正当防卫论文研究方向

刑法正当防卫论文篇2 试谈刑法中的正当防卫摘要:正当防卫是我国刑法的一项重要制度,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种权利和手段。本文主要分析了正当防卫的构成要件,并对一般正当防卫跟特殊正当防卫进行了比较。关键词:正当防卫;构成要件;特殊正当防卫现行《刑法》第20条第1款通过立法解释,明确地表述了正当防卫的概念,即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取地制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”这一规定,明确指出正当防卫的概念和责任问题。一、正当防卫的构成要件: 构成正当防卫应具备四个条件:1.必须有不法侵害行为的发生并且侵害必须正在进行;2.防卫行为必须是为了使合法权益免受不法侵害而实施的;3.防卫行为必须针对不法侵害者本人实施;4.防卫行为不能超过必要限度。 1.正当防卫的前提条件。正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,因此,行为人只有在面临正在进行的不法侵害时才能实施正当防卫。如果不存在这一前提条件,行为人致人损害的行为必然不是防卫行为,更不是正当防卫。 2.正当防卫的主观条件。根据我国刑法第20条的规定,公民必须是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”,才能实行正当防卫。由此可见,行为人必须具有防卫意图是成立正当防卫的重要主观要件,那些只符合正当防卫客观方面的要件而不符合这一主观要件的行为,不能成立正当防卫。 3.正当防卫的对象条件。正当防卫只能针对不法侵害者本人实施(不法侵害者包括所有共同实施法侵害的人),而不能对没有实施不法侵害的第三者(尤其包括没有实施不法侵害的不法侵害者的家属、亲朋及其他关系人)造成侵害。面对不法侵害,为了阻止其实施,而对不法侵害者的家属、亲朋或其他亲系人实行“防卫”,来迫使不法侵害者本人停止侵害行为,是防卫行为在对象上的错误。如果对不法侵害者之外的第三人造成损害,又不具备紧急避险的条件,那么应根据其有无故意或过失来确定其是否应负法律责任。 4.正当防卫的限度条件。根据《刑法》第20条规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。对于什么是“必要限度”,我国《刑法》无明文规定,《刑法》中所谓的“明显超过必要限度”,笔者认为:(1)考察防卫行为正当与否,应当把防卫与侵害双方的性质、手段、强度、缓急、方法和后果等联系起来比较分析,并置于具体的案情中综合对照,而不应隔离开来单独考虑某一方面;(2)防卫行为与侵害行为必须相适应。这种必需的防卫行为与不法侵害之间的关系,不是你一拳我一脚似的对等式,我们应当考虑到,有时防卫行为可能在强度等方面超过不法侵害,只要不是明显超过为制止不法侵害所需之程度,均不宜简单地认为是防卫过当;(3)同时还要考虑防卫人实施防卫行为时所具有的主观心现状态,即防卫所产生的损害后果的发生是其所追求的还是出乎其意料之外的。如果防卫后果出乎防卫人意料之外,而这又是因制止不法侵害行为所致,即使发生了不法侵害人伤、亡等严重后果,也不宜认定防卫过当;如果防卫行为非系制止不法侵害所必需,就应认定为防卫过当;(4)考虑防卫人当时所处的客观状态。不法侵害往往是突如其来的,防卫人常毫无思想准备,精神紧张,情况迫急,没有思索及选择的余地,很难立刻判明不法侵害的意图和危险程度,没有充分条件选择适当的方式,也难以预料其行为将会造成的后果的性质和程度,所以如果事后表明,当时的不法侵害并无防卫人所认为的那种程度,防卫强度也实际超过了不法侵害的强度,也不能简单地认定防卫人的行为就超过了必要限度;(5)面对不法侵害行为,防卫人可以躲避而未避开,径直实行防卫的行为,不宜认定防卫过当;(6)防卫人带凶器等或有前科,也不能作为其防卫过当的依据,因为他们同样享有法律赋予的正当防卫权利。应当多加注意的是,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度” 二、特殊正当防卫: 《刑法》第二十条第三款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。三、特殊正当防卫与一般防卫的区别: 特殊正当防卫的成立需要具备一般正当防卫的某些条件,两者存在联系,但是,特殊正当防卫又有其特殊性,主要表现在:1.起因条件的特殊性。特殊防卫一般只针对严重危及人身安全的暴力性不法侵害实施,这就意味着,如果不采取这种特殊的防卫方式,自己的生命、身体、性等权利就会受到极大的侵害。2.保护对象的特殊性。特殊正当防卫的保护对象通常只针对正在进行的杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危害人身安全的侵害行为人进行。即特殊防卫所保护的权益通常只限于人身权益,而不包括国家利益、公共利益或财产利益等其他非人身安全的权利。3.防卫限度的特殊性。对于一般的正当防卫而言,防卫行为与侵害行为在防卫限度上有相当性,不能明显超过必要限度。但对于特殊防卫而言,则不受限度条件的限制,只要符合法律规定的情形,即使造成不法侵害人伤亡,也不属于防卫过当,不负刑事责任。因而,特殊正当防卫不存在防卫过当问题。四、正当防卫的作用于意义: 法律的作用就是理曲断直,分清是非。正当防卫构成条件的正确界定,关键在于能否根据法律的规定,实事求是地做出合法合理的判定。对于正当防卫的界定,有利于鼓励广大人民群众同违法犯罪行为做斗争,及时消除制止不法侵害,有效地惩治犯罪分子,保卫社会稳定。在当前治安形势日趋复杂的情况下,我们应当唤起公民踊跃行使正当防卫权利的意识,积极鼓励、支持公民同违法犯罪行为做斗争,这就更要求正确界定正当防卫的构成条件,努力为公民防卫权利的行使,创造一个较为宽松的环境。作者单位:黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院刑事审判庭参考文献: [1]中华人民共和国刑法[M] [2]高铭暄.刑法学(修订本)[M].北京:法律出版社. [3]姜伟.《新刑法确立的正当防卫制度》.《法学家》.期.P27 [4]高艳军.《论刑法中的特殊防卫》.《东北大学学报》(社会科学版).期猜你喜欢： 1. 有关刑法硕士毕业论文 2. 有关刑法毕业论文题目 3. 刑法研究生论文 4. 刑法论文范文下载 5. 日本正当防卫制度若干问题分析论文 6. 探究犯罪刑法构成

