资料被商家使用本是无可厚非的，因为商家需要利用用户资料以获取更大的商业利润，同时消费者也需要获得更多、更周到的商业服务。而目前的问题在于，大多数商业公司收集个人资料时，没有明确告知用户将如何管理和使用这些个人资料，在用户不知情的情况下，擅自将用户资料作为商业用途等等。尤其是，一些单位或个人利用工作岗位的特殊性，将居民提供的个人资料作为商业情报，提供一些商业公司赚钱，甚至于倒买倒卖用户资料。比如将孕妇体检、生产分娩、幼儿入托、上幼儿园、小学等资料和信息出卖给相关商业公司，这些公司在从中挑选目标客户，从事商品销售等活动。在用户不需要相关商业服务的情况下，这样的销售就干扰了人们的正常生活，给人们带来了无穷无尽的麻烦。尤其是近年来大量发生在医院的患者隐私权被侵犯的案例，实在令人触目惊心，于是，医院也被称为“最没有隐私的地方”。据报道，新疆石河子市某妇女在医院作妇科检查时，事先并未征得本人同意，医院竟将她当成教学的“活标本”，让十几个实习医生围着她观摩身体各部位。尊重并保守患者的个人医疗隐私，不仅仅是医院的义务及医生的职业道德，同时也应成为医院及医生的法律义务。我国律师法明确规定律师“不得泄露当事人的隐私”，但医疗隐私权的保障问题却没有在现行《执业医师法》予以规定之中，立法缺憾主要是由于观念滞后所致。
探析从民事处分权视角看民事再审程序论文关键词：处分权当事人再审程序论文摘要：当事人的处分权是最基本的诉讼权利之一，不但在一审和二审程序中要切实保障，更要在民事再审中予以充分尊重和保护。我国民事诉讼法的十三条规定当事人处分权的行使必须在法律规定的范围之内，所以说处分权不是绝对的。因此，凡是当事人以享有处分权为名损害国家利益和他人合法权益以获取非法利益的，必须给予监督和制约。我仅从民事处分权的视角将再审程序一分为二，论述它在尊重当事人处分权的同时又对其进行必要的制约。民事再审程序（以下简称再审程序），是指对于已经作出确定裁判的民事案件，在有法律规定的情形时，对案件再次进行审理和裁判的程序。再审程序是民事诉讼法中的一种独立的审判程序，它既不是人民法院审理民事案件必经的审判程序，又不同于民事诉讼法中的一审程序、二审程序。就其性质而言，再审程序是纠正人民法院已经发生法律效力的错误裁判的一种补救程序，即是不增加审级的具有特殊性质的审判程序[1]。再审程序在设置上既要考虑维护终局判决的稳定性、权威性，又要考虑通过纠错来实现法的正义。我国《民事诉讼法》已明确赋予当事人对生效的错误裁判申请再审的权利，但当事人申请再审的权利在司法实践中却难以实现。直接原因有两个：一是法律对申请再审的规定过于简单，使申请再审没有形成规范意义上的诉；二是法定再审事由模糊不清。因此在我国再审制度中应确立当事人在再审程序中的主体地位，尊重当事人的民事处分权。一、民事再审程序对当事人处分权的保护与制约（一）民事再审程序对当事人处分权的保护根据民事诉讼处分原则的要求，诉讼程序是否启动应该由当事人决定，在实践中体现为“不告不理”原则。但再审程序的启动主体有三方：法院、检察院、当事人。在实践中多由法院、检察院启动，当事人的处分权形同虚设。但从本质上看，当事人的处分权是最基本的诉讼权利之一，不但在一审和二审程序中要切实保障，更要在民事再审中予以充分尊重和保护。我国民事诉讼法对当事人处分权的保护主要体现在以下几方面：1.当事人一方可以申请启动再审程序。我国民事诉讼法第178条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行”。该条的规定就是体现对当事人处分权的尊重，使申请再审得不到及时回应的现象得以缓解，使当事人的程序参与程度有所改观。但在实际操作中，由于当事人提出再审申请不能直接启动再审程序，而必须依赖于法院决定再审，而法院却往往对再审申请采取行政化、职权化的单方面审查方式，缺乏规范性、公正性，复查过程不公开、不透明，当事人参与度低，而且过程繁琐复杂、周期漫长、效率低下，从而导致结果上不能及时保障当事人权利，过程上招致当事人不满，纷纷寻求检察院抗诉和人大、党政领导监督。2.规定再审的法定事由。民事诉讼法第179条规定了当事人申请再审的法定原因，例如当事人有新的证据足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的等13项规定。2007年民事诉讼法修改进一步规范了再审事由，把民事诉讼法规定的再审事由从5项情形具体化为13项情形，增强可操作性，减少随意性，避免应当再审的不予再审，疏通当事人申请再审的渠道，切实保障当事人申请再审的权利，从而保护当事人的处分权。3.明确了特殊情形应延长当事人申请再审的期间。民事诉讼法第184条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出；两年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。”该条修改后明确了在两年以后如果发现现行规定的特殊事项，可不受判决、裁定生效后两年的这个期间的限制，只要在知道或应当知道这些特定事项之日起三个月内提出即可。这在无形中扩大了当事人处分权的行使期间，使得当事人能更好地维护其合法利益。（二）民事再审程序对民事处分权的制约我国民事诉讼法第13条规定当事人处分权的行使必须在法律规定的范围之内，所以说处分权不是绝对的。因此，凡是当事人以享有处分权为名损害国家利益和他人合法权益以获取非法利益的，必须给予监督和制约，最典型的例子如双方串通侵吞国有资产，从表面上看是双方当事人在行使处分权，实质上却是对处分权的曲解和滥用。由于审判权具有被动性、消极性的特征，对于滥用处分权的行为有时难以行使监督权，而检察权却由于具有主动性、积极性的特征，弥补了审判权的这一不足，从而使民事诉讼法规定的处分原则能够更好地得到贯彻执行。我国民事诉讼法是根据“事实求是，有错必纠”的立法指导思想来设计再审程序的。这种立法指导思想的积极意义在于，它重视保护当事人的实体权利，充分体现了实体公正，尤其强调了个案的实体公正，目的是为了使每一个案件都得到正确的处理，使每一个错案都得到彻底的纠正。但是这个立法思想不加分析地运用到民事诉讼程序上去，并不是绝对正确可行的。从立法上看，法院只要认为有错误，就可以依职权强制启动再审程序而无需经过当事人同意。可见，当事人的处分权在此受到了再审程序的制约，无法自由行使。实践中一般将处分权的范围理解为当事人行使处分权不得损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益。再审程序中当事人处分权受到明显限制，主要体现在以下几方面：1．对于检察院抗诉和法院依职权再审的，当事人无权撤回再审申请。因为无论是检察院抗诉再审还是法院依职权再审，都不是基于当事人的处分权引起的再审，而是基于法院或检察院的职权引起的再审。依职权再审是司法机关主动纠正裁判错误，贯彻有错必纠原则，在这种情况下，当事人的处分权被司法机关的职权所掩盖，当事人此时享有的诉讼权利是再审程序参与权和再审诉讼实体权利处分权。当事人只在再审程序中对实体问题有处分权，对再审程序没有程序处分权，不能选择以撤回再审申请的方式结案。2．当事人除了受到诉讼程序审理范围的限制外，还要受到请求权本身的性质所制约。人身关系一旦解除，就不能通过再审恢复，因为这样就限制了当事人的处分权。例如在离婚案件中，离婚判决生效后，当事人只能对财产分割及子女抚养问题申请再审，不能对婚姻关系进行再审。二、再审程序中保障当事人行使处分权的重新建构（一）取消法院的再审启动权民事诉讼法第177条规定法院可主动启动再审，这种规定在实践中产生很大的负面影响。首先，这不符合诉审分离原则。法院不应依职权去寻找纠纷而主动开启诉讼程序。目前审判方式改革的趋势是淡化法官职权主义色彩，即弱化法院干预诉讼的职权，强调裁判者的中立性，突出诉讼结构的平等对抗原则。法院主动启动再审，明显与法院作为居中裁判的地位相悖，造成“自诉自审”的尴尬局面；其次是对当事人处分权的不当干预。在民事诉讼中，当事人处分权的享有和自主行使是其作为程序主体地位的要求。申请再审是当事人一项重要的诉讼权利，当事人可以在法律允许的范围内自主选择解决纠纷的方式、途径，是否放弃自己所享有的权利和利益，这主要是由当事人自己判断发动再审程序是否符合自己的最大利益来决定。民事诉讼程序的启动应当由当事人决定，法院不应依职权去寻找纠纷而主动开始。这不仅是民事案件的性质所决定的，而且是诉讼公正的必然要求。法院对诉讼程序的启动只有坚持不告不理原则，才能维持其公正和中立的社会形象。若法院采取主动的行为，试图积极地发现和解决社会中中出现的和潜在的的纠纷，势必使自己卷入当事人之间利益的冲突之中而难以保持公正和中立的地位。（二）限制检察院提起民事抗诉的范围民事诉讼法第185条规定检察院可以对法院生效裁判提起抗诉。民事抗诉制度的设计从出发点来讲无疑是好的，是为了实现正义而设计，但检察监督权的行使不能毫无制约，否则会助长另一种权力的滥用。检察机关以国家公权力对已生效的裁判进行抗诉，无疑是在代表国家支持一方当事人，反对另一方当事人，破坏了民事诉讼的当事人诉讼地位平等原则，使当事人在寻求公权力救济时的力量对比失衡，与立法赋予检察机关民事诉讼抗诉权的目的和检察机关通过民事抗诉追求和维护司法公正的初衷相悖。实践表明，检察院提出抗诉的案件大多源于当事人的申请，很少由检察院自行发现而抗诉的。在没有当事人申请的情况下，检察院的抗诉与当事人的意思可能不一致，这样就违背了民事诉讼法关于当事人依法有权处分自己诉讼权利的规定。所以应该限制检察院仅对生效裁判结果危及到国家利益或社会公共利益、第三人利益，当事人民事行为能力欠缺且其法定代理人怠于履行职责，致使当事人的民事权益受到严重损害等可提起抗诉，以免造成对当事人诉权的损害和对法院审判权的不当干预。（三）弥补再审事由的缺陷有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，应否允许当事人申请再审？将发现的新证据作为再审事由，大陆法系许多国家都有类似的规定，因为通过对新证据进行再审重新确定案件事实，无疑符合客观真实与实体正义的基本要求，但无限制地承认新证据并作为再审事由，势必给生效裁判的既判力造成重大冲击。对有新证据，足以推翻原判决、裁定的可否作为当事人申请再审的条件，不能一概而论、应区别对待，既不能只要有新证据足以推翻原判决、裁定就可以再审；也不能凡是以新证据足以推翻原判决、裁定的都不得再审。前者明显不利于维护判决的权威性，也有违诉讼经济的原则，容易导致当事人缠讼；后者则忽视了司法实践中客观存在的一些状况，例如重要证据为他人占有或对方占有而无法获得等客观情况。大陆法系许多国家的立法对新证据作为再审事由在种类或适用条件上均附加了相当严格的限制，如德国、法国和意大利将新证据限定为特定的书证或证书。同大陆法系国家有所不同，美国对作为再审事由的新证据则强调当事人的主观状态，即在原审中当事人未提交证据是否已尽注意。因此，我国民事诉讼法对其应有借鉴，应当对新证据的范围加以限制，以显现再审程序的严肃性，避免启动再审程序过于随意。三 、结语在诉讼制度中当事人处分权的作用使当事人具备了与法院审判权相抗衡的可能性。只有贯彻当事人处分原则，才能充分保障当事人的诉讼权利，使民事纠纷得到公正解决，体现民事诉讼的正义性。我国民事再审程序应尊重民事处分权，在贯彻落实民事处分权的同时又对其进行必要的制约，将其行使限制在法律规定的范围内。从总体上看，再审程序注重保护当事人的处分权，但保护的力度和强度有待加强和完善，以便于更好地执行再审程序。参考文献：[1]常怡.民事诉讼法学[M].法律出版社，2008.[2]王亚新.法律程序运作的实证分析[M].法律出版社，2003.[3]张卫平.民事再审：基础置换与制度重建[J].中国法学，2003，(1).[4]张卫平.诉讼构架与程式：民事诉讼的法理分析[M].清华大学出版社，2000.[5]邵明.民事诉讼法理研究[M].中国人民大学出版社，2004.