论文摘要正当防卫从形式上看与犯罪行为都是加害行为，通常都造成一定程度的损害，但二者之间却有着质的区别，前者是有利于社会的行为，而后者则是危害社会的行为。纵观古今中外，特定情况下的防卫行为，因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为。作为排除行为犯罪性的制度，正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。从正义与秩序的对立统一出发，才能进一步理解这种行为为法律所允许的道义根据，也才能更加深刻地理解法律在赋予公民正当防卫权利同时，又从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件。这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫其权利根据源于民法所认可的防卫权，由此，派生出了通常所谓的制止权、合理损害权、特殊防卫权、免责权等，正当防卫是这些权利的结合。正当防卫制度的成立，也反映了在解决个体权利与社会权利冲突时，公力救济的有限性和私力救济的必要性，二者结合，使得个体权利与社会权利处于相对合理配置的平衡状态。正当防卫本身是一种权利行为，正当防卫在整个犯罪构成评价中的地位，应当在犯罪构成要件体系外得到解决关键词：正当防卫；犯罪；必要限度；行为人关于正当防卫，我国刑法第20条第1款明确规定为，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的以对不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害的行为。对不法侵害者造成损害乃是正当防卫的一种必然属性，是正当防卫的应有之义。客观上也有利于消除公民对不法侵害进行正当防卫的后顾之忧，鼓励其放手同违法犯罪行为作斗争，并通过主动反击以达到制止不法侵害的目的，虽然公民在行使权利时从形式上看与犯罪行为都是加害行为，但是在本质上有着根本的差别。犯罪行为是侵害合法权益、危害社会的不法行为，而防卫行为是公民正当行使防卫权的行为，是为有效保护合法权益免受侵害，有利于社会的行为，故正当防卫不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。但有的学者对此提出批评，认为是“由于没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成”。也是当代各国刑事立法中所确立的一项重要制度。在大陆法系国家刑法中，正当防卫的法定的建法阻却事由之一。在英美法系国家刑法中，正当防卫包括自身防卫、防卫他人、防卫财产、执法防卫等情形，属于合法辩护事由。在社会主义国家刑法中，正当防卫被看成是排除社会危害性的行为之一。一、正当防卫的历史渊源正当防卫作为法律制度在我国自古有之。《汉律》规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。”是指无故入人室宅舍，上人车船，索引人欲犯法者，其时杀之，无罪。这是公然允许对有盗窃嫌疑者，可以立即杀死。而在《唐律》中“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论”的规定，可以说是正当防卫在中国封建法律确定时期的基本标志。《后周律》规定：“盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之，无罪。”《清律》有“妻妾与人通奸，而于奸处亲获奸夫，奸妇，登时杀者，勿论”的规定。在古代西方也有类似规定。如古罗马《十二铜表法》规定，如果于夜间行窃，就地被杀，则杀人者是合法的。《汉穆拉比法典》规定：“自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。”东西方古代法律对正当防卫规定的共同点是允许对侵害者实行报复和私刑，以维护统治阶级的根本利益。现代意义上的正当防卫制度，是在18世纪启蒙思想家的天赋人权论的基础上形成的。特点有二：一是将正当防卫视为紧急情况下的自力救助；二是以个人为出发点阐述正当防卫性质，强调个人权利神圣不可侵犯。而在近代西方法制史上，最早在刑法中明确规定正当防卫的是1791年的法国刑法典。该法典第6条规定：“防卫他人对于自己或他人生命伤害而杀人时不为罪。”这条关于正当防卫的规定，泛指行为的外部特征虽象是具备犯罪构成要件，但实质上不仅对社会不具有危害性，而且还有利于国家，这种行为的社会危害性被排除，被认为是合法的。《德国刑法典》第53条也规定：“由于正当防卫而不得不为的行为不罚。”“自己或他人遭受现在和不法的侵害时，为了抗拒侵害所必要的防卫称为正当防卫。”