这篇文章还可以，对你应该有帮助，拿走不谢。 一、引言 大数据技术的发展给科技进步、信息共享、商业发展带来了巨大的变革，社会活动网络化的发展趋势更给予了个人信息丰富的社会价值和经济价值，使它成为对于国家、社会、组织乃至个人都具有重要意义的战略资源。与此同时，与个人信息相关的犯罪活动也呈现出高发态势。2009年《刑法修正案（七）》增设“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”。2015年《刑法修正案（九）》将两个罪名整合为“侵犯公民个人信息罪”，并扩大了主体范围，加大了处罚力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2017年解释》）对侵犯公民个人信息罪的司法适用做出了具体规定。笔者在中国裁判文书网，对判决结果包含“公民个人信息”的刑事一审判决逐年进行检索，2009-2019年间各年份相关判决数如图表 1所示。我国侵犯公民个人信息犯罪的发展可为四个阶段：2009～2012年，此类判决数为零，与个人信息相关的犯罪案件在实践中鲜有发生；2012～2016年，判决数量开始缓速增长，总量尚较少；2016～2017 年判决数量激增 ，呈现出高发态势；2016～2019年，犯罪数量增速放缓。 图表 1作为侵犯公民个人信息犯罪的行为对象，公民个人信息的内涵、范围、判断标准对立法和司法适用具有重要意义。《2017年解释》第1条对其概念做了明确的规定，但实践中对公民个人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如，如何把握行踪轨迹信息的范围、如何把握财产信息的范围和如何认定公民个人信息的可识别性等。由此观之，要实现对侵犯公民个人信息罪的准确认定，我们应该对其行为对象的内涵、外延进行深入研究。本文拟对《刑法》二百五十三条“公民个人信息”的界定进行深入分析，希望能对司法实践中该罪的认定提供有益参考。 二、刑法上公民个人信息合理保护限度的设定原则 信息网络时代，我们要在推动信息科技的发展应用和保护公民个人信息安全之间寻求适度的平衡。刑法对公民个人信息的保护力度过小或者过大，都不利于社会的正常发展。笔者认为，应当基于以下三项原则设定公民个人信息刑法保护的合理限度。（一）刑法的谦抑性原则刑法的谦抑性,是指刑法应合理设置处罚的范围与程度,当适用其他法律足以打击某种违法行为、保护相应合法权益时,就不应把该行为规定为犯罪;当适用较轻的制裁方式足以打击某种犯罪、保护相应合法权益时,就不应规定更重的制裁方式。此原则同样是刑法在对侵犯公民个人信息犯罪进行规制时应遵循的首要原则。在我国个人信息保护法律体系尚未健全、前置法缺失的当下，刑法作为最后保障法首先介入个人信息保护领域对侵犯公民个人信息行为进行规制时，要格外注意秉持刑法的谦抑性原则，严格控制打击范围和力度。对于公民个人信息的认定，范围过窄，会导致公民的合法权益得不到应有的保护，不能对侵犯公民个人信息的行为进行有效的打击；范围过宽，则会使刑法打击面过大，导致国家刑罚资源的浪费、刑罚在实践中可操作性的降低，阻碍信息正常的自由流通有违刑法的谦抑性原则。在实践中，较常见的是认定范围过宽的问题，如公民的姓名、性别等基础性个人信息，虽能够在一定程度上识别个人身份，但大多数人并不介意此类个人信息被公开，且即便造成了一定的危害结果，也不必动用刑罚手段，完全可以利用民法、行政法等前置法予以救济。（二）权利保护与信息流通相平衡原则大数据时代，随着信息价值的凸显，个人信息保护与信息流通之间的价值冲突也逐渐凸显。一方面，信息的自由流通给国家、社会、个人都带来了多方面的便利，另一方面，也不可避免地对个人生命和财产安全、社会正常秩序甚至国家安全带来了一定的威胁。科技的进步和社会的需要使得数据的自由流通成为不可逆转的趋势，如何平衡好其与个人权益保护的关系，是运用刑法对侵犯公民个人信息行为进行规制时必须要考虑的问题。个人信息保护不足，则会导致信息流通的过度自由，使公民的人身、财产安全处于危险境地、社会的正常经济秩序遭到破坏；保护过度，则又走入了另一个极端，妨碍了信息正常的自由流通，使社会成员成为一座座“信息孤岛”，全社会也将成为一盘散沙，也将信息化可以带来的巨大经济效益拒之门外。刑法要保护的应当仅仅是具有刑法保护的价值和必要，并且信息主体主动要求保护的个人信息。法的功能之一便是协调各种相互矛盾的利益关系，通过立法和司法，平衡好个人信息权利保护与信息自由流通，才可以实现双赢。应努力构建完备的个人信息保护体系，既做到保障公民人身、财产权利不受侵犯，又可促进信息应有的自由流动，进而推动整个社会的发展与进步。（三）个人利益与公共利益相协调原则个人利益对公共利益做出适当让渡是合理的且必须，因为公共利益往往涉及公共安全与社会秩序，同时也是实现个人利益的保障。但是这种让渡的前提是所换取的公共利益是合法、正当的，并且不会对个人隐私和安全造成不应有的侵害。公共安全是限制公民个人信息的典型事由。政府和司法部门因为社会管理的需要往往会进行一定程度的信息公开，信息网络的发展也使得大数据技术在社会安全管理活动中发挥着越来越重要的作用，但同时也不可避免地涉及到对于公民个人利益边界的触碰，由此产生公共管理需要与个人权益维护之间的冲突。相对于有国家机器做后盾的公权力，公民个人信息安全处于弱势地位，让个人信息的保护跟得上信息化的发展，是我们应该努力的方向。公众人物的个人信息保护是此原则的另一重要体现，王利明教授将公众人物划分为政治性公众人物和社会性公众人物两类。对于前者，可将其个人信息分为两类：一类是与公民监督权或公共利益相关的个人信息，此类个人信息对公共利益做出适当的让步是必须的；另一类是与工作无关的纯个人隐私类信息，由于这部分个人信息与其政治性职务完全无关，所以应受与普通人一样的完全的保护。对于社会性公众人物，其部分个人信息是自己主动或是希望曝光的，其因此可获得相应的交换利益，对于这部分信息，刑法不需要进行保护；也有部分信息，如身高、生日、喜好等虽然被公开，但符合人们对其职业的合理期待，且不会有损信息主体的利益，对于此类信息，也不在刑法保护范围内；但对于这类信息主体的住址、行踪轨迹等个人信息，因实践中有很多狂热的粉丝通过人肉搜索获得明星的住址、行程信息，对明星的个人隐私进行偷窥、偷拍，此类严重影响个人生活安宁和基本权益的行为应当受到刑法的规制。 三、刑法上公民个人信息的概念、特征及相关范畴 （一）公民个人信息的概念“概念是解决法律问题必不可少的工具”。1.“公民”的含义中华人民共和国公民，是指具有我国国籍的人。侵犯公民个人信息犯罪的罪名和罪状中都使用了“公民”一词，对于其含义的一些争议问题，笔者持以下观点：（1）应包括外国籍人和无国籍人从字面上和常理来看，中国刑法中的“公民”似乎应专门指代“中国的公民”。但笔者认为，任何人的个人信息都可以成为该罪的犯罪对象，而不应当把我国刑法对公民个人信息的保护局限于中国公民。第一，刑法一百五十三条采用的并非“中华人民共和国公民个人信息”的表述，而是了“公民个人信息”，对于刑法规范用语的理解和适用，我们不应人为地对其范围进行不必要的限缩，在没有明确指明是中华人民共和国公民的情况下，不应将“公民”限定为中国公民。第二，全球互联互通的信息化时代，将大量外国人、无国籍人的个人信息保护排除在我国刑法之外，会放纵犯罪，造成对外国籍人、无国籍人刑法保护的缺失，这既不合理，也使得实践中同时涉及侵犯中国人和非中国人的个人信息的案件的处理难以操作。第三，刑法分则第三章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”并不限于仅对“中国公民”的保护，也同等地对外国籍人和无国籍人的此类权利进行保护。因此，处于我国刑法第三章的侵犯公民个人信息犯罪的保护对象，也包括外国籍人和无国籍人的个人信息，“我国对中国公民、处在中国境内的外国人和无国 籍人以及遭受中国领域内危害行为侵犯的外国人和无国籍人，一视同仁地提供刑法的保护，不主张有例外。”（2）不应包括死者和法人对于死者，由于其不再具有人格权，所以不能成为刑法上的主体。刑法领域上，正如对尸体的破坏不能构成故意杀人罪一样，对于死者个人信息的侵犯，不应成立侵犯个人信息罪。对死者的个人信息可能涉及的名誉权、财产权，可以由死者的近亲属主张民法上的精神损害赔偿或继承财产来进行保护。对于法人，同样不能成为刑法上公民个人信息的信息主体。一方面，自然人具有人格权，而法人不具有人格权，其只是法律拟制概念，不会受到精神上的损害。另一方面，法人的信息虽然可能具有很大的商业价值和经济效益，但是已有商业秘密等商法领域的规定对其进行保护。因此，法人的信息不适用公民个人信息的保护。2.“个人信息”的含义法学理论上对于公民个人信息的界定主要识别说、关联说和隐私说。识别说，是指将可以识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况作为公民个人信息的关键属性。可识别性根据识别的程度又可以分为两种方式，即通过单个信息就能够直接确认某人身份的直接识别，和通过与其他信息相结合或者通过信息对比分析来识别特定个人的间接识别。学界支持识别说观点的学者大多指的是广义的识别性，既包括直接识别，又包括间接识别。关联说认为所有与特定自然人有关的信息都属于个人信息，包括“个人身份信息、个人财产情况、家庭基本情况、动态行为和个人观点及他人对信息主体的相关评价”。根据关联说的理论，信息只要与主体存在一定的关联性，就属于刑法意义上的公民个人信息。隐私说认为，只有体现个人隐私的才属于法律保障的个人信息内容。隐私说主要由美国学者提倡，主张个人信息是不愿向他人公开，并对他人的知晓有排斥心理的信息。笔者认为，通过识别说对刑法意义上的公民个人信息进行界定最为可取。关联说导致了刑法保护个人信息的范围过分扩大，而隐私说则只将个人信息局限在个人隐私信息的范围内，忽略了不属于个人隐私但同样具有刑法保护价值的个人信息，同时由于对隐私的定义受个人主观影响，所以在实践中难以形成明确的界定标准。相比之下，识别说更为可取，不仅能反应需刑法保护的公民个人信息的根本属性，又具有延展性，能更好的适应随着信息技术的发展而导致的公民个人信息类型的不断增多。且通过梳理我国关于个人信息的立法、司法，识别说的观点贯穿其中。名称 生效年份 对“个人信息”核心属性的界定《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》 2012年 可识别性、隐私性《关于依惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》 2013年 可识别性、隐私性《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 2014年 隐私性《网络安全法》 2016年 可识别性《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 2017年 可识别性、可反映活动情况图表 2《网络安全法》和《2017年解释》中关于公民个人信息的界定无疑最具权威性。《网络安全法》采用了识别说的观点，将可识别性规定为公民个人信息的核心属性。而后者采用了广义的“可识别性”的概念,既包括狭义可识别性 (识别出特定自然人身份) , 也包括体现特定自然人活动情况。两者之所以采用了不同的表述，是因为《网络安全法》对公民个人信息做了整体而基础性的保护，而《2017年解释》考虑到，作为高度敏感信息的活动情况信息，随着定位技术的不断进步逐渐成为本罪保护的一个重点，因此在采用了狭义的身份识别信息概念的基础之上，增加了对活动情况信息的强调性规定，但其本质仍是应涵括在身份识别信息之内的。所以，应以可识别性作为判断标准对公民个人信息进行界定。（二）公民个人信息的特征刑法意义上的“公民个人信息”体现了其区别于广义上的“公民个人信息”的刑法保护价值。明确刑法领域个人信息的特征，有助于在司法中更好的对个人信息进行认定。1.可识别性这是公民个人信息的本质属性。可识别是指可以通过信息确定特定的自然人的身份，具体包括直接识别和间接识别。直接识别，是指通过单一的信息即可直接指向特定的自然人，如身份证号、指纹、DNA等信息均可与特定自然人一一对应。间接识别，是指需要将某信息与其他信息相结合或者进行对比分析才能确定特定自然人，比如学习经历、工作经历、兴趣爱好等信息均需要与其他信息相结合才能识别出特定的信息主体。2.客观真实性客观真实性是指公民个人信息必须是对信息主体的客观真实的反映，。一方面，主观上的个人信息对特定个人的识别难度极大；另一方面，现行刑法关于侮辱罪或诽谤罪的相关规定足以对此类主观信息进行规制。司法实践中，如何判断信息的客观真实性也是一个重要的问题，如何实现科学、高效鉴别个人信息客观真实性，是司法机关应努力的方向。现有的随机抽样的方法有一定可取性，但不够严谨。笔者认为，可以考虑采取举证责任倒置的方式，若嫌疑人能证明其所侵犯的个人信息不具有客观真实性，则不构成本罪。3.价值性刑法的两大机能是保护法益和保障人权。从保护法益的机能出发，对于侵犯公民个人信息罪这一自然犯，只有侵犯到公民法益的行为，才能纳入刑法规制的范围。而判断是否侵犯公民法益的关键就在于该信息是否具有价值。价值性不仅包括公民个人信息能够产生的经济利益，还包括公民的人身权利。从个人信息的人格权属性角度分析，个人隐私类信息的公开，会侵犯公民的隐私权、名誉权，行踪轨迹类信息的公开，会对公民人身安全带来威胁。从个人信息的财产权属性角度分析，信息化时代，信息就是社会的主要财产形式,能够给人们带来越来越大的经济利益。“信息价值仅在当行为人主张其个人价值时才被考虑”，只有具有刑法保护价值的信息，才值得国家动用刑事司法资源对其进行保护。（三）个人信息与相关概念的区分很多国家和地区制定了专门的法律保护个人信息，但部分国家和地区没有采用“个人信息”的概念，美国多采用“个人隐私”的概念，欧洲多采用“个人数据”的概念，而“个人信息”的表述则在亚洲较为常见。对于这三个概念是可以等同，存在观点分歧。有观点认为，个人信息与个人隐私有重合，但不能完全混同，也有观点认为个人信息包含个人隐私，以个人数据为载体。笔者认为，有必要对三个概念进行明确区分。1.个人信息与个人隐私关于这两个概念的关系，有学者主张前者包含后者，有学者主张后者包含前者，还有学者认为两者并不是简单的包含关系。笔者认为，个人信息与个人隐私相互交叉，个人信息包括一般信息和隐私信息，个人隐私包括隐私信息、私人活动和私人空间，所以两者的交叉在于隐私信息。两者制建有很大的区别，不能混淆。首先，私密程度不同，个人信息中除隐私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主体进行公开的，如姓名、手机号、邮箱地址等，而个人隐私则具有高度的私密性，个人不愿将其公开；其次，判断标准不同，个人信息的判断标准是完全客观的，根据其是否具有识别性、真实性、价值性来进行判断即可，而个人隐私在判断上具有更多的主观色彩，不同主体对个人隐私的界定是不同的；最后，个人信息既具有消极防御侵犯的一面，也具有主动对外展示的一面，信息主体通过主动公开其部分个人信息，可能会获得一定的利益，而个人隐私则侧重消极防御，主体的隐私信息和隐私活动不希望被公开，隐私空间不希望被侵犯。2.个人信息与个人数据笔者认为，个人信息（personal information）和个人数据（personal Data）的区别在于，个人数据是以电子信息系统为载体的对信息主体的客观、未经过处理的原始记录，如个人在医院体检后从自助机取出的血液化验报告单；后者是指，数据中可对接收者产生一定影响、指导其决策的内容，或是数据经过处理和分析后可得到的上述内容，如血液化验报告数据经系统或医生的分析，形成的具有健康指导作用的结果报告，换言之，个人信息＝个人数据＋分析处理。 四、刑法上公民个人信息的司法认定 在司法实践中，对于概念和原则的把握必然有一定的差异性，需要具体情况具体讨论。在本部分，笔者对一般个人信息的认定进行总结归纳，并对一些存在争议的情况进行分析。 （一）公民个人信息可识别性的认定“可识别性是指个人信息能够直接或者间接地指向确定的主体。”经过上文中的讨论，根据《网络安全法》和《2017年解释》对公民个人信息的定义，我们能够得出，“识别性”是公民个人信息的核心属性，解释第3条第2款印证了这一观点。对于能够单独识别特定自然人的个人信息，往往比较容易判断，而对于需要与其他信息结合来间接识别特定自然人身份或反映特定自然人活动情况的信息，往往是个案中控辩双方争议的焦点，也是本罪的认定中最为复杂的问题。面对实践中的具体案情，对于部分关联信息是否可以认定为“公民个人信息”时，可从行为人主观目、信息对特定自然人的人身和财产安全的重要程度和信息需要结合的其他信息的程度三个方面综合分析加以判断。以此案为例：某地一医药代表为了对医生给予用药回扣，非法获取了某医院某科室有关病床的病床号、病情和药品使用情况。此案中所涉及的非法获取的信息不宜纳入刑法中“公民个人信息”的范畴。首先，从行为人主观目的上看，并没有识别到特定自然人的目的，而仅仅是为了获取用药情况；其次，从以上信息对病人的人身安全、财产安全以及生活安宁的重要性上来看，行为人获取以上信息并不会对病人权益造成侵犯；最后，从这些信息需要与其他信息结合的程度来看，病床号、用药情况等信息并不能直接识别到个人，需要结合病人的身份证号等才能起到直接识别的作用。所以，此案中的涉案信息不属于刑法所保护的“公民个人信息”。（二）敏感个人信息的认定《2017年解释》第五条根据信息的重要程度、敏感程度，即信息对公民人身、财产安全的影响程度，将“公民个人信息”分为三类，并设置了不同的定罪量刑标准。类别列举 “情节严重”标准（非法获取、出售或提供） “情节特别严重“标准（非法获取、出售或提供）特别敏感信息 踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上五百条以上敏感信息 住宿记录、通信记录、健康生理信息、交易信息五百条以上五千条以上其他信息五千条以上 五万条以上图表 3但是在司法实践中，仍存在对标准适用的争议，主要表现在对敏感个人信息的认定。1.如何把握“行踪轨迹信息”的范围行踪轨迹信息敏感程度极高，一旦信息主体的行踪轨迹信息被非法利用，可能会对权利人的人身安全造成紧迫的威胁。《2017年解释》中对于行踪轨迹信息入罪标准的规定是最低的：“非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息50以上”的，即构成犯罪。由于《2017年解释》中对行踪轨迹信息规定了极低的入罪标准，所以司法认定时应对其范围做严格把控，应将其范围限制在能直接定位特定自然人具体位置的信息，如车辆轨迹信息和GPS定位信息等。实践中，信息的交易价格也可以作为判定其是否属于“行踪轨迹信息”的参考，因为行踪轨迹信息的价格通常最为昂贵。对于行为人获取他人车票信息后判断出他人的行踪的情况，载于车票的信息不宜被认定为《2017年解释》所规定的“行踪轨迹信息”，因为该信息只能让行为人知道信息主体大概的活动轨迹，并不能对其进行准确定位。2.如何把握“财产信息”的范围财产信息是指房产、存款等能够反映公民个人财产状况的信息。对于财产信息的判断，可以从两方面进行把握：一是要综合考量主客观因素，因为犯罪应是主客观相统一的结果；而是考虑到敏感个人信息的入罪门槛已经极低，实践中应严格把握其范围。以此案为例：行为人为了推销车辆保险，从车辆管理机构非法获取了车主姓名、电话、车型等信息。此案中的信息不宜认定为“财产信息”。因为行为人的主观目的不是侵犯信息主体的人身、财产安全，最多只会对行为人的生活安宁带来一定的影响，因而应适用非敏感公民个人信息的入罪标准。（三）不宜纳入本罪保护对象的公开的个人信息的认定 信息主体已经公开的个人信息是否属于 “公民个人信息”的范畴，理论界存在观点分歧。笔者认为，“公民个人信息”不以隐私性为必要特征，因为《2017年解释》第1条并为采用“涉及个人隐私信息”的表述，而是以识别性作为判断标准。因此，信息的公开与否并不影响其是否可以被认定为“公民个人信息”。对于权利人主动公开的个人信息，行为人获取相关信息的行为显然合法，且其后出售、提供的行为，当前也不宜认定为犯罪。理由如下：第一，在我国的立法和司法中，曾以“隐私性”作为界定公民个人信息的核心属性，可见公民个人信息在一定程度上是从隐私权中分离出来的权利，所以侵犯公民个人信息罪侧重于对公民隐私和生活安宁的保护。权利人之所以自愿甚至主动公开其个人信息，说明这部分信息即便被获取、出售，也通常不会对其个人隐私和生活安宁造成侵犯，因此不应纳入刑法保护范围内；第二，根据刑法第253条之一的规定，向他人出售或提供公民个人信息，只有在违反国家有关规定的前提下才构成犯罪。对于已经公开的公民个人信息，行为人获取后向他人出售或提供的行为在我国缺乏相关法律规定的情况下，应推定为存在权利人的概括同意，不需要二次授权，也就是说不应认定行为人对获取的已经由权利人公开的个人信息的出售和提供行为系“违法国家有关规定”。第三，在我国个人信息保护机制尚未健全、侵犯公民个人信息犯罪高发的背景下，应将实践中较为多发的侵犯权利人未公开的个人信息的案件作为打击的重点。对于权利人被动公开的个人信息，行为人获取相关信息的行为可以认定为合法，但如果后续的出售或提供行为违背了权利人意愿，侵犯到了其个人隐私和生活安宁，或是对权利人人身安全、财产安全造成了威胁，则应根据实际情况以侵犯公民个人信息罪论处。对于权利人被动公开的个人信息，行为人对相关信息的获取一般来说是合法的，但是获取信息之后的出售、提供行为如果对信息主体的人身安全、财产安全或是私生活安宁造成了侵犯，且信息主体对其相关个人信息有强烈保护意愿，则应据其情节认定为侵犯公民个人信息犯罪。 五、结语 大数据时代，个人信息对个人、组织、社会乃至国家均具有重要价值，由此也滋生了越来越多的侵犯个人信息犯罪。“公民个人信息”作为侵犯公民个人信息罪的犯罪对象，其概念界定、特征分析、与相关概念的区分以及司法认定对于打击相关犯罪、保护公民个人信息具有重要意义。通过本文的研究，形成以下结论性的认识：第一，界定公民个人信息的原则。一是应遵循刑法的谦抑性原则，保证打击范围既不过宽而导致国家刑罚资源的浪费和可操作性的降低，也不过窄而使公民个人信息权益得不到应有的保障。二是应遵循权利保护与信息流通相平衡原则，在保障公民人身、财产权利不受侵犯的同时不妨碍信息正常的流通。三是应遵个人利益与公众利益相协调原则，允许个人利益对公共利益做出适当让步，但杜绝对个人利益的侵害和过度限制。第二，公民个人信息之“公民”应包括外国籍人和无国籍人，不应包括死者和法人。公民个人信息之“个人信息”应采取“识别说”进行界定，可以识别特定自然人是刑法上公民个人信息的根本属性。除了可识别性，刑法意义上的公民个人信息还应具有客观真实性、价值性等特征可作为辅助判断标准。还应注意个人信息与个人隐私、个人数据等相关概念的区分，避免在司法实践中出现混淆。第三，一般个人信息的认定。“可识别性”是其判断的难点，可以从行为人主观目的、信息对其主体人身和财产安全的重要程度和信息需与其他信息的结合程度这三个方面综合分析判断；对于行踪轨迹信息、财产信息等敏感个人信息，由于其入罪门槛低、处罚力度大，应严格把控其范围并结合行为人主观心理态度进行考量；对于信息主体已经公开的个人信息，应分情况讨论，对于信息主体主动公开的个人信息，行为人对其获取、出售和提供，不应认定为侵犯公民个人信息罪，对于信息主体被动公开的个人信息，行为人对信息的获取是合法的，但其后出售、提供的行为，可以依实际情况以侵犯公民个人信息犯罪论处。希望本文的论述能够对我国个人信息保护体系的完善贡献微小的力量。
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《刑法》第二百七十条【侵占罪】将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。本条罪，告诉的才处理。
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一、侵占罪的概念及构成要件: (一)侵占罪的概念: 侵占罪是一种侵占财产的犯罪。从具体涵义上讲,侵占有广义和狭义之分,《现代汉语词典》中侵占是指非法占有别人的财产。我国《宪法》第12条明确规定:“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体的财产”,这里的侵占是广义上的意义。然而在刑法中,侵占却是从狭义上来理解的,它与抢夺、盗窃等并列为侵犯财产的一种特定犯罪行为方式。 侵占罪在概念上的分歧很多,主要集中在以下几个方面:第一,是否要求“以非法占有为目的”;第二,是非要求在对象前加上“合法持有”;第三,“代为保管的财物”“他人的遗忘物或者埋藏物”以及“拒不退还”“拒不交出”合在一起表述还是分开表述;第四,将他人财物非法据为“己有”还是“己有或第三人所有”;第五,是否要求“情节严重”或者“有其他严重情节”。 结合以上分歧,并根据我国《刑法》第270条的规定,我们认为侵占罪的概念应定义为:侵占罪是以非法占有为目的,将代为保管的他人财物,或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法据为己有、数额较大、拒不退还或拒不交出的行为。 (二)侵占罪的构成要件: 1、主体要件。通过对刑法的研究,加上理论界的通说,我们可以认为侵占罪的主体是一般主体,也就是任何达到法定责任年龄,具有刑事责任能力的自然人,都可成为本罪的主体。既可以是国家工作人员,也可以是普通公民。但那些已经构成贪污罪或着职务侵占罪的除外。 关于本罪的主体问题,也有学者持相反观点。他们认为,侵占罪的主体应该属于特殊主体,就是说必须是持有他人财物的人。我们所学的刑法对于特殊主体的规定具有严格的法定性。只有刑法明确规定为特殊主体的犯罪,其犯罪主体才能称为特殊主体。对于侵占罪,从严格意义来讲,持有他人的物品并不是行为人的特殊身份,而是基于一定法律事由而成的客观形态。而且《刑法》第270条并未明确规定本罪主体为特殊主体,所以本文观点认为,侵占罪的主体是一般主体而并不是特殊主体。 2、客体要件。本文认为侵占罪的客体应该准确的概述为公私财产所有权。关于本罪的客体,其实也存在许多分歧,通过对比来看,主要焦点在于:第一,如何理解法条中规定的“他人”,我们认为,“他人”不应仅为自然人,还包括单位,甚至包括国家。实践中,也确实存在一些集体单位临时委托或雇佣外部人员保管公共财物被侵占的事实,需要刑法对此以侵占罪调整;第二,如何理解混合所有制财产所有权,混合所有制财产是由公有制财产和私有制财产组成的,而且股份明确。侵犯混合所有制财产可以看作是侵犯一定数量的公有财产和私有财产。因此侵占罪的客体应为公私财产所有权。 3、主观方面。本文观点认为侵占罪在主观方面是直接故意,简单来说也就是自己占有的财物为他人合法所有,自己按法律或依约定有义务将财物交还财产所有人,但是故意拒不交还。这里所说的故意是指非法的将自己持有的不属于自己所有的财物变为自己所有的目的。本罪在主观方面来讲必须具有“归己所有”的意图。从另一方面来讲,如果行为人只是将所持有的他人财物故意延缓不交,并没有占为己有的意思,则只能当作侵权行为来处理。所谓“非法占为己有”是指必须意图出于非法,即具有违法性才符合本罪的主观构成要件。但如果行为人主观上具有归己所有的意图,可是并不是非法而是依法取得,则就不构成本罪。 4、客观方面。本罪在客观方面表现为非法占有他人财物,数额较大,拒不退还或拒不交出的行为。具体来说,包括三个要素: (1)非法占有他人财物。构成侵占罪的前提就是基于一种民事方面的关系取得他人财物,比如委托、租赁关系等。 (2)数额较大。行为人只要以非法占有为目的,实施了将自己持有的他人财物非法占为己有的行为就认为是侵占行为,但是否构成犯罪,还必须取决于危害程度。 (3)拒不交出或拒不退还。《刑法》第270条要求行为人在将数额较大的他人财物非法占为己有后,必须有拒不退还或拒不交出的表现才能构成本罪。 二、侵占罪的既遂与未遂问题: (一)侵占罪既遂的标准: 从我国刑法理论上来看,犯罪既遂就是已经着手实施的犯罪行为,并齐备了该罪的全部构成要件。那么,侵占罪既遂的标准又是怎样的呢?关于侵占罪的既遂标准,刑法界的学者们存在着不同的见解。一种观点认为,“侵占罪以持有人表现出变持有为所有之意思为既遂”,至于行为人事后交还侵占罪给原所有人,对于侵占罪的成立不产生影响。另一种观点认为,我国立法者的意图是严格控制侵占罪的惩罚面,所以侵占罪的既遂,一般应以他人告诉前是否给所有人造成财产损失的结果为标准。以上两种观点我们不妨在此讨论一下,第一种观点“以持有人表现出来变持有为所有之意思为既遂标准”,这显然是把侵占罪的既遂往前提,这不符合我国《刑法》第270条的规定。若按此种观点来认定侵占罪的既遂,显得过严。而第二种观点以所有人告诉作为侵占罪的既遂标准,实质上是把认定侵占罪的既遂标准往后延,这也违背了立法理念。若按此种观点去认定侵占罪既遂,就放的太宽。因此,这种观点我们认为也是不可取的。 本文观点认为,根据我国现行刑法规定,认定侵占罪既遂应以拒不交出或拒不退还为标准才是准确的。具体地说,有以下几点理由: 1、对于侵占罪而言,在侵占行为发生之前,他人的财物已经处在行为人的合法控制之下。因此,侵占罪的既遂具有特定的条件,就是应当以行为人表示拒绝退还或拒绝交出为标准。因为只有拒绝退还或拒绝交出,才能证明他人财物已被行为人非法转为己有,完成了侵占行为的全过程,侵占罪的危害结果已经产生。 2、这一标准符合我国《刑法》第270条的规定。该条第1、2款规定,将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还或拒不交出的就构成侵占罪。从这两款的规定清楚地表明侵占他人财物的行为是否构成侵占罪的关键条件是拒不退还或拒不交出他人所有的财物。如果有人提出返还请求,行为人就交换他人财物的则不构成侵占罪。相反的,如果行为人拒绝退还或拒不交出财物的,就构成侵占罪既遂,这是侵占罪构成的法定条件。 (二)侵占罪有无未遂的问题: 关于侵占罪有无未遂的问题,刑法学界也存在着不同的看法。有的学者认为侵占罪的未遂,是行为人表现其所有之意思而未达其目的的情形,但也有学者认为“在理论上实难想象有未遂之状态”。本文观点认为,根据我国刑法,侵占罪属于结果犯,即行为人一旦实施刑法规定的拒不退还行为就侵犯了他人对财物的所有权,表明犯罪结果已经产生,即宣告既遂。如果所有人请求返还时,行为人就履行返还义务,则不构成侵占罪。因此,虽然从理论上讲,结果犯可以构成未遂,但是对侵占罪而言,事实上是难以构成未遂的。 例如,张某委托李某代为保管一辆自行车,李某保管了一段时间后遂产生了非法占有的意图,于是就准备以个人名义将自行车卖给王某。在与王某商谈过程中被张某发现,并责令其立即停止交易,使其侵占意图未能得逞。如果此时李某不拒绝返还自行车,依照我国刑法的规定,其行为也不可能以侵占罪论处,既然犯罪都未构成,也就谈不上犯罪未遂的问题。如果李某仍拒绝返还自行车,则应按侵占罪论处,此时侵占行为已是既遂而非未遂。可见,从司法实践看,侵占罪只有既遂而不存在犯罪未遂。 