浅论正当防卫摘要正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。本文认为应将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。关键词正当防卫违法性特殊防卫一、正当防卫的概念正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。二、正当防卫的成立条件为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。（一）时间条件正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。1．对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：（1）进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。（2）着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。（3）直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。（4）综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。2．不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。（二）限度条件指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：1．基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。2．需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。3．相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即承认相适应不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能明显超过，差距过大，此种学说有利于保障公民正当卫权的行使，也能防止防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考察防卫者的主观目的，因而缺乏考察问题的高度，有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应，但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理，从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要，而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性，没有对防卫者设定必要的约束，有可能导致防卫者滥用防卫权，从而给不法侵害人造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫者的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使，可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此，相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是

正当防卫-----为使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免遭正在进行的不法侵害而进行反击，致使侵害人受到某种损害的行为。构成正当防卫需要具备两方面的要件，即侵害方面的要件和防卫方面的要件。侵害方面的要件是： ①必须存在不法侵害的行为。 ②侵害行为必须是正在进行的。对于预备的或想象的侵害行为，不能借口正当防卫，先发制人，而只能采取预防措施；对于已经实施的侵害行为，如果没有实施到底而中止或者已经实施完了，也不能适用正当防卫的规定。但侵害行为虽已完成，却在仍能排除其危害的情况下，则应认为侵害行为仍在继续中。例如罪犯抢夺他人财物逃跑，事主立即追踪并强行将财物夺回的行为应属正当防卫。如果抢夺者已经逃匿，事后被事主发现，就不能认为侵害的事实正在进行。防卫方面的要件是： ①防卫必须针对侵害人本人，而不能针对第三人。如果实施了损害第三人利益的方法，不能适用正当防卫的规定。 ②防卫不能过当。即正当防卫不能超过必要的限度，造成不应有的损害。必要限度不是指防卫者和侵害者的损害是否基本均衡，而是指是否超过了有效地制止不法侵害的限度。如果防卫行为不是当时制止不法侵害行为所必需，因而对侵害人造成不应有的损害，就是防卫过当。《中华人民共和国刑法》规定，正当防卫行为不负刑事责任。防卫过当应负刑事责任，但应酌情减轻或免除处罚。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。怎样正确运用正当防卫根据我国《刑法》的规定，实施正当防卫必须同时符合以下四个条件：第一、只有在国家公共利益、本人或他人的合法权利受到不法侵害时；第二、必须是在不法侵害正在进行的时候；第三、必须是对不法侵害者本人实施防卫，而不能对无关的第三者实施；第四、正当防卫不能超过必要的限度（能阻止对方对自己的侵害），造成不应有的损害。哪些是非正当防卫 1、防卫过当。它是指行为人在实施正当防卫时，超过了正当防卫所需要的必要限度，并造成了不应有的危害行为。 2、防卫挑拨。它是指行为人故意挑逗对方，使对方对自己进行不法侵害，接着借口加害于对方。 3、防卫侵害了第三人，也叫局外防卫。它是指防卫者对正在进行不法侵害以外的人实施的侵害行为。 4、假想防卫。它是指不法侵害行为根本不存在，由于行为人猜想、估计、推断不法侵害行为存在，而对其实施侵袭的一种不法侵害行为。 5、事前防卫，也叫提前防卫。它是指行为人在不法侵害尚未发生或者说还未到来的时候，而对准备进行不法侵害的人采取了所谓的防卫行为。 6、事后防卫。它是指不法侵害终止后，而对不法侵害者进行的所谓防卫行为。正当防卫的构成正当防卫是公民依法享有的权利，行使正当防卫权利的诸条件的统一，就是正当防卫的构成。根据刑法第20条关于正当防卫概念的规定，我们认为正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一。现在分述如下：（一）防卫意图正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的行为。因此，防卫人主观上必然具有某种防卫意图，这就是正当防卫构成的主观条件。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图可以包括两个方面的内容： 1、对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。这是所谓对不法侵害的认识，是防卫人意识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利受到正在进行的不法侵害。因此，认识内容包括防卫起因、防卫人产生正当防卫意志的主观基础，是对客观存在的不法侵害的正确反映。没有正当防卫的认识，就不可能产生正当防卫的意志，也就没2有防卫意图可言。 2、对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。