三、侵占罪与其他类似犯罪的联系与区别: (一)侵占罪与职务侵占罪的异同: 侵占罪与职务侵占罪都属于侵占财产的犯罪,主观上都具有非法占为己有为目的,这是两者的共同点。两者的主要区别在于: 1、侵占罪的主体是一般主体,职务侵占罪是特殊主体,即只能是公司、企业或其他单位的人员。 2、侵占罪的犯罪对象是行为人代为保管的他人财物或他人的遗忘物或埋藏物,二职务侵占罪的犯罪对象是犯罪行为人本公司、企业或者单位的财物。 3、侵占罪实行告诉才处理,而职务侵占罪则没有告诉的前提要求。 (二)侵占罪与盗窃罪的异同: 侵占罪与盗窃罪都属于侵占财产的犯罪,主观上都具有非法占有己有的目的。其犯罪主体都是一般主体,这是共同点。两者的主要区别是: 1、侵占罪是明知是自己代为保管的他人财物,或者是他人的遗忘物、埋藏物,自己有义务按照约定或者法律规定将其退还或交出,而拒绝交出,意图变合法持有为非法占有;而盗窃罪是意图通过秘密窃取的方法,非法占有公私财物。 2、侵占罪的对象只限于行为人代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物;而盗窃罪的对象是各种公私财物。 3、侵占罪实行告诉才处理,而盗窃罪则没有这限制性要求。 4、侵占罪在客观方面表现为将代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物非法占有,拒不交出的行为,只有在其拒不退还或者拒不交出时,才构成侵占罪;而盗窃罪在客观方面表现为秘密窃取公私财物的行为,只要行为人以非法占有为目的,并且实施了秘密窃取数额较大的公私财物的行为,就构成盗窃罪。 四、关于侵占罪的几个热点问题研究: (一)非法物品是否可以成为侵占罪的对象: 刑法上所说的非法物品大体可以分为两类,一类是违禁品,另一类是非法所得。在一般情况下,侵占罪中所说的侵占是侵占的代为保管的他人财物是合法的财物。但非法所得的物品是否也可以成为本罪的对象呢? 本文观点认为非法物品自然也可以成为侵占罪的犯罪对象。侵占违禁品的行为和侵占其他物品的行为一样,都是由于侵犯了一定的所有权关系。因而都应当依法追究其刑事责任。而就非法所得而言,尽管非法所得者对赃物不具有所有权,但这些赃物并非无主物。原因就在于其原所有人依然依法对这些财物具有所有权。从大体上说,无论公民的私有财产是合法所得还是非法所得,都是不可侵犯的。任何侵占他人持有物品的行为,都应以侵占罪论处。从另一角度来看,我们就清楚,如果行为人不知道是他人非法持有的财物而代为保管,并拒绝退还,进行侵占,那么就应当以侵占罪论处。我们不难看出,只有保护所有社会财富免受非法侵犯,才能够维持社会秩序。故而笔者认为非法物品也可以成为侵占罪的犯罪对象。 (二)由于不法原因而委托给付的财物是否能成为侵占罪的对象: 在对侵占罪的有关问题进行探讨的同时,由于不法原因而委托给付的财物是否能成为本罪的对象,也是我们需要研究的问题。在刑法学界中,一般存在两种观点:持肯定说的认为,虽然已经将财物委托给付给他人,在民法上没有返还请求权,但是并未由于这样丧失了对财物的所有权。对于受委托人而言,自己所持有的财物即为侵占罪中所说的自己占有的他人财物,即使在民法上这种委托关系不成立,但在刑法上,这也可以构成侵占罪的条件;持否定说认为,原财物所有人没有权利请求返还,就可以认为该财物所有权已经不属于原所有人,因此受委托人就没有将他人财物归己所有,就不能成为本罪的对象。 本文观点认为,由于不法原因而委托给付的财物应当能够成为侵占罪的对象。例如,李某准备向国家法院某领导行贿,但由于某些原因,委托张某转交财物,而张某却将这些财物占为己有拒不交出。以此来看,张某是否侵占罪呢?我们认为构成,因为虽然李某没有返还的请求权,行贿属于违法的行为,但是张某拒不交出的并不是自己所有的财物,已经构成侵占罪的条件。所以由于不法原因而委托给付的财物应当能成为侵占罪的对象。 (三)私自利用挂失取走他人存在自己名义下的存款应当如何定性: 在我们周围,类似此类问题很多。但就具体的司法实践来说,到底此类行为应当如何定性呢?学者们也是各持己见。有一部分人认为应当构成罪,也有一部分人认为构成盗窃罪,最后一种观点认为是侵占罪。本文比较赞同最后一种观点。例如,甲与乙是好朋友,由于某种原因甲向乙借了身份证在某银行存了20万元,但是乙却在甲不知道的情况下利用挂失的方法将此笔钱取走,甲知道后要求乙退还,但乙拒不退还。在此案中,甲等于是将自己的财物交与乙暂时保管,乙在一定程度上能够对财务进行支配,所以甲与乙就形成了一种事实上的代为保管关系。但乙利用自己的便利将财物取走,并拒不退还,该行为毫无疑问就构成了侵占罪的所有要件。 首先,该认为不是行为,因为虽然乙采取了隐瞒真相,但其行为是针对银行而采取的,并不是针对甲。从另一方面来说,钱是在乙的名义下,乙取钱银行又无权干涉,所以不构成。 其次,更不是盗窃,应为盗窃一个重要构成要件就是要秘密窃取,乙的行为可以说是十分透明,银行又无权干涉,更无秘密可言。 所以本文认为私自利用挂失取走他人存在自己名义下的存款应当构成侵占罪。 (四)持卡人利用ATM机恶意提款是否构成侵占罪: 随着经济的发展,银行卡越来越多的被使用,涉及ATM机的一些问题就崭露头角。影响最大的莫过于“许霆案”。案例是这样的:持卡人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后,他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元。许霆先后取款171笔,合计万元。事后,携赃款潜逃。广州市中院审理后认为,被告许霆以非法侵占为目的,采用秘密手段,盗窃金融机构,数额特别巨大,行为已构成盗窃罪,遂判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。 对于法院的审理结果,各学者众说纷纭。但到底许霆是构成盗窃罪还是侵占罪呢?本文观点认为,持卡人利用ATM机恶意提款应当构成侵占罪。因为行为人取出的财物并不是自己所有的,而是他人的财物,并且ATM机自动吐钱就说明行为人在侵犯他人财产时已经是持有的状态,故而构成侵占罪的某些条件。但就具体而言,盗窃罪与侵占罪一个区别就在于盗窃罪是通过秘密窃取的方式来获得他人财产。利用ATM机取款时就已经将自己的各种信息留在了管理系统之内,并且一般情况下ATM机都装有摄像头,也可以说是在完全的监控之下,又何来秘密行为呢?所以综上所述,持卡人利用ATM机恶意提款不应看作是盗窃罪而应是侵占罪。 侵占罪对于我国刑法来说,虽说是新罪,但在历史沿革来看,却是历史悠久。本文是从简单的几个方面来探讨侵占罪的若干问题。总体上来说,我国刑法规定侵占罪的目的主要是为了更好的保护公民财产。本文认为,这一罪名的出现是说明了我国立法逐渐对公民的权利的重视,进而也体现了市场经济体制下人们观念的改进。对于此罪的认定应结合刑事、民事法律规定,并结合司法实践中所出现的各种不同情况具体分析,只有这样才能得出正确结论。只有这样才能够体现罪刑法定原则的基本精神。
个人信息的侵权问题研究论文
一、概念行为人侵害人财产和其他合法权益，依法应承担民事责任行为。“一般认为，侵权行为首先是一种民事过错行为，也就是说，侵权行为破坏了法律规定的某种责任——这种责任是在法律上严格规定不许被破坏；侵权行为同时又是对他人造成了伤害的行为，而加害人必须对被伤害人做出赔偿。”二、、概念界定对侵权行为的构成， 有两种立法例：一种是罗马法和英美法国家所采取的对每种个别的侵权行为类型分别地规定要件、效果的方式， 另一种是像法国民法第1382条那样， 对侵权行为的要 件、效果设置一般性规定的方式（使因faute 造成损害的人负担赔偿义务） .从中国学者的论著看， 一般热心于后者， 即采取一般抽象概括定义的方式。依前者， 似乎可以得出这样一个结论：给侵权行为下一个统一的概念是不可能的； 依后者， 似乎又难达到统一的认识。出路何在？ 本文认为， 侵权行为作为一类社会现象， 必然具有其共同特性， 只要我们从各个特殊的具体的侵权行为中， 概括出其共同的东西， 给侵权行为下一个较为科学的概念， 还是可能的。界定侵权行为概念的指导思想一）、侵权行为概念要反映各种侵权行为的共同特征学者们希望能对侵权行为作出一个统一的定义。“这种定义的重心在于规范的可操作性。由于定义给出了侵权行为的识别标志及构成要件， 法官只要按照三段论的推理方法， 确定案件事实是否符合法定条件， 便可作出判决。这样定义即成为法律实施的前提， 成了法律统一性和稳定性的化身。” 目前民法学界之所以对侵权行为构成认识不一， 形成三要件、四要件乃至五要件六要件， 正是由于他们忽视对从形形色色具体的侵权行为中去发现其普遍性的原因或根据。侵权行为尽管千差万别， 但其共同的特点是， 法律所确认和保护的他人合法权益受到了某种行为的侵害。侵权行为人是主体， 被侵害的客体是法律所确认和保护的他人的合法权益， 主体通过各种侵权行为作用于客体之上， 成了联系主体与客体之间的中介。在主体、行为和客体的关系中， 客体是单一的， 主体和行为则是多重复杂的。客体的单一性为界定侵权行为的概念提供了基础。二）、侵权行为内涵应该是各种具体侵权行为共同的本质属性历史上， 关于侵权行为概念的表述远没有现代学者们复杂。在举世闻名的罗马法名著查士丁尼所著的《法学总论》中“ Injuria （侵害行为） 一词， 一般地说， 指一切违反法律的行为而言”“王政时期罗马已将违法行为分为公犯（ delicta publica） 和私犯（ delicta p rivata） 1当时公犯是指通敌、叛国等危害国家利益的罪行， 私犯则是侵害私人的财产或人身。”可见，罗马法的侵权行为就是侵害私人的财产或人身的行为。既简单又明确。这一概念的不足之处是并不是所有的侵害他人权利和利益的行为都可以认定为侵权行为， 而必须是法律所确认和保护的他人权利和利益的行为。侵权行为作为各种具体侵权行为的理论前提， 应当符合“最简单原则”。所谓最简单原则， 就是从外延上， 它能够包括一切侵权行为。从内涵上， 它能够集中各种侵权行为中所共同具有的最基本单位和因素， 剔除各个不同类型侵权行为中所具有的一切特殊性的因素。使用数学上的一个术语， 就是求出各个数之间的“最大公约数”。这样的概念， 它所反映的各种具体侵权行为的特殊因素越少， 人们认识和识别侵权行为而发生错误的概率就越小。这正如爱因斯坦所说的：“当基本概念和公理距离可观察的东西愈来愈远， 以致用事实来验证理论的含义也就变得愈来愈困难和更费时日的时候， 这种论证方法对于理论的选择就一定会起更大的作用。”三）、侵权行为概念应当符合科学的逻辑结构逻辑学告诉我们， 概念应当反映事物的本质属性。一个概念， 要反映事物的本质属性， 就必须先从考察具体的事物或现象出发， 将所研究的对象或现象的各个部分、因素和属性结合成一个统一的整体来加以考察、比较和分析， 然后再将对象或现象的本质属性抽象出来， 而将其余的属性暂时搁置下来不加考察， 从认识个别事物的特殊本质过渡到认识同类事物的共同本质。这种方法， 就是分析、综合、抽象和概括的方法。概括的客观基础是同一类事物都具有其普遍性的属性， 这种普遍的属性不仅为某一个别事物所具有， 而且为这一类的事物所共有。能够反映同一类事物本质属性的概念为属概念， 反映同一类事物中个别事物的概念为种概念。侵权行为的概念与具体侵权行为概念之间应该符合属概念与种概念之间的关系。对侵权行为的客体、主体和行为作一些简要地说明：一、 侵权行为的客体是法律确认和保护的权益关于是否属于法律确认和保护的权益， 可分为三种情况来认定：一种情况是， 侵害的客体是属于法律绝对保护的权益。这种权益具有对世性， 亦即世界上任何人都负有不得侵害的义务， 其义务人具有不特定性。无论是什么人， 凡是侵害了这种权益的， 都属于侵权行为。如在一般情况下， 民事主体的人身权和财产权， 均属于法律绝对保护的权益。另一种情况是， 侵害的客体属于法律“相对保护”的客体。亦即法律在一定范围或者一定的条件下， 允许行为人对客体进行伤害， 对这种伤害， 法律不禁止， 也不谴责， 甚至鼓励。只有在行为人违反这些条件时， 法律才给予保护。如医生治病救人， 不仅要切除病人身上的病患， 而且为了病人的利益， 在切除病患时， 还必须连带地切除病人的一些好的器官或者机体。这是为了保住病人的生命， 不得已而为之， 这种行为当然不算侵权。如果超出这种情况或不符合这些条件， 切除了病人身上不应该切除的其他器官或者机体， 这就属于侵害了法律所保护的合法权益， 应当认定为侵权。如被媒体炒得沸沸扬扬的某医院为治疗盲肠炎， 竟将病人的子宫也切除掉了。再如， 竞技体育中， 运动员在遵守竞技运动规则的前提下， 因合理冲撞而伤害了对方的身体， 这是法律允许的， 不属于法律确认和保护的权益， 不能认定为侵权行为。如果运动员违反竞技规则， 故意伤害对方， 则应当认定为侵权。因为这种情况下的受害运动员的人身属于法律确认和保护的权益。三是侵害的客体属于“法律不予确认和保护的客体”。如为了制止正在行凶杀人的犯罪嫌疑人， 将其击毙或者击伤， 属于“正当防卫”， 这自然不算侵权。二、 对侵权主体的认定认定侵权行为应当将侵权行为与侵权责任的具体承担区分开来。传统民法理论认为， 无行为能力人因其不具有行为能力， 其行为不存在侵权问题。这种观点值得商榷。侵权行为与侵权责任的具体承担是两个不同性质的问题。中国民法通则第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的， 由监护人承担民事责任。”如果说，民法通则在这里对“造成他人损害的”行为的性质讲得还不够清楚的话， 那么， 中国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行） 》讲得更清。其第22条规定“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人， 因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的， 应当由监护人承担。”这里最高人民法院将被监护人“造成他人损害的行为”明定为侵权行为。其中的被监护人自然包括无行为能力人。据此， 完全有理由地认为无民事行为能力人可以成为侵权主体， 其行为可以构成侵权行为， 而与其是否具体承担民事责任并无必然关联。三、 对于侵权的“行为”的认定传统民法理论将侵权行为与行为人有无认识判断自己行为后果的能力联系起来。认为无行为能力人因其不能辨认、判断自己行为的后果， 不具有侵权行为能力。本文认为， 对侵权行为的认定施加过多的主观因素是不必要的。生活实践证明存在两种侵权：一种主观无过失侵权， 包括无行为能力人侵权和“好心办坏事”的侵权； 另一种是过错侵权， 即有故意或过失的侵权。这两种侵权对受害人所造成的侵害后果， 从性质上并没有什么 两样。侵权行为属于事实行为。“事实行为（ realakte） 者， 基于事实之状态或经过， 法律因其所生之结果， 特付以法律上效力之行为也。”可见， 事实行为并不强调行为人的主观因素。英国法学家Flemiming就认为， “不管侵权人主观是否可受责难， 无辜的受害者都应当获得赔偿。”可见， 以是否侵害了法律所确认和保护的权益来界定侵权行为的性质， 具有法律和社会实践的基础。特殊侵权行为一、国家机关公职人员致人损害的民事责任国家机关公职人员在执行职务中给他人造成的损害，只有在法律有规定，而且是在执行职务不当的条件下，才由国家机关承担民事责任。国家机关公职人员利用职权故意使他人受到损害的，由公职人员自己承担民事责任。国家机关公职人员不是在执行职务中给他人造成损害的，也由他自己承担民事责任。二、雇佣活动或雇佣关系中侵权行为的民事责任从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。根据《人身损害赔偿解释》第9条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。三、帮工活动中侵权行为的民事责任为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担民事赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿。四、产品缺陷致人损害的民事责任因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。产品生产者的免责事由有三项：（1）未将产品投人流通的；（2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（3）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。同时法律规定，由于受害人的故意造成损害的，生产者、销售者不承担赔偿责任。由于受害人的过失造成损害的，可以减轻生产者、销售者的赔偿责任。五、高度危险作业致人损害的民事责任从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。六、道路交通事故致人损害的民事责任机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任的限额范围内予以赔偿。超过责任限额部分，按照下列方式承担赔偿责任：（1）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（2）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任，但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。七、污染环境致人损害的民事责任违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。环境污染致人损害的免责事由有三：（1）完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的；（2）污染损害是由受害人自己的过错造成的；（3）污染损害是由第三人的过错造成的。八、地面施工致人损害的民事责任在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。该侵权行为的构成应具备的要件有：（1）施工工作应是在公共场所、道旁、通道等可能危及行人的场所进行。（2）施工人未设置明显标志，也未采取安全措施。（3）有损害事实的存在。（4）施工人有过错。（5）有因果关系。九、建筑物等致人损害的民事责任建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。下列情形，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（1）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的。因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。（2）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的。（3）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。十、饲养的动物致人损害的民事责任饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。致害动物饲养、管理人的两种免责事由：（1）因受害人的过错造成损害。（2）因第三人的过错造成损害。十一、无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的民事责任无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。十二、经营活动或其他社会活动中侵权行为的民事责任从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，应依法承担民事赔偿责任。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人列为共同被告，但第三人不能确定的除外。构成要素上述要件之争。主要集中在以下几个因素， 即：过错、行为不法、损害事实是否是侵权行为 必要构成要件上。侵权行为“要件”应是所有侵权行为必不可少的条件。只有当缺少这一条件就不能构成侵权行为时， 才能够称为“要件”， 否则， 就不能称为“要件”。当某一条件仅仅是构成某一类侵权行为的必要条件， 而不是所有侵权行为中的必要条件时， 这样的条件也不应该作为侵权行为概念的“要件”。本着这一指导思想， 我们来讨论争议中的几个要件：一、 过错按中国学界通说， 是指“行为人在从事违法行为时的心理状态， 分为故意和过失两种。所谓故意， 是指行为人明知自己的行为可能产生某种法律后果， 而仍然进行此种行为，有意促成该违法后果的发生。所谓过失， 是指行为人对自己的行为可能产生的违法后果应当预见、能够预见而竟未预见到， 或者虽然预见到了却轻信其不会发生， 以致造成违法后果。”可见， 过错主要是指行为人的主观意识。本文认为， 过错不应当是侵权行为构成要件：（一）从中国立法上看， 中国“民法通则”第106条规定：“没有过错， 但法律规定应当承担民事责任的， 应当承担民事责任。”据此， 中国民法通则对侵权行为采取的是广义的概念， 既包括过错侵权行为， 也包括没有过错但法律规定应当承担民事责任的行为。过错侵权行为是侵权行为的下位概念； 作为属概念的“侵权行为”中， 不应该有它的位置。（二） 从司法实践看， 法院在认定某些侵权行为时， 有时仅仅根据行为人所实施的行为本身， 即可认定其为侵权行为， 不需要探讨行为人内心的主观过错。比如， 假冒他人注册商标的行为， 其本身足以构成侵权， 不需要再探讨行为人的内心心理状态。第三， 在许多情况下， 只要行为人的行为侵害了法律认可和保护的合法权益， 即使行为人内心没有过错， 同样应认定为侵权行为。“好心办坏事的人”即为一种。虽属“好心”， 但却侵害了他人， 也不能不认定是“侵权”。在国外也有这样的例子。美国侵权法中有一个“蛋壳原则”（ shull of egg - shell） ， 即原告有一个像“蛋壳一样薄的脑壳”， 被告因“开玩笑”像平常人那样拍了一下他的脑壳， 却引起了原告死亡。在这种情况下， 被告“完全不存在”伤害原告的故意，被告没有预见到也不应该预见到其行为会引起原告的死亡。但被告仍要为自己的行为负责。这里构成侵权要件的是他的“行为及其后果”， 而非“内心过错”。（三） 侵权法保护的重点应当是无辜的受害人。即使致害人内心没有故意或者过失， 但对他人造成损害的， 也应对受害人予以救济。对此， 美国著名法官O1W1霍姆斯有一段很精彩的论述：“如果一个天生鲁莽愚钝的人总是不断惹祸， 不是伤人就是害己， 那么毫无疑问， 它的先天缺陷在天国的法庭上会得到宽宥。但是， 他无意中给邻人造成的麻烦， 一点儿也不比过失犯罪造成的麻烦少， 因此， 它的邻人要求他达到他们的标准， 否则就自己承担后果； 由这些邻人建立的法庭， 不会去考虑他的个人缺陷。”二、 “不法”“不法”是指法律对该行为的否定性评价。“不法”能否作为侵权行为构成要件， 这里有个如何衡量“不法”的标准问题。衡量行为的“不法”有两种标准：一种是以侵权行为侵害的客体为标准， 认为凡是侵害了法律所保护的合法权益的行为， 都是不法行为。这种标准反映在19世纪末草拟德国民法典时第二起草委员会反对第一起草委员会的意见之中。第二起草委员会反对第一起草委员会所草拟的民法典草案第704条第二款， 认为该款允许任何受害人享有损害赔偿的权利而不管所违反的法律是否是为了保护他受到影响的利益， 此种法律走得太远。主张只有在侵害了受害人的法定利益时侵权人才对受害人承担赔偿责任。德国民法典最终采纳了第二起草委员会的意见， 形成了1990年颁布实施的德国民法典第823条。另一种标准， 是以行为本身的性质对侵权行为是否“不法”作出界定。如果行为人行为的本身是合法的， 即使该行为侵害了公民、法人的合法权益， 该行为就不能界定为侵权行为， 甚至还可以成为阻却违法的理由。紧急避险是传统民法理论公认的合法行为。一些民法教材不仅不谈紧急避险也可能造成“侵权”， 而且还认为紧急避险可以成为阻却违法的事由。本文认为， 任何事物都有两重性。对 紧急避险是否可以构成侵犯， 应根据具体情况作具体分析。比如“城门失火， 殃及池鱼”， 救火当属合法行为无疑。但从池鱼主人角度考虑， 他的财产无端受损， 难道不是被侵权？ 从中国社会生活实际看， 许多合法行为也同样造成侵权损害。如工厂按国家标准排污， 这可谓合法行为， 但即使合法排污， 对周围社区居民造成损害的也照样赔偿。2001年11月28日中央电视台东方时空节目， 就播出某一高压电站的设置完成符合国家要求， 但其附近一户居民的三个女儿均因高压电站设置的影响而得一种怪病， 起诉电站。难道能因“完全符合国家规定”就可以不认为是侵权？ 社会生活的现实， 已经向传统侵权理论提出了挑战。有学者已经正确地指出：“侵权行为，虽为一种民事法律事实， 但难以将其完全归于违法行为或合法行为中， 应认为大多数侵权行为是属违法行为的法律事实， 也有合法行为而侵害他人权利的法律事实。”因此， 从行为本身性质讲， 很难将“不法”作为侵权行为的构成要件。三、损害事实损害既包括物质的或金钱的损害， 也包括人身伤害、死亡和精神损害。许多学术著作都把损害事实看作构成侵权行为的必不可少的要件。认为“仅有行为而无损害， 不构成侵权行为。”“各种侵权行为引起程度不同， 所造成的后果也不完全相同， 轻微的侵权行为，可能造成的损害后果微小， 但无论如何， 没有损害后果， 并不构成侵权行为。”在一般情况下， 侵权行为都会造成损害， 这是常态。但是否绝对到任何侵权行为都会造成损害？ 值得商榷。从因果关系看， 侵权行为是因， 损害事实是果。从犯罪学的角度， 有“犯罪预备”， 也有“犯罪未遂”， 这些行为即使未造成损害后果， 并不影响其行为的可谴责性。侵权和损害事实是两个不同的概念， 侵权是对侵权行为性质上的概括， 而损害事实是由侵权所造成的后果。侵权行为在绝大多数情况下都会造成一定程度的损害后果， 但也有例外。现实社会生活的事例可以佐证：某一工厂擅自印制了他人注册商标标识， 并贴在自己的产品上， 准备出售。后因被举报， 伪造的商标标识被工商局查封和销毁。该案中， 该厂的行为并未给商标权人造成任何经济损失和精神损失， 但是否就可依此不认定其为侵权行为？ 注册商标持有人可否要求其承担赔礼道歉的民事责任？ 在英美侵权法中， 有名义上损害赔偿和实质上损害赔偿之分。名义上损害赔偿（ nominaldamages） 是指受害人虽有权利要求赔偿， 但并没有造成现实损害后果时， 用以确认所被侵害的权利而进行的损害补偿。[而在大陆法系一些国家如日本在1925年11月28日大审院判决的大学浴室事件也曾判定侵权行为的成立不一定非要构成对某种权利的侵害后果。不难看出，没有损害结果的侵权行为是存在的， 并非没有损害事实就构不成侵权行为。通过以上分析可知， 过错、违法、损害事实， 在一定情况下， 不一定是侵权行为的构成要件。“任何运动形式， 其内部都包含着本身特殊的矛盾。这种特殊性的矛盾， 就构成一事物区别于它事物的特殊的本质。”侵权行为之所以多种多样、千姿百态， 就是因为每一种侵权行为都有其本身的特殊性。这种特殊性的形成， 在于其所处的时间、地点和条件的不同， 一切都是以一定的时间地点条件为转移的。有时， 一个行为本身即可构成侵权， 而不必再有其他条件， 如假冒他人驰名商标行为。有时仅仅一个行为尚不能确定其是否构成侵权行为， 还需要其它条件来配合。如甲与乙口角， 甲恼恨之下， 持棍棒追打乙， 因乙跑得快， 甲未能打着。甲虽然有明显伤害乙的行为故意， 但因未能给乙的人身或者财产造成损害， 故不构成侵权行为。该种情况下， 甲的侵权行为的构成则需要两个条件：故意的行为和该行为给乙造成的损害事实。如果将这两种不同类型的侵权行为， 硬要套进三要件四要件的框框， 显然是不现实的。行为特征一、侵权行为是一种单方实施的事实行为侵权行为是基于当事人的意思而发生的，且侵权行为所引起的民事法律后果并不是当事人所预期的，因 此，侵权行为属于事实行为。二、侵权行为是一种民事违法行为侵权行为的违法性及时违反法律的规定，为法律所不许，其实质就是违反法律所规定的义务。这里所谓的法定义务。《民法通则》第5条规定、公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。对于物权、人格权等绝对权而言，任何组织和个人都负有不得侵害的一般义务。这种一般义务是侵权行为所依据的法定义务的主要来源。另外，债权也可以成为侵权行为所侵犯的对象，但在构成腰间上，需要更高的门槛。其次，这里的法定义务还包括法律赋予某些特定主体的特别义务，例如，《侵权责任法》第37条第1款规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。《侵权责任法》第38条规定，无民事行为能力在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身伤害的，幼儿园、学校或者其他学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。《侵权责任法》第39条规定，限制民事行为能力在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。据此，公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，负有安全保障义务。教育机构对在该机构中学习、生活的无民事行为能力人和限制民事行为能力人负有教育、管理义务。再例如，劳动法规定的有关劳动安全保护义务。如果违反这些法定义务，义务人则可能构成侵权行为。再次，这里的法定义务也包括侵权法所设定的某些具体作为或者不作为的义务，例如《民法通则》第125条规定，在公共通道上挖坑、修缮时，应当设置明显的标志。《侵权责任法》第91条第1款规定，在公共场所或者道路上挖坑、秀山安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。这种设定明显标志的就是一种强制性的作为义务。如果行为人没有设置明显标志就违反了作为义务，对他人因此造成的损害应当曾但侵权责任。三、侵权行为是加害于他人的行为侵权行为的对象包括民事权利和民事利益。侵权行为所侵害的民事权利包括人身权，物权，继承权，知 识产权等绝对权，一般不包括债权。除民事权利以外的其他合法利益，也属于侵权行为法保护的范围。四、侵权行为是应承担侵权责任的根据侵权行为是一种能够引起民事法律后果的行为，这种法律后果 就是侵害人应当承担侵权责任。