正当防卫意志体现在对防卫行为的自觉支配或者调节作用，推动防卫人实施防卫行为，并且积极地追求保护国家、公共利益和其他合法权利的正当防卫的目的。因此，防卫意图是正当防卫的认识因素和意志因素的统一。防卫意图作为正当防卫构成的主观条件，对于正当防卫成立具有十分重要的意义。某些行为，从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫。这种情况可以包括以下两种：（1）防卫挑拨。在刑法理论上，把故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为，称为防卫挑拨。在防卫挑拨中，虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件。但由于该不法侵害是在挑拨人的故意挑逗下诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而依法构成犯罪。（2）互相斗殴。在刑法理论上，互相斗殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。（二）防卫起因不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害就谈不上正当防卫。因此，防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。作为防卫起因的不法侵害必须具备两个基本特征： 1、社会危害性。这里所谓社会危害性，是指某一行为直接侵害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，具有不法的性质。 2、侵害紧迫性。这里所谓侵害紧迫性，一般来说是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为，对我国刑法所保护的国家、公共利益和其他合法权利造成的侵害具有一定的紧迫性。只有同时具备以上两个特征，才能成为正当防卫的起因。行为的社会危害性，是正当防卫起因的质的特征。没有社会危害性就不存在正当防卫的现实基础，因此不发生侵害紧迫性的问题。侵害紧迫性是正当防卫起因的量的特征，它排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性，从而使正当防卫的起因限于为实现正当防卫的目的所允许的范围。总之，作为正当防卫起因的不法侵害，是具有社会危害性的不法侵害，确切地说，是危害国家、公共利益和其他合法权利，并且达到了一定的紧迫程度的不法侵害。为了使我们对于防卫起因具有更为确切的认识，刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这里所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪，属于严重侵犯公民人身权利的犯罪行为。在这种情况下，由于防卫人的生命安全受到威胁，因此往往采取较为激烈的防卫手段，造成不法侵害人伤亡后果。对此，刑法明文规定不负刑事责任。不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害也就没有正当防卫可言。只有在不法侵害是真实地发生的情况下，才存在正当防卫的问题。在现实生活中，往往发生这样的情形，即一个人确实由于主观认识上的错误，实际上并不存在不法侵害，却误认为存在，因而对臆想中的不法侵害实行了所谓正当防卫，造成他人的无辜损害，这就是刑法理论上的假想防卫。我们认为，假想防卫属于刑法中的认识错误，具体地说，是行为人在事实上认识的错误，是行为人对自己行为的实际性质发生错误认识而产生的行为性质的错误。因此，对于假想防卫应当按照对事实认识错误的一般原则解决其刑事责任问题，即：（1）假想防卫不可能构成故意犯罪。（2）在假想防卫的情况下，如果行为人主观上存在过失，应以过失犯罪论处。（3）在假想防卫的情况下，如果行为人主观上没有罪过，其危害结果是由于不能预见的原因引起的，那是意外事件，行为人不负刑事责任。（三）防卫客体正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。因此，防卫客体的确定对于正当防卫的认定具有重要意义。我们认为，防卫客体主要是不法侵害人的人身。因为不法侵害是人的积极作为，它通过人的一定的外部身体动作来实现其侵害意图。为了制止这种正在进行的不法侵害必须对其人身采取强制性、暴力性的防卫手段。应当指出，在某些特定情况下，物也可以成为防卫客体。正当防卫的性质决定了其防卫客体只能是不法侵害人本身，而缺乏防卫客体的防卫第三者的行为，不得视为正当防卫。所谓防卫第三者，就是对第三者实行了所谓正当防卫即加害于没有进行不法侵害的其他人，使之遭受损害。我们认为，对于防卫第三者应当根据以下三种情况处理：（1）防卫第三者而符合紧急避险的条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任；（2）防卫第三者而出于侵害之故意的，应以故意犯罪论；（3）防卫第三者而出于对事实的认识错误，但主观上具有过失的，应以过失犯罪论。（四）防卫时间正当防卫的时间是正当防卫的客观条件之一，它所要解决的是在什么时候可以进行正当防卫的问题。正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为，必须面临着正在进行的不法侵害才能实行。所谓不法侵害之正在进行，是指侵害处于实行阶段，这个实行阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。因此，防卫时间可以从以下两方面进行认定： 1、开始时间。这里的关键是要正确地认定不法侵害行为的着手。我们认为在确定不法侵害的着手，从而判断正当防卫的开始时间的时候，不能苛求防卫人，而是应该根据当时的主观和客观的因素全面分析。例如，对于入室犯罪来说，只要已经开始入室，未及实施其他侵害行为，也应当视为已经开始不法侵害。在个别情况下，不法侵害虽然还没有进入实行阶段，但其实施却已逼近，侵害在即，形势十分紧迫，不实行正当防卫不足以保护国家、公共利益和其他合法权益。在这种情况下，可以实行正当防卫。 2、终止时间。在不法侵害终止以后，正当防卫的前提条件已经不复存在，因此，一般不再发生防卫的问题。所以，必须正确地确定不法侵害的终止，以便确定正当防卫权利的消失时间，我们认为，我国刑法中正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，因此，不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。在以下三种情况下，应当认为不法侵害已经终止，不得再实行正当防卫：第一，不法行为已经结束；第二，不法侵害行为确已自动中止；第三，不法侵害人已经被制服或者已经丧失侵害能力。在以上三种情况下，正当防卫人之所以必须停止防卫行为，是因为客观上已经不存在危险，或者不需通过正当防卫排除其危险。根据《刑法》第20条正当防卫的概念是:为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。其构成条件如下： 1.防卫的意图（为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害） 2.防卫的起因（不法侵害的存在与发生） 3.防卫的对象（不法侵害者） 4.防卫时间（不法侵害正处于已经开始尚未结束的进行阶段） 5.防卫限度（防卫行为与不法侵害行为在方式、强度和后果等方面基本相适应）。