个人信息的法律保护问题是近半个世纪以来随着信息社会的发展而日益凸显的问题。由于社会观念、信息产业、科学技术以及立法规划等方面的原因，我国很长一段时间以来没有认识到保护个人信息的重要性，因此直到现在为止，我国还没有制定专门的个人信息保护方面的法律。当然，这并不意味着我国对个人信息不进行保护。现阶段，我国对个人信息的保护，主要体现在两大方面：一是在与个人信息保护有关的法律法规中设置个人信息保护条款对个人信息加以法律保护。个人信息的法律保护又可以表现为法律的直接保护和间接保护，所谓法律的直接保护即法律法规明确提出对“个人信息”进行保护；间接保护即法律法规通过提出对“人格尊严”、“个人隐私”、“个人秘密”等与个人信息相关的范畴进行保护进而引申出对个人信息的保护。二是通过信息控制人的单方承诺或特定行业的自律规范的承诺对个人信息加以自律性质的保护。个人信息在自律保护也表现为两方面，即企业通过单方承诺这种市场运作方式对个人信息加以保护，以及特定行业组织通过行业自律规范对个人信息确立行业保护标准进而进行保护。一、我国法律对个人信息的直接保护通过全国人大网站中全国法律法规数据库搜索引擎的搜索，我们发现，我国直接对“个人信息”加以保护的法律、法规、规章及司法解释的数量相当有限，其中全国性的法律中仅有《中华人民共和国护照法》、《中华人民共和国身份证法》直接规定了“个人信息”的保护问题。《中华人民共和国护照法》（2006年4月29日通过，2007年1月1日实施）第十二条第三款规定：“护照签发机关及其工作人员对因制作、签发护照而知悉的公民个人信息，应当予以保密。”第二十条规定：“护照签发机关工作人员在办理护照过程中有下列行为之一的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（五）泄露因制作、签发护照而知悉的公民个人信息，侵害公民合法权益的……”《中华人民共和国身份证法》（2003年6月28日通过，2004年1月1日实施）第六条第三款规定：“公安机关及其人民警察对因制作、发放、查验、扣押居民身份证而知悉的公民的个人信息，应当予以保密。”第十九条规定：“人民警察有下列行为之一的，根据情节轻重，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（五）泄露因制作、发放、查验、扣押居民身份证而知悉的公民个人信息，侵害公民合法权益的。”在全国范围内具有规范效力的行政法规、部门规章和司法解释直接提及“个人信息”保护问题的主要也仅有如下几项：（1）《2006---2020年国家信息化发展战略》。该《发展战略》第六条第五项提出了“推进信息化法制建设”的要求，并提出：“加快推进信息化法制建设，妥善处理相关法律法规制定、修改、废止之间的关系，制定和完善信息基础设施、电子商务、电子政务、信息安全、政府信息公开、个人信息保护等方面的法律法规，创造信息化发展的良好法制环境。根据信息技术应用的需要，适时修订和完善知识产权、未成年人保护、电子证据等方面的法律法规。加强信息化法制建设中的国际交流与合作，积极参与相关国际规则的研究和制定。；（2）《互联网电子公告服务管理规定》（2000年10月8日通过，同日起施行）。该《管理规定》第十二条规定：“电子公告服务提供者应当对上网用户的个人信息保密，未经上网用户同意不得向他人泄露，但法律另有规定的除外。 （3）《最高人民法院、最高人民检察院关于切实保障司法人员依法履行职务的紧急通知》（法[2005] 173号）（2005年8月25日颁布，同日起施行）。该《通知》第六条“加强司法警察队伍建设和保密工作，做好宣传教育工作”指出：“……强化案件保密工作，严禁违反规定泄露案情以及办案人员的通讯方式、住址等个人信息，对于泄密行为，应当依照《人民法院审判纪律处分办法》、《检察人员纪律处分条例》的有关规定严肃惩处……”另外，少数地方性法规中，也偶有涉及个人信息保护的直接规定，例如：2003年修正的《北京市未成年人保护条例》第四十九条规定：“……任何组织和个人未经未成年人的监护人同意，不得在互联网上收集、使用、公布未成年人的个人信息。”2003年12月23日上海市通过了个人信用信息方面的地方性法规—《上海市个人信用征信管理试行办法》，对个人信用信息的采集、处理、提供等作了较为详细的规定。需要特别指出的是，中国人民银行2005年通过了有关个人信用信息管理及保护的专门性部门规章—《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》（2005年6月16日通过，2005年10月1日起实施）。该办法包括总则、报送和整理、查询、异议处理、安全管理、罚则、附则七章，共45条，对个人信用信息的收集、处理、利用、流通等作了较为详细的规定。从内容方面观察，该办法在很大程度上遵循了个人信息保护的收集限制原则、信息质量原则、目的特定原则、使用限制原则、安全保障原则、公开原则、个人参与原则及责任原则。虽然该办法在内容上还存在一些缺陷和漏洞，例如缺乏争议信息的封存制度、错误信息导致个人损害的民事赔偿制度等，但无论如何，我们可以将该办法视为我国个人信息保护立法史上的一座里程碑，它开创了我国特殊领域的个人信息保护立法。二、我国法律对个人信息的间接保护在我国，除了上述直接明确提出对个人信息加以保护的法律法规之外，还存在一些通过规定保护人格尊严、个人隐私、个人秘密等与个人信息相关的范畴进而保护个人信息的法律。在根本大法方面，我国《宪法》（1982年）的“公民的人格尊严不受侵犯”、“公民住宅不受侵犯’，、“公民享有通信自由和通信秘密的权利”、“国家尊重和保障人权”等相关条款均可解释为个人信息应当受到法律保护的宪法依据。在国家的基本部门法中，也或多或少、或明或暗地存在一些与个人信息保护有关的法律条款，例如：《民法通则》（1986年）关于人身权的相关规定中规定了“公民的人格尊严受法律保护”；《刑法》（1997年）在“侵犯公民人身权利、民主权利”的专章中，明确将“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅”、“侵犯公民通信自由”等行为列为犯罪行为；《民事诉讼法》（1991年）规定“对涉及个人隐私的案件应当不公开审理”；《刑事诉讼法》规定“涉及个人隐私的案件不公开审理”、“十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪案件，一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理”。关于个人信息的间接保护，在渊源上除了上述国家根本大法和基本部门法之外，还有许多容易被忽视的部门法或行政法规、规章、司法解释等。在妇女儿童个人信息的特殊保护方面：《妇女权益保护法》（1992年）规定：“妇女的人格尊严受法律保护”；《未成年人保护法》（1991年）规定：“尊重未成年人的人格尊严”、“任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私”；《母婴保护法》（1994年）规定：“从事母婴保健工作的人员应当严格遵守职业道德，为当事人保守秘密”。在个人医疗信息方面：《执业医师法》（1999年）规定“医生不得披露治疗中获得的健康信息”；《医疗机构病历管理规定》（2002年）要求“除对患者实施医疗活动的医务人员及医疗服务质量监控人员外，其他任何机构和个人不得擅自查阅患者的病历”；《医疗事故处理条例》（2002年）进一步要求“医疗机构在复制或复印病历资料时应当有患者在场”；《传染病防治法》（2004年）禁止“故意泄露传染病病人、病原携带者、疑似传染病病人、密切接触者涉及个人隐私的有关信息、资料”；《关于对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的管理意见》（1995年）规定：“从事艾滋病病毒感染者和艾滋病病人诊断、治疗及管理工作的人员，不得向无关人员泄露有关信息。任何单位和个人不得将艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的姓名、住址等个人情况公布或传播”。在个人通讯信息方面：《邮政法》（1986年）规定：“除法律另有规定外，邮政企业和邮政工作人员不得向任何组织或者个人提供用户使用邮政业务的情况”；《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》（2000年）禁止“非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料”；《互联网安全保护技术措施规定》（2005年）规定：“互联网服务提供者、联网使用单位应当建立相应的管理制度。未经用户同意不得公开、泄露用户注册信息，但法律、法规另有规定的除外。”在个人金融信息方面：《商业银行法》规定：“商业银行应当遵循为存款人保密的原则”、“对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外”；《个人存款账户实名制规定》规定：“除法律法规另有规定以外，金融机构不得向任何单位或者个人提供有关个人存款账户的情况”。在律师执业方面：《律师法》（2001年）规定：“律师应当保守在职业活动中知悉的当事人的隐私”；《律师执业行为规范》（2004年）规定：“律师必须保守委托人的个人隐私”。在档案信息方面，《档案法》规定：“一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位和公民都有保护档案的义务。”三、个人信息保护的信息控制人自律机制由于现阶段我国缺乏对个人信息保护的专门性、统一性的立法，一些信息控制人为了增强行为相对人的信心，进而促进相关行业通过收集、处理、利用、传递个人信息而获得更大的发展，单方面作出了保护个人信息的承诺或制定了保护个人信息的内部行为规范。这是信息控制人采取的一种典型的保护个人信息的自律措施。我国采取此类自律措施保护个人信息的信息控制人主要集中在非公共部门，特别是一些大型的商业网站，当然也有其他行业如银行业的经营者。以下就列举几个典型的非公共部门信息控制人对个人信息保护采取的自律措施。知名的综合性网站“新浪网”在其首页即载明了该网站的“隐私保护”政策。该隐私保护政策比较典型地体现了当前网站经营者所采取的自律措施，因此本文对此作一简要介绍。在其隐私保护政策中，新浪网首先表明：“隐私权是您的重要权利。向我们提供您的个人信息是基于对我们的信任，相信我们会负责的态度对待您的个人信息。我们认为您提供的信息只能用于帮助我们为您提供更好的服务。因此，我们制定了新浪网上个人信息保密制度以保护您的个人信息。”新浪网有关个人信息保护的自律措施大致包括以下内容：第一，该网站所收集的个人信息的种类。“通常，您能在匿名的状态下访问我们的网站并获取信息。在我们请求您提供有关信息之前，我们会解释这些信息的用途。我们有些站点需要注册才能加入，在通常情况下，这类注册只要求您提供一个电子邮件地址和一些诸如您的工作，职务一类的基本信息。有时我们也会请您提供更多的信息。我们这样做是为了使我们更好的理解您的需求，以便向您提供有效的服务。我们站点收集的信息包括姓名，地址和电话号码。您有权随时决定不接受来自我们的任何资料。”第二，关于敏感个人信息保护及个人信息的使用。“我们将采取适当的步骤保护您的隐私。每当您提供给我们敏感信息时，我们将采取合理的步骤保护您的敏感信息，我们也将采取合理的安全手段保护已存储的个人信息。除非根据法律或政府的强制性规定，在未得到您的许可之前，我们不会把您的任何个人信息提供给无关的第三方（包括公司或个人）。但是，如果您要求我们提供特定客户支援服务或把一些物品送交给您，我们则需要把您的姓名和地址提供给第三者如运输公司。我们的网站将会提供第三者网站的链接。由于我们不能控制这些网站，所以我们建议您细阅这些第三者网站的个人信息保密制度。”第三，该网站隐私保护的原则。（1）每当新浪网需要识别您的身份或与您联络时，会明确的询问所需的资料，即个人资料。一般而言，当您在网站上注册，要求提供特别服务，或是如参加奖金竞赛，便会被询问到这项资料。可能的话，新浪网会利用一些方法，确认您的个人资料的正确性与时效性。（2）新浪网站及其必要的服务伙伴使用您的个人资料来运作网站和服务，并且会通知您各项新的功能与服务，以及新浪网和其附属公司的各类产品。新浪网也会谨慎地挑选来自其他公司的产品或服务资料传送给您，通常是有关于站点本身的服务，但这并非必要（仅是次要用途）。（3）如果新浪网想要将个人资料用在次要用途上，新浪会提供您如何拒绝这项服务的说明。您可以依照新浪网寄给您的资料或促销信件上的说明，终止这些信件的发送。（4）新浪网也许会因法律要求公开个人资料，或者因善意确信这样的作法对于下列各项有其必要性：符合法律公告或遵守适用于新浪站点的合法程序；保护新浪网的用户之权利或财产；在紧急的情况下，为了保护新浪及其用户之个人或公众安全。（5）任何时候如果您认为新浪没有遵守这些原则时，请利用电子邮件privacy@staff 通知我们，我们会尽一切努力，请合理适当的范围内立即改善这个问题。”第四，Cookies的用途。“新浪网站有时会使用cookies以便我们知道哪些网站受欢迎，使您在访问我们的网站时得到更好的服务。cookies不会跟踪个人信息。当您注册我们的网站程式时，新浪亦会使用cookies。在这种情况下，会存储有用信息，使我们的网站在您再次访问我们的网站时可辨认您的身份。来自新浪网站的cookies只能被新浪网站读取。如果您的浏览器被设置为拒绝cookies您仍然能够访问我们的大多数网站。”第五，关于个人信息的更新及隐私保护政策的更新。“如果您的地址，职务（职称），电话或e-mail地址发生变化，您可以按新浪网站中公布的联系方式通知新浪，以帮助我们保持您的资料的准确性。你也可以通过登陆新浪网用户注册页面的更新会员资料栏的方式自行更新您的个人信息。新浪欢迎您对这项保密制度给予评论并提出质疑。我们将致力于保护您的个人信息，尽全力保证这些信息的安全。由于网上技术的发展突飞猛进，我们会随时更新我们的信息保密制度。”在银行业方面，一些银行通过制定相关内部规定对客户个人信息进行保护。1999年，中国工商银行发布了《中国工商银行员工行为守则》，规定工商银行员工应当“严守客户秘密。对于客户提供的信息资料，员工有保密的义务，以维护客户的合法权益。除依法可以提供或客户同意提供的信息外，员工无权擅自披露客户信息。非工作需要，不得与同事随意谈论客户情况。以电话、电子手段交流或传递业务信息时，要注意保护客户信息安全。答复有关信用情况咨询，应对咨询者和咨询对象双方负责。提供对方的数据不得超出银行允许的范围。无关人员不能随意接触客户信息，更不得为个人目的利用客户信息。向公安局、检察院、法院等司法机关提供客户信息，须有公安、司法等部门出具的完备手续，并严格按规定程序进行。严禁向亲属、朋友透露或提供客户信息。”2002年，中国建设银行发布了《中国建设银行个人VIP客户服务管理办法（试行）》，该办法规定：“各级行必须为每个VIP客户建立档案，记录客户个人资料和服务信息，不得遗漏。”“各级行必须妥善保管客户档案资料，非依法律规定或客户允许，任何单位和个人不得对外公开或泄露客户的个人资产和账户交易等客户资料。”四、个人信息保护的行业自律机制在我国，作为信息产业重要组成部分的互联网行业对个人信息所遭受的日益严峻的威胁有较为密切的关注。我国对个人信息保护采取行业自律机制措施的行业也主要表现为互联网行业。中国互联网协会于2002年公布了《中国互联网行业自律公约》，倡议互联网全行业从业者加入本公约，并要求成员“自觉维护消费者的合法权益，保守用户信息秘密；不利用用户提供的信息从事任何与向用户作出的承诺无关的活动，不利用技术或其他优势侵犯消费者或用户的合法权益”。同时约定，由中国互联网协会负责组织实施该公约，负责向公约成员单位传递互联网行业管理的法律、政策及行业自律性信息，及时向政府主管部门反映成员单位的意愿和要求，维护成员单位的正当利益，组织实施互联网行业自律，并对成员单位遵守本公约的情况进行监督。行业自律标识作为个人信息保护行业自律机制的重要实施手段，在我国也己出现。我国互联网行业的迅猛发展，但是，行业快速增长的背后也隐藏着一系列不和谐的音符：垃圾邮件泛滥、病毒、恶意软件滋生、网络语言暴力、网络色情等等现象让网民己经无法自由享受互联网生活，网民的基本权益受到严重的侵害。2006年11月1日，中国互联网协会、违法和不良信息举报中心、反垃圾邮件中心、晚报协会、奇虎公司共同正式宣布，首个互联网公益品牌“净蓝丝带”正式启动。净蓝丝带作为杜绝互联网恶意行为的一个标识，用于宣传“净化互联网空间人人有责，打击互联网犯罪人人出力”的信息，并呼吁“拯救网络弱势群体，杜绝网络恶意行为”。蓝丝带象征纽带，将政府有关机构、互联网企业、网民紧紧联系在一起，共同抵抗网络恶意，象征着国家对互联网行业健康发展的关心和支持，象征着网民对互联网热爱和对纯净互联网空间的渴望，象征着互联网企业关注网民感受，洛守自律的承诺。五、小结基于上文的论述，我们可以判断，我国个人信息保护之现状具有如下特征：第一，在个人信息的法律保护方面：（1）就法律的适用范围而言，保护个人信息的法律条款数量较为有限、适用范围相对狭窄，没有专门的针对所有信息控制人均适用的统一的个人信息保护法；（2）就个人信息的法律保护手段而言，重“刑事处罚”和“行政管理”，轻“民事确权”与“民事归责”，导致个人信息遭受侵害后，即使侵权行为人最终遭致刑事处罚或行政处罚，但信息主体的财产及非财产损失却得不到任何实质性的补偿；（3）就法律的可操作性而言，大部分规定缺乏可操作性，许多条款仅仅规定了对个人信息的保密义务，而没有规定违背该义务的后果；（4）就法律的体系性而言，现有规定之间缺乏体系上的呼应，给人一种“杂乱无章”、“群龙无首”的感觉，不符合我国已经继受的大陆法系的法律思维，同时也不利于法律的适用；（5）就法律条款的具体内容而言，大部分条款通常仅对个人信息保护问题轻描淡写、一带而过，往往未能揭示个人信息保护的立法理由、个人信息保护的基本原则、信息主体的权利、个人信息收集、处理、利用及传递的规则、个人信息保护的执行机制及监督机制等个人信息保护法应当具备的重要内容。（6）就保护个人信息的观念而言，我国法律对个人信息的直接保护是近几年来的新近发展趋势，在较长时间内由于对个人信息保护的重要意义缺乏正确认识而仅对个人信息采取了有限的间接保护措施。第二，在个人信息的自律保护方面：（1）非公共部门，特别是一些商业网站，己经逐步认识到了个人信息的巨大价值以及个人信息对信息主体的重大意义，为了增强消费者使用网络的信息，提供了相对较为详细的隐私保护政策。但也应注意到，我国国内各商业网站的个人信息保护水平差异很大，大型的商业网站大多有比较完备的个人信息保护政策；但一些小型网站在个人信息保护方面是令人担忧的，它们不仅没有公开相应的个人信息保护政策，甚至不惜商业信誉，只要能给网站的经营者带来利益，就会不适当地收集、利用乃至出售访问者的个人信息。另外，非公共部门中，除了商业网站及为数不多的其他主体之外，大多数非公共部门并没有单方面向相对人提供个人信息保护政策。与上述单个信息控制人在个人信息保护方面的自律措施相对应的是，除了互联网行业，其他的非公共部门行业也鲜有保护个人信息的行业自律公约。（2）就公共部门而言，出于长期以来形成的“官本位”的思维定势，对个人信息的关注基本上是出于其管理的需要，强调得更多的是个人提供信息的义务，而个人就其自身信息所享有的权利基本被漠视。举例而言，如今浏览我国的各级政府网站，几乎无法看到与一些大型商业网站所具备的“隐私政策”，哪怕是中央人民政府的网站一一“中国政府网”对个人上网信息的保护问题也没有提供相应的政策，这不能不说是我国电子政务发展至今的一大遗憾。就这一现象，有学者认为，“这可能由于我国政府网站还处于发展的开始阶段，主要功能还只是对政府政策、办事流程的公示，起到的只是一个电子公告版的作用。政府网站之提供给网络用户阅读信息、资料，而不收集网络用户的个人信息。”但是，这些学者同时也认为，“政府网站发展成为和大多数商业网站那样具有交互式的平台是必然的趋势。为了更好的为纳税人服务，政府网站将来肯定会朝着功能多样化的方向发展。为了方便用户和网站的运作，提供更加个性化的服务，将来的政府网页完全可能发展到给不同的用户发送不同的、适合用户胃口的个性化网页。这样，政府网站也就不可能不收集网络用户的个人信息而永远停留在电子黑板报的层次。另外，不同的政府部门通过网上政务处理，掌握大量关于市民通过网络提交的方方面面的信息，如果缺乏个人信息保护政策，就很肯能侵犯个人信息。”对于这一论述，笔者深表赞同。正因为个人信息保护机制的这种现状，导致了我国社会生活中个人信息频频遭受各种威胁。面临这样的状况，除了由每一个人自己加强自我保护、倡导个人信息保护自律机制的建构之外，越来越多的人们希望我国能够在个人信息保护领域制定一部专门的法律。事实上，如果从建设法治社会的大背景出发，无论是加强信息主体的自我保护、倡导建构个人信息保护的自律机制，还是制定个人信息保护法，均应当着重从民法保护个人信息的角度进行观察与理解。刑法和行政法对个人信息的保护固然能够起到重要的不可或缺的作用，在一定程度上也能够起到预防侵害个人信息行为的发生，但刑法重在惩罚、行政法重在行政管理，其对信息主体的权利确认及事后的全面救济的作用是有限的。首先，信息主体保护自身个人信息的力量可以通过民法上的自力救济制度得以强化。在法治社会，虽然原则上不允许自力救济，但在来不及采取公力救济措施并且权利有被侵害的现实危险时，法律允许有限地采用自力救济，信息主体可以在法律允许的限度内通过实施自卫行为或自助行为保护自身的个人信息。其次，就自律机制而言，若信息控制人主动单方面地作出信息保护的承诺，则可以将控制人的这一行为判定为民法上附生效条件的法律行为，一旦条件成就，即信息主体的信息被承诺人所控制，则信息控制人的承诺行为即发生法律效力，信息控制人此时即应当承担其承诺的信息保护义务；若行业自律组织对个人信息保护作出了承诺，则可以视为加入该自律组织的信息控制人均作出了信息保护的承诺，如此一来，同样可以采用附生效条件的法律行为的相关理论进行解释与处理。另外，如果从民法生长的社会基础—市民社会的理论出发，行业组织是现代市民社会的重要构成环节。是国家权力与市民权利的缓冲地带，行业组织对个人信息保护的重要作用是不可小觑的。最后，个人信息保护法的制定，其内容虽然离不开个人信息的行政保护及刑事保护，但对信息主体而言，对其最有力也是最为实质的保护是通过个人信息保护法赋予其相应权利，使信息主体能够通过自身权利对抗公权力对其个人信息的不当干预、并平衡与其他私权利主体之间的权利冲突。与此同时，当不当侵害他人个人信息时，通过法律对侵权行为人苛以民事责任，则能使被侵害的信息主体得到全面的救济与补偿。
网络侵权论文篇3 浅谈文学作品的网络侵权 网络技术发展之迅猛，使作品的传播、辗转和变异都变得异常快捷简便，传统的著作权保护论，已明显地不能适应甚至阻碍了互联网业的发展。我们有必要对网络著作权和传统著作权做出比较研究，以此来指导我国相关立法和执法情况。 一、我国文学作品被网络侵权的现状 网络时代的到来，给侵权行为法律适用带来新的问题和挑战。网络空间是以互联网为媒介，由有形的基础设施、软件和人类的活动所组成的一个互动的世界，一个完全超越“国界”的系统。网络作为一种全球资讯系统，连结着上百个国家的上亿台计算机。人们随意在任何一台计算机上都可以实施相应的侵权行为，因此侵权行为地的确定在网络空间具有很大的随意性和偶然性。 如一个设在美国的网站上传了许多侵权作品供他人有偿下载，互联网的全球性使得全世界各地的任何一台计算机终端都可以下载这些侵权作品，这就意味着全世界任何一个地方都可能成为侵权结果发生地。这将导致侵权行为地这一重要连结点在网络空间失去其原有意义，特别是在具有严格地域特征的法律关系中。 必须指出的是，网络中有关法律关系的主体仍然都是现实世界的主体，我们无论如何不能只见“网络”不见“人”。法律任何时候规范的都是而且必须是人与人之间的关系，否则它就无存在的必要。网络侵权行为所带来的问题只是使得原本很难处理的法律选择问题数量激增和更加复杂，但问题实质并末改变。对于网络侵权行为，虽然我们需要而且必须在法律选择 方法 和连结点确定等方面进行适当甚至可能是非常大的变革，但并不需要一套全新的法律适用规则。 对于文学创作与传播，互联网环境无疑是一把“双刃剑”。它既促成了一批作家从无名到有名、从有名到著名，同时，也给不少作家带来了烦恼。2011年，50位作家联名声讨“百度文库”引发热议，成为一个文学作品被网络侵权的典型事件。该事件被网友称为“50作家维权”。它缘于一份由贾平凹、刘心武、韩寒、郭敬明等近50位作家联名发表的《3·15中国作家讨百度书》。在这份“讨百度书”中，作家们称，百度所属的“百度文库”提供文档作品免费下载对中国原创文学造成了伤害，“如果所有的书都可以免费阅读，那么，长久下去，必将无书可读。”显而易见，此份声讨文书剑指文学作品的网络侵权问题。这是个争论不休的老问题，也是互联网环境下一大痼疾。作家们的声讨书，尽管尚欠缺一些法律效力，但毕竟，它再次引起了公众对这一问题的关注，并在社会上形成一种舆论攻势，对于促使像“百度文库”这类的网络平台重新自我审查、停止侵权行为，走上合法、规范经营的轨道，无疑会有助益。这应该也是众作家此番举措的初衷。 长期以来，互联网上大量存在的文学“免费午餐”，给相关网站及其读者带来了实惠，可也造成了一定的现实危害：在搅扰了 文化 出版市场秩序的同时，还直接侵害了作家们的合法权益，并严重影响到了写作者的创作热情，难免使他们因疲于维权而牵扯精力。这无论是对于写作者本人的创作还是我国当代文学领域的繁荣，都将会有严重的负面影响。众所周知，文学创作是一项艰苦的脑力劳动，它需要作家不受打扰、心无旁骛地进行。至于网络，应该给写作者的工作和生活增添便利，而绝不该是添堵。所以，让写作者们在良好的网络生存环境中不断创作出优秀的文学作品奉献给读者，乃现实所迫。 本文所讨论的文学作品包括在现实社会中出版的纸质的文学著作，也包括在网站上连载的文学作品。本文所称的网络侵权包括：(1)未经著作权人许可，在网上发表其作品的;(2)未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表在网上的;(3)没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名后在网上发表的;(4)歪曲、篡改他人作品发表在网上的;(5)在网上使用他人作品，应当支付报酬而未支付的;(6)未经出版者许可，在网上使用其出版的图书、期刊的版式设计的;(7)在网上实施其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。 二、文学作品的网络侵权行为分析 网络技术发展之迅猛，使作品的传播、辗转和变异都变得异常快捷简便，传统的著作权保护论，已明显地不能适应甚至阻碍了互联网业的发展。我们有必要对网络著作权和传统著作权做出比较研究，以此来指导我国相关立法和执法情况。笔者认为极有必要对文学作品的网络侵权行为进行特征分析。 (一)网络侵权行为的侵权地域广 我们生活在一个网络的时代里，现如今每一个国家、地区、城市，无不被网络所包围着和环绕着，互联网真正地将地球世界变成一个地球村。一旦在世界的某一个角落里出现了文学作品的网络侵权行为，这种侵权行为被不当的复制，侵权行为会被无限制的传播和推广，很容易造成不可收拾的场面和后果。著作权的保护具有地域性，往往超越国界有关的权利就不再有效，就不能再受到这个国家或地区法律的保护，甚至在一国范围之内对于权利人的保护就会产生差异，而互联网的无国界性 特点，使得在确定纠纷管辖法院和选择适用法律等问题上存在诸多不确定因素。诸如网络作品无法确定其原始发表国，应在哪个国家地域内有效。电子商务业务的开拓，利用版权的地域性进行的“平行进口”等等都大大地拓宽了侵权地域，削弱了著作权的专有性。种种不确定因素都阻碍了对于网络著作权的保护，加之现存法律、国际合作协议不能及时跟进与更新，往往造成了网络著作权侵权行为的泛滥，使得一旦出现侵权行为，侵权地域迅即超出一个地区、国家，呈现蔓延全球之势。有学者认为网络作品著作权地域性的消失是“计算机网络的全球性与传统知识产权的地域性之间的总冲突”。 (二)网络侵权的损害后果更加严重 由于网络传播的迅捷性，往往一项文学作品被网络侵权之后，被迅速的重复侵权，相应的给权利人造成的损害后果极其严重，较之传统著作权的侵权行为来讲，波及面更广，造成损害更加巨大，侵权行为在更短的时间内就会造成更加严重的损害后果。诸如近年来的一些文学作品的网络侵权纠纷中，出现了被告“通过计算机网络定时播放他人作品”而引发的新类型侵权纠纷，这种行为的特点在于，他不是一种点对点的交互性传播行为而是一种一点对多点的传播行为。网络用户只能定时收看影视作品，而不能在其选定的时间进行观看，也不能通过其他方式影响播放进程，在某种程度上来讲，这和电视传播行为没有什么两样，一旦出现侵权行为，后果不堪设想。 (三)文学作品的网络侵权行为具有隐蔽性 由于网络技术的发展，尤其是链接技术的发展，使得著作权的网络侵权行为具有极强的隐蔽性，较之传统著作权的侵权行为的物质表现形式来讲，著作权的网络侵权方式往往具有非物质性的表现形式。网络链接可分为外链和内链，外链又称普通链接，即直接链接到其他网站首页(主页)的链接。它链接的对象是网站的首页，这时屏幕上显示的是被链网站的全部内容。内链又称深层链接，即绕过网站主页链接到分页的方式。它与外链的区别是：链接标志中储存的是被链接网站中的某一页而不是该网站的首页，这就导致使用者对网页作者的所有权产生误判，并破坏了网站内容的完整性，削弱其宣传力度和影响面。在商业网站中易引起网络链接纠纷的就是这种链接方式，相较于传统的侵权行为方式来讲，网络链接的这种侵权方式更加具有隐蔽性而不易被人察觉。 三、解决文学作品被网络侵权的对策探索 (一)建立健全作品的版权登记制度 我国实行作品一经创作完成就自动产生著作权的制度。但作品如果没有署名、 署假名或以电子方式署名，这些署名方式就很难确认权利人身份或很容易被更改，也不利于他人获得真正的权利人合法授权，实践中因此发生了不少纠纷。建议对作品自愿登记制度进行完善，就是作者在完成作品后，可以打上著作权的标记“C”并说明身份;还可以将作品提交给有关部门备案获得登记证书，发生纠纷就可以此作为版权的初步证明。 (二)平衡好权利的保护与限制问题 一方面社会呼吁要加强对作品的版权特别是网络上作品版权的保护，因为网上盗版泛滥已成为威胁文化艺术创作的主要问题;另外一方面也存在着过度使用维权手段而不利于文化艺术传播的问题，因此要在版权的保护与限制之间实现平衡。最高人民法院在2011年12月20日发布《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》，提出要准确把握权利人、网络服务提供者和社会公众之间的利益平衡，既要加强网络环境下著作权保护，又要注意促进信息网络技术创新和 商业模式 发展，确保社会公众利益。意见的主旨是为了推动文化大繁荣、大发展，而网络技术的创新与商业模式的发展就是推动大繁荣和大发展的基本动力。加强网络环境下著作权的保护是为了维护权利人的利益，客观上对社会公众的获取作品方式及代价给予限制;而促进信息网络技术的创新以及商业模式的发展，则是有利于社会公众的整体利益。 (三)完善著作权集体管理，调整著作权侵权法定赔偿额 有必要通过完善著作权集体管理机制和相关的授权、许可机制和权益金分配机制，以改变目前管理机构混乱、机制不透明、收益分配不到位等问题。目前著作权侵权法定赔偿额50万元人民币的上限有些低了，有必要参考专利法、商标法提高赔偿额上限。 (四)区分好提供商与内容服务商的责任 技术服务提供商是纯粹提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务等技术服务的，自己不提供内容也不对用户提供的内容做任何编辑加工，比如中国电信、联通提供的接入服务，还有纯粹的搜索或存储服务。技术服务提供商可以适用“避风港”原则，也就是通知加移除原则，它所承担的责任是接到权利人通知后及时删除，及时删除了就不承担赔偿责任。因此，只要网络技术提供商没有主观故意侵权，就可以免责。而内容服务商不仅提供平台，而且对内容进行编辑加工，把内容放在网上供网友浏览或下载。内容服务商提供的内容都是自己操作的，不存在不知情的豁免前提，所以相比于网络技术提供商责任就更重，不适用“避风港”原则，只要上传、发布未经许可的内容就构成侵权。 [参考文献] [1]刘晓兰.网络文学版权保护问题研究[J].现代出版,2011,(05). [2]金雷宇.百度网络侵权案对我国现阶段版权保护的启示[J].中国版权,2011,(06). [3]马骎.浅析网络文档分享平台著作权侵权责任[J].中国外资,2011,(08). 网络侵权论文篇4 试析网络版权侵权行为的认定 摘要 数字技术的发展改变了信息传播的方式，产生了数字出版及网络版权这样的新生事物，网络版权侵权行为也随之而生，但在如何认定这一行为的问题上有很多亟待解决的难题。本文针对网络版权侵权行为的认定，从网络版权及其侵权行为的界定入手，分析了在认定网络版权行为时所面临的实体层面的和证据层面的难题，提出了相应的解决方法。 关键词 网络版权 侵权行为 认定 一、网络版权侵权行为的概念、特点、表现形式与定性 (一)网络版权侵权行为的概念 网络版权是数字化时代背景下版权的新类型，它伴随数字出版的兴起而产生。网络版权也是著作权，是指文学、音乐、电影、科学作品、软件、图片、外观设计等知识作品的作者在互联网中对其作品享有的权利。关于网络侵权行为有学者认为它是侵权行为延伸到网络及网络环境中，便产生了网络侵权行为。也有人认为网络侵权是指发生在网络环境下，侵害他人人身、财产方面权益的行为，但不包括现实社会中对网络传输设备或设施的损害，作为新类型的侵权案件，其区别于传统侵权行为。笔者认为网络侵权行为是指在互联网环境中，侵权行为人利用网络信息技术侵犯法律法规所保护的国家、集体或个人的民事权益的行为。 (二)网络版权侵权行为的特点 1.侵权行为难以认定。认定侵权行为必须依靠证据，而网络中存在的数字化信息都是由二进制组成的离散信号，不具连续性，修改或删除后难以被发现，收集证据也较困难，因此要用网络中信息作为证据认定侵权行为有一定困难。 2.侵权行为主体难以确定。普通网民在网站可以选择自己喜欢的名字做我自己的网民，但他的真实身份却无从知晓，有的用户还可以匿名“混迹”于网络，更是无从查晓此用户的真实身份。 3.侵权后果传播速度快。网络的全球性和实时性使网上信息的传播更加方便快捷、广泛，这也使侵权行为的后果会在短时间内蔓延到各处，权利人却不能及时制止。 4.案件管辖权不易确定。对于侵权行为的管辖通常适用被告所在地法或侵权行为地法。但因特网是一个全球性的特别空问，同一侵权行为的发生地点通常相聚很远甚至超 出国 界，而我们要解决网络案件却复杂繁多，这无疑向我们目前的管辖权规定提出了难题。 (三)网络版权侵权行为的表现形式 1.未经许可将他人作品数字化后公布于网络。 此种行为主要是在没有权利人许可的情况下把未完成或者完成的作品数字化后登载在于网络公之于众，侵犯权利人的网络信息传播权与发表权。这类行为多见于一些免费的图片、电子书、电影等下载网站。 2.非法转载。 此种行为包括两种情况：一是将他人在网络发表的且申明不得转载的作品转载到其他的网络上;二是权利人虽然没有明示其作品是否可以转载，但行为人在转载时没有列明权利人身份信息且未向权利人缴费。这类行为在论坛、微博等开放的网络交流社区或门户网站上较为常见。 3.侵犯网页设计权。 此种行为包括两种方式：一是直接复制他人网页源代码或在此代码基础上进行局部修改;二是盗用他人网页外观设计或在此基础上局部修改。这类行为的行为人多为网页设计者。 4.侵犯网络商标权。 网络商标是权利人将其商标数字化或者重新设计适合网络的特别商标，这类商标通常比普通商标更复杂，可能同时包含了文字、图片、声音、动画等元素，侵权行为多表现为采用类似设计混淆视听，而且不易识别、判断。 5.非法链接指引。 此种行为包括两种基本形式：一是搜索引擎非法连接指引，一些搜索网站将他人网站直接连接到自身搜索库，作为自己的一部分;二是普通网站把他人网站地址藏置于自己网站页面内，用户在浏览相关信息时并不知道自己浏览的是其他网站的信息。 6.侵犯网络域名权。此种行为有两种形式：一是“恶意抢注”行为，在其他机构、企业还未依照他们的商标、名称等注册域名时恶意抢先按照此类信息注册，再以高价卖给这些机构与企业;二是采用与其他网站域名类似的域名误导用户，提高自身网站的点击量甚至进行活动。 二、我国网络版权侵权行为认定的难题 (一)网络版权侵权行为的构成要件问题 目前关于侵权行为构成要件问题的主要观点是，侵权行为构成要件为有无加害行为、损害结果、前两项有无因果关系以及加害人主观上的过错，即所谓的四要件说，只有同时满足四个要件的行为才能称之为侵权行为;此外还有学者认为在认定侵权行为时还应考虑违法阻却事由，即如果存在违法阻却事由那么该行为就不是侵权行为。笔者认为这样的构成要件划分与阻却事由的考虑是将侵权行为的认定与侵权责任的认定等同视之。 侵权行为的认定和侵权责任的认定有一个共同的目标指向，即最终完成权利义务的划分、恢复公正，但二者是不同的，侵权行为的认定即认定行为主体行为的违法性问题，对于损害结果、有无因果关系、加害人主观上的过错以及违法阻却事由的考量都属于对侵权责任的认定。侵权行为的认定是侵权责任认定的前提，侵权责任认定是侵权行为认定的下一个步骤，二者是两个不同的阶段。 (二)行为违法性的问题 行为违法性的问题有两个方面：一是行为确实存在，即认定行为事实的问题;二是行为本身的违法性问题，即认定行为侵害了法律明确保护的对象。一旦明确了网络版权的保护对象，所有针对这个对象的不当事实行为就可以确定为侵权行为，但目前这两方面都存在难题。 认定行为事实主要是确定行为主体与行为模式，这部分所面临的的难题来至于网络信息的特殊性，网络信息的特殊性加大了对行为事实的认定难度，此部分在 文章 下一部分有详细论述。此外，在我国目前的立法中没有明确网络版权的保护范围以及取得网络版权的方式，这造成了对权利人创作成果保护的缺失，增加了认定网络版权侵权行为的难度。 (三)网络信息的特殊性加大了认定的难度 认定侵权行为要依靠证据，认定网络侵权行为主要依靠网络信息，但网络信息的数字存储性、易修改性等对传统的证据认证规则与标准都提出了新的挑战，这加大了法官认定的难度。 1.网络信息对传闻规则带来了很大冲击 随着日益加快的数字化进程，愈来愈多的网络信息成为证据进入诉讼中。这些网络信息的制作者或者知情人并不会出庭出证，而有不少的系统自动生成的网络信息也成为了证据，比如消费记录、公司财务报表、系统生成的日志，这些都应当列入了传闻证据的范畴，他们的可采性需要更多地检验。 2.认定侵权行为时网络信息可采性的标准不明确 认定侵权行为时，证据的可采性至关重要，所以必须明确网络信息可采性的标准，目前我国还没有明确的网络信息合法性标准和真实性标准，而网络信息的特殊性还使它在认证过程中需要大量的专业技术或专门人员，因此在很多案件中，在没有明确的标准和认证难度大的情况下法官通常不愿意采用网络信息，这使认定网络版权侵权行为变得更加困难。 三、完善网络版权侵权行为认定的建议 (一)明确网络版权的保护范围与取得方式 明确网络版权的保护范围与取得方式，要在目前的基础上扩大保护范围，所有在这个保护范围内的不当事实行为就可以认定为为侵权行为。 首先，一个作品要受到法律的保护应满足四点要求：一要其为有创新性内容的智力成果;二是其必须是在文学、艺术及科学技术领域内的作品;三是其可复制有独创性;四是作品不得违法法律法规的禁止性规定和公序良俗。因此，只要满足以上条件的使用二进制技术手段操作出版的作品或未出版但凝聚了他人智力劳动成果且公布于网络的作品都应该受到法律的保护，包括合法地对原作品进行数字化地编辑与加工、在数字平台直接创作作品并发布、网页设计、域名等。取得方式为先公布取得，以最先在网络公布着为权利所有人，以登记对抗第三人。 其次，如果一个作品满足上面四个要求但尚未完成，未经创作者许可而被行为人公布于网络且没有署名为创作者所有或未经创作者许可而擅自使用，发生了争议，那么这个作品发布部分或被使用部分的版权应归属于创作者，发布者或使用者的行为为侵权行为;如果未经创作者许可公布作品，公布的作品署名为创作者所有，其公布的其行为仍然为侵权行为，但是否承担责任属于责任认定的范畴，可以考虑创作者的事后追认。 (二)确定传闻规则的例外情况 能够保证其真实性且不是在侦查过程中或者以诉讼为目的制作的网络信息的打印输出物应该作为传闻规则的例外。此打印输出物只是计算机记录的外在表现形式，目的是为了增强网络信息的易读性，而实质上的网络信息是潜在的电子形式记录，而非打印输出物本身。 (三)确定网络版权侵权行为认定中网络信息可采性的标准 网络信息的可采性主要有关联性、合法性、真实性三个方面，关联性主要是网络信息和侵权行为的关联程度，是很容易解决的问题，所以难题是真实性和合法性。网络信息的合法性主要体现在其生成、传递、存储、显现等方面，网络信息在其各个环节尤其是传递、呈现环节可能发生侵犯他人言论自由权、隐私权情况。真实性即指形式上完整、真实，而网络信息所依赖的计算机系统、网络系统易受到攻击，网络信息本身容易遭受修改且不易留下痕迹。 对于合法性应同时满足三个条件：一是收集网络信息的主体要符合法律规定;二是表现形式要符合法律规定的形式;三是收集程序合法。对于真实性可以采用直接认定和推定的方式：在直接认定时，只要通过常规手段就能判断网络信息的完整真实就可以确定他的真实性;在用常规方法不能认定时可以采用推定的方式，即只要能够证明网络信息所依赖的计算机系统和硬件是可靠且运行正常的，那么就可以推定网络信息的无瑕疵，以此认定它的真实性。 猜你喜欢： 1. 网络原创作品被侵权如何处理 2. 网络侵权论文参考例文 3. 网络安全问题论文3000字 4. 有关计算机网络安全的思考论文3000字
帮人写毕业论文犯罪吗
论文代写是一种学术造假行为，更是一种违法行为。需求方不仅面临着被取消学位或职称等风险，而且一旦出现涉及论文代写的纠纷时，法律将不予保护当事人的利益。找人代写论文是一种违法行为。一方面，违反了民法很重要的诚实性原则，对社会大众有欺行为。另一方面，这是一种学术不端，违反学术道德的行为。一、本办法所称学位论文作假行为包括下列情形：1.购买、出售学位论文或者组织学位论文买卖的；2.由他人代写、为他人代写学位论文或者组织学位论文代写的；3.剽窃他人作品和学术成果的；4.伪造数据的；5.有其他严重学位论文作假行为的。 二、学位申请人员、导师和学位授予单位职责：1.学位申请人员：应当恪守学术道德和学术规范，在导师指导下独立完成学位论文。2.指导教师：应当对学位申请人员进行学术道德和学术规范教育，对其学位论文研究和撰写过程予以指导，对学位论文是否由其独立完成进行审查。3.学位授予单位：应当加强学术诚信建设，建立健全学位论文审查制度，明确责任，规范程序，审核学位论文的真实性和原创性。法律依据：《学位论文作假行为处理办法》第五条 指导教师应当对学位申请人员进行学术道德、学术规范教育，对其学位论文研究和撰写过程予以指导，对学位论文是否由其独立完成进行审查。第六条 学位授予单位应当加强学术诚信建设，健全学位论文审查制度，明确责任、规范程序，审核学位论文的真实性、原创性。第七条 学位申请人员的学位论文出现购买、由他人代写、剽窃或者伪造数据等作假情形的，学位授予单位可以取消其学位申请资格；已经获得学位的，学位授予单位可以依法撤销其学位，并注销学位证书。取消学位申请资格或者撤销学位的处理决定应当向社会公布。从做出处理决定之日起至少3年内，各学位授予单位不得再接受其学位申请。前款规定的学位申请人员为在读学生的，其所在学校或者学位授予单位可以给予开除学籍处分；为在职人员的，学位授予单位除给予纪律处分外，还应当通报其所在单位。
法律没有规定代写作业是否犯法，但是代写论文是违法的，而且刑法中还规定了代替考试罪。代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。代写主要包括以下四种现象：代写作业，代写考卷答案，代写毕业论文，代写职称论文。这里的考卷是指能够让学生带回家答题的开卷考试。如果是论文代写，论文代写是一种学术造假行为，是一种违法行为。需求方不仅面临着被取消学位或职称等风险，而且一旦出现涉及论文代写的纠纷时，法律将不予保护当事人的利益。代写文章的内容，如果代写的内容不违法，自然也是合法的，如果代写的内容是违法的，代写行为就是违法；服务的客户对象，如果客户要写的内容是违法的，在明知对方存在违法行为的情况下，还帮别人代写，就是明知故犯。有组织的代写情节严重的构成非法经营罪。非法经营罪中“违反国家规定”的理解，如果一个行为没有违反国家规定，而只是违反了比国家规定位阶低的地方性法规、部门规章等，当然不构成非法经营罪。如果一个行为虽然违反了国家规定，但该国家规定未将该行为作构成犯罪的追究刑事责任的规定、并且刑事司法解释也未将该行为解释为非法经营罪的行为方式的，也当然不构成非法经营罪。法律依据《高等学校预防与处理学术不端行为办法》第二十七条 经调查，确认被举报人在科学研究及相关活动中有下列行为之一的，应当认定为构成学术不端行为：（一）剽窃、抄袭、侵占他人学术成果；（二）篡改他人研究成果；（三）伪造科研数据、资料、文献、注释，或者捏造事实、编造虚假研究成果；（四）未参加研究或创作而在研究成果、学术论文上署名，未经他人许可而不当使用他人署名，虚构合作者共同署名，或者多人共同完成研究而在成果中未注明他人工作、贡献；（五）在申报课题、成果、奖励和职务评审评定、申请学位等过程中提供虚假学术信息；（六）买卖论文、由他人代写或者为他人代写论文；（七）其他根据高等学校或者有关学术组织、相关科研管理机构制定的规则，属于学术不端的行为。《中华人民共和国刑法》第二百八十四条【组织考试作弊罪】在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。【非法出售、提供试题、答案罪】为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。【代替考试罪】代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。《学位论文作假行为处理办法》第七条 学位申请人员的学位论文出现购买、由他人代写、剽窃或者伪造数据等作假情形的，学位授予单位可以取消其学位申请资格；已经获得学位的，学位授予单位可以依法撤销其学位，并注销学位证书。取消学位申请资格或者撤销学位的处理决定应当向社会公布。从做出处理决定之日起至少3年内，各学位授予单位不得再接受其学位申请。
毕业论文代写属于学术不端行为，是严重的违反学术道德和诚信原则的行为，同时也是违法的。毕业论文代写不仅涉嫌侵犯学术自由和研究诚信，也可能涉及抄袭、剽窃等违法行为，严重的甚至可能触犯刑法。此外，代写毕业论文也会影响到学生自身的学术水平和职业道德素养的培养，对未来的学术和职业发展产生不良影响。因此，建议学生在写毕业论文时注重学术诚信，坚守学术道德原则，勤奋学习，自主思考，努力提高自己的学术水平。