正当防卫目前所研究的论文方向

以防卫行为为前提，对正当防卫、防卫过当的新表述

在防卫行为这一前提下，正当防卫和防卫过当相对立，前者是合法行为，后者是应当负刑事责任的犯罪行为。

论文摘要：现有的关于正当防卫和防卫过当的表述可以简单地概括为：以正当防卫为基础，讨论正当防卫和防卫过当的问题。这种表述由于立论前提的不当，导致了研究中的一系列问题。为解决现有表述中存在的问题，正确认定正当防卫和防卫过当，应以防卫行为为前提，展开对正当防卫和防卫过当的新表述。

论文关键词：防卫行为;正当防卫;防卫过当

正当防卫是我国刑法规定的排除犯罪性的行为之一，在刑法理论和实践中具有非常重要的地位。而防卫过当作为应当承担刑事责任的犯罪行为，其理论研究和实际认定直接影响公民防卫权的行使。因此，正当防卫和防卫过当一直是理论界关注的热点。但是，由于立论前提的不当，导致我国刑法学界对正当防卫和防卫过当的认识产生了一定的失误，也导致司法实践与刑法理论的分离。为保障公民防卫权的正当行使，保护不法侵害人的合法权益，对正当防卫和防卫过当的理论表述进行整理和反思具有重要的理论意义。

一、关于正当防卫和防卫过当的现有表述和存在的问题

目前，刑法学界对正当防卫和防卫过当的一般表述是：首先，论述正当防卫的条件，通常包括以下几方面：前提条件——不法侵害的发生;时间条件——不法侵害正在发生尚未结束;对象条件——针对不法侵害人本人实施;意图条件——为了保护国家利益，公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利;限度条件——不能明显超过必要限度造成重大损害。其次，进一步提出防卫过当问题。对防卫过当的阐述有两种结构安排：一种是在正当防卫的限度条件下，讨论防卫过当问题;另一种是在正当防卫的条件之后，单独讨论防卫过当及其刑事责任问题。同时，对防卫过当条件的论述也有两种方式：一是以超过正当防卫的限度条件为基础，进而探讨防卫过当的罪过形式;二是运用犯罪构成理论，分别从犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面论述防卫过当的构成。

最后，涉及到正当防卫与防卫过当的关系。相当一部分学者支持“转化论”的观点，即认为防卫过当是正当防卫超过必要限度导致行为性质转化的结果。这种表述可以简单地概括为：以正当防卫为基础，讨论正当防卫和防卫过当的问题。这样表述的原因是多方面的，最重要的两个方面是：一是正当防卫作为排除犯罪性的行为之一，其研究受到理论界的格外关注;二是法律的规定，刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这一规定为以正当防卫为前提探讨防卫过当提供了立法依据。应当看到，这一表述较好地解决了正当防卫的有关问题，具体表现为理论界就正当防卫的有关问题基本上达成了共识。但是，这种表述却导致了防卫过当研究中的一系列问题，具体表现在：

(一)关于防卫过当的前提现有的有关正当防卫和防卫过当的表述以正当防卫为基础，这也表现在对防卫过当前提的认识中，即一些学者认为：防卫过当是在实行正当防卫前提下的一种过当行为。如果以此为研究的基础，那就必然得出结论：防卫过当首先应当符合正当防卫的所有条件，再加上使防卫过当具有特质的条件，才成立防卫过当。在这个角度上，应当说防卫过当是正当防卫的一种。但这一结论是论者以及学界同仁都不能接受的。

(二)关于防卫过当的条件主要有以下争论：第一，尽管一些学者认为防卫过当以正当防卫为前提，但在分析防卫过当的条件时，却提出防卫过当应当符合正当防卫的前四个条件。这使论者自身的观点出现了矛盾。第二，有的学者根据法律的规定，认为正当防卫超过限度条件就是防卫过当。而防卫过当只有具备犯罪构成时，行为人才负刑事责任，并进一步将防卫过当分为：过失的防卫过当、意外事件的防卫过当、故意的防卫过当。按照论者的观点，意外事件的防卫过当不负刑事责任，这与防卫过当应当负刑事责任的法律规定明显不符。第三，大多数学者认为防卫过当应当同时具备主客观条件，但观点各有不同。有的学者为了寻找防卫过当条件的法律依据，将刑法第二十条第二款的规定分解，提出：正当防卫超过必要限度是防卫过当的前提，明显超过正当防卫的必要限度是防卫过当的主观要件，造成重大损害是防卫过当的客观要件。这种观点人为分解了防卫过当的客观条件，也与这一立法的本旨不符。与此同时，主流的观点认为，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害是防卫过当的客观要件，但对防卫过当的罪过形式却产生了很大的争议。这些问题一方面表现为理论上的争论，同时也使防卫过当的理论研究与实践认定出现了分离，例如：大多数学者认为，防卫过当的罪过形式主要表现为过失，但实践中绝大多数防卫过当的案件都被认定为故意犯罪。

(三)关于正当防卫与防卫过当的关系由于将正当防卫作为讨论有关问题的基础，防卫过当被描述为正当防卫超过限度条件的行为，因此得出结论：防卫过当是正当防卫的转化。也就是说，过当结果的发生使正当防卫发生了质变，由排除犯罪性的行为转化为应当承担刑事责任的犯罪行为。但是，认定一个行为构成正当防卫还是防卫过当，是对行为的一种整体评价。由于正当防卫与防卫过当的法律性质截然不同，这种认定就是一个非此即彼的问题，不存在认定构成正当防卫后，因为过当结果的发生而转化为防卫过当的`可能。

通过上述问题的分析，可以发现现有的表述存在很多问题，最根本的就是立论前提的不当，即应当在一个统一的前提下探讨正当防卫和防卫过当问题。

这个统一的前提是防卫行为。目前，已有一些学者注意到这一问题，在论述中也以防卫行为作为论述的基础，但分析的框架没有变化，致使这种立论前提的变化更多地表现为细节上的变动，而没有展现其应有的理论意义。

二、以防卫行为为前提，对正当防卫和防卫过当的新表述

为解决现有表述中存在的问题，正确认定正当防卫和防卫过当，以防卫行为为前提，寻求对正当防卫和防卫过当的新表述，是一项非常有意义的工作。下文将试图以防卫行为为前提，对正当防卫和防卫过当做出一种新的表述：

(一)防卫行为

防卫行为是指为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。这是公民防卫权的行使。防卫行为必须具备以下条件：

1.不法侵害的存在不法侵害是指对国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利的侵害。具体地说，不法侵害不仅包括犯罪行为，还包括某些行政违法行为和民事违法行为。

2.不法侵害正在进行所谓不法侵害正在进行，包括两重含义：一是实际存在的不法侵害，而不是主观想象的或者推测的侵害;二是不法侵害已经开始但尚未结束，正在进行之中。

3.出于防卫意图即必须是为了保护国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利，而实施相应的行为。这意味着，行为人主观上有明确的防卫意识和防卫目的。

4.针对不法侵害人实施防卫行为的目的在于排除、制止不法侵害，所以只能针对不法侵害人本人进行反击，而不能针对不法侵害人以外的人实施防卫行为。

符合上述四个方面的要件，行为人的行为即构成防卫行为，这是探讨正当防卫和防卫过当的共同前提。

(二)防卫行为的限度

行为人实施制止不法侵害的防卫行为，可能对不法侵害人造成损害。这表明，防卫行为涉及到防卫行为人与不法侵害人双方，法律必须对两者的利益做出协调，即在保护防卫行为人权利的同时，也必须保护不法侵害人的合法权益。因此，必须对公民防卫权的行使做出一定的限制，也就是说防卫行为应当局限在一定的限度内。由于防卫行为是在遭遇不法侵害的情况下实施，一般都具有紧迫性，而不法侵害的形态也各不相同，防卫人为制止不法侵害要采取的防卫行为也有不同。因此，立法很难对防卫行为的限度做出明确的规定，而只能规定一种判断的标准。我国刑法对防卫行为限度的规定为“明显超过必要限度造成重大损害”，也就是以防卫行为的结果作为对防卫行为的限制。在实践中，人们经常通过对行为结果的认识进而对行为本身做出一定的评价。因此，这种关于防卫行为限度的规定符合人们的认识实践。这一对防卫行为的限制性规定意味着，如果防卫行为没有超越这一限制性规定，即防卫行为没有对不法侵害人造成损害;或者防卫行为没有明显超过必要限度造成重大损害，那么防卫行为在法律上被评价为合法，构成正当防卫;反之，如果防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，即造成了过当结果时，就应当通过分析行为人对过当结果的心理态度来判断防卫行为的性质。如果行为人对过当结果的产生具有罪过时，行为人的行为在法律上被评价为违法行为，构成防卫过当或者故意犯罪。从这个角度出发，过当结果只具有形式上的意义。

(三)正当防卫

根据上文对防卫行为及其限度的分析，可以进一步概括出正当防卫的含义，即正当防卫是指没有超过限度的防卫行为。具体地说，为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，没有明显超过必要限度造成重大损害的，是正当防卫。在以下几种情况下，行为人实施的防卫行为都构成正当防卫。

1.行为人实施的防卫行为没有给不法侵害人造成损害;或者造成损害，但没有明显超过必要限度造成重大损害的。在这两种情况下，行为人的行为当然构成正当防卫。

2.行为人实施的防卫行为明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，但行为人对这种过当结果的发生没有罪过的。在这种情况下，虽然发生了过当结果，但行为人在实施防卫行为时，没有预见也不能顶见这种过当结果的发生，行为人的行为也构成正当防卫。

3.刑法第二十条第三款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”理论界对这一规定的概括虽有所不同，但都承认：对法律规定的严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，不受防卫限度的约束。这意味着，防卫行为人的行为具有合法性，构成正当防卫。

(四)防卫过当

行为人实施防卫行为，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，并且行为人对过当结果的发生具有罪过的，其防卫行为在法律上被评价为违法，与正当防卫性质迥然而异。由于行为人对过当结果罪过形式的不同，又可以分为两种情况：

如果行为人的罪过形式为过失，即行为人应当预见其防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害但因疏忽大意没有预见，或者行为人已经预见到其防卫行为可能会明显超过必要限度造成重大损害但轻信能够避免，导致过当结果发生的情形。在这种情况下，行为人只有防卫意识和防卫目的，使得其行为是属于防卫行为的范畴。但由于防卫人的过失的心理态度，使得该防卫行为具有违法性，构成防卫过当。在行为人的行为构成防卫过当时，这一过当结果具有实质性的意义。

如果行为人的罪过形式为故意，即行为人明知其防卫行为可能明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，并希望或者放任该结果发生的。在这种情况下，行为人不仅有防卫意识和防卫目的，还有伤害不法侵害人的意图。在这种双重意图的支配下，如果行为人实施的防卫行为明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，就表明伤害的意图占据了主导地位，行为人的行为超出了防卫行为的范畴，构成故意犯罪。

按照上面的分析，防卫过当是指行为人实施的防卫行为明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，并且行为人对过当结果的发生具有过失的防卫行为。

(五)正当防卫与防卫过当的关系

上文对防卫行为、正当防卫和防卫过当的分析已经在一定程度上揭示了三者之问的关系，即防卫行为包括正当防卫和防卫过当，在防卫行为这一前提下，正当防卫和防卫过当相对立，前者是合法行为，后者是应当负刑事责任的犯罪行为。这意味着，正当防卫和防卫过当都是从防卫行为开始，但是由于行为主客观要件的差异，使得行为具有向两个方向发展的可能性。当过当结果没有发生，或者虽然发生但行为人对其发生没有罪过时，行为人的防卫行为构成正当防卫;当过当结果发生，并且行为人对其发生具有过失时，行为人的防卫行为构成防卫过当。这说明，一个防卫行为最终构成正当防卫还是防卫过当，是对该行为所作的一种非此即彼的评价，不存在正当防卫向防卫过当的转化问题。

正当防卫论文提纲

在写论文提纲之前，首先要确定论文的论点，然后我们在围绕着论点论证。

内容摘要：正当防卫是法律赋予公民在国家，公共利益，本人或他人的人身，财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容，论正当防卫论文。

关键字：正当防卫，特殊防卫

一.正当防卫的概念

正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，(我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。)但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

二.正当防卫的成立条件

为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。

(一)时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行，法学论文《论正当防卫论文》。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的`进行状态。

(1)对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：

1.进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。

2.着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。

3.直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害;二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。

4.综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。

以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。

(2)不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。

正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。

(二)限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：

1. 基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、

手段、强度和后果上要基本相适应。

2. 需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需

的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。

3. 相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标

准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。

上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即承认相适应不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能明显超过，差距过大，此种学说有利于保障公民正当卫权的行使，也能防止防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考察防卫者的主观目的，因而缺乏考察问题的高度，有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应，但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理，从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理解必要限

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正当防卫的研究论文

一、正当防卫的概念正当防卫，是为了保护国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫行为不负刑事责任。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益，处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一核心内容。正当防卫的客观特征是，在合法权益正在受到不法侵害的时候，采取对不法侵害的方法，制止不法侵害，保护合法权益。正当防卫的主观特征是，在认识到不法侵害正在进行的情况下，意图保护合法权益免受不法侵害。二、正当防卫具备的条件正当防卫是法律赋公民的权利。也是公民道义上的义务。但权利的行使也必须符合一定条件，否则就会造成新的不法侵害。(一)存在现实的不法侵害。正当防卫是制止不法侵害，保护合法权益的行为，理所当然以存在现实的不法侵害为前提。因而，现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。不法侵害即违法侵害,包括犯罪行为与其他违法行为。(二)不法侵害正在进行。不法侵害正在进行时,才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中,才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害已经开始并且尚未结束。受法律保护的合法权益正在受到不法侵害状态,如行为人使用工具要杀人,以暴力、胁迫等手段实施抢劫行为已经开始,尚未结束,受侵害的本人或他人可以实行正当防卫。不法侵害尚未开始或已经结束,不得实行正当防卫。如果在此状态下实行"防卫"则不是正当防卫,而是防卫不适当。不法侵害尚未开始,即着手"防卫"是事先防卫。(三)具有防卫意识。正当防卫也是主客观相统一的行为，具有防包意识的行为斗才可能成立正当防卫。防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识,是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指导防卫人出于保护国家、公共利益,本人或者他人的人身、财产和其他权益免受正在进行的不法侵害目的。正当防卫之所以不具有社会危害性,关键是正当防卫是为使受法律保护的合法权益免遭不法侵害而实施的。这就说明实行正当l防卫的行为人具有明确的防卫意图。如果行为人不是为了合法权益而是非法权益不具备防卫意图而实行“防卫”行为,则不构成正当防卫。(四)必须是出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的意图。防卫行为的的正当性,就在于为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。因此实行正当防卫,就必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。这是正当防卫成立的主观条件。所谓防卫意图,是指推动和支配防卫人实行正当防卫的心理态度。(五)针对不法侵害人本人进行防卫。在具备正当防卫的前提条件,也具有防卫意识时,只能针对不法侵害人本人进行防卫。这是正当防卫的本质决定的。正当防卫是制止不法侵害人直接实施的,针对不法侵害人进行防卫,便不法侵害不再继续实施不法侵害行为,才可能制止不法侵害保护合法权益。三、没有明显超过必要限度造成重大损害防卫行为必须没有明显超过必要限度造成重大损害,否则便是防卫过当。其中的必要限度应以制止不法侵害,保护合法权益所必需为标准。至于是否必需则应通过全面分析案情来判断。一方面要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势。防卫手段通常是由现场的客观环境决定的。防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具,不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。问题在于如何使用防卫工具即打击部位与力度。对此,应根据各种客观情况,判断防卫人在当时的情况下应否、能否控制防卫强度。另一方面,还要权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫所损害后果,即所保护的合法权益与所损害的利益之间,不能悬殊过大,不能为了保护微小权利而造成重伤或者死亡。需要注意的是,并非是超过必要限度的,都是防卫过当,只是 “明显”超过必要限度造成重大损害的,才是防卫过当。首先,轻微超过必要限度的不成立防卫过当，只有在能够清楚,容易地认定为超过了必要限度时,才可能属于防卫过当。其次,造成一般损害的不成立防卫过当,只有造成重大损害的,才可以属于防卫过当。最后,上述正当防卫的必要限度条件不适用于对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫(无过当防卫)。四、无过当防卫的情形和条件鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性,为了更好地保的保护公民的人身权利,刑法第20条第3款规定了无过当防卫。即对正在进行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡,不属于防卫过当,不负刑事责任。无过当防卫的条件,除了要求不法侵害正在进行,防卫人有防卫意识,针对不法侵害者本人进行防卫外,更重要的条件是,对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。五防卫过当及其刑事责任刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”由于刑法没有专条规定防卫过当的罪名和具体适用的法定刑,在司法实践中一直对防卫过当案件的定罪也不一致,很有必要研究而予以统一。防卫过当是正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的一种犯罪形态，并非独立的罪名,只是量刑时应当减少或者免除处罚的法定情节。因此在处理防卫过当案件时，不能定“防卫过当罪”，也不宜采用防卫过当“致人伤害罪”、“伤害致死罪”和“致人死亡罪”,或者是在上述罪名之后附加以防卫过当。应当根据防卫过当的行为、后果和防卫人的主观心理态度,依照刑法分则的有关条款来确定罪名,符合什么罪的构成要件就定什么罪。关于防卫人在防卫过当情况下的罪过形式问题,存在着四种不同的意见：一是故意说。认为防卫过当都是故意犯罪,因为防卫人是故意造成损害的；二是过失说。认为防卫过当都是过失犯罪,因为防卫人都是出于正当防卫的意图,并没有危害社会的故意；三是故意与过失并存说。认为防卫过当既有故意犯罪,又有过失犯罪,要根据案件的具体分别而定；四是间接故意与过失并存的。认为防卫过一般是过失犯罪,但也可能有间接故意犯罪,而不可能有直接故意。我们认为,在防卫过当的场合,防卫人的行为还是属于防卫的范畴,其主观上出于正当防卫的意图,对正在进行的不法侵害实行防卫反击,只是防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。因此,虽然防卫行为是故意实施的,但防卫人并没有危害社会的犯罪故意。防卫人对自己防卫过当所造成的重大损害结果通常并非故意,而是由于他在向不法侵害人紧张搏斗时的疏忽或者判断失误所致。因此,一般地说,把防卫过当定为过失犯罪是适当的。不过,也不能排除在少数情况下,防卫人明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害,而在防卫中却抱着放任这种结果发生的态度。如果这种损害结果真的发生了,就应当按间接故意犯罪处理。但是,由于直接故意犯罪是具有犯罪目的,而防卫过当的防卫性决定了防卫人只能有在当防卫的目的,因而防卫过当不可能构成直接故意犯罪。防卫过当是一种应负刑事责任的犯罪,但是,这种犯罪同一般的刑事犯罪有着重大区别,表现在防卫人是在实施正当防卫的特殊情况下对不法侵害人造成不必要的重大损害而构成的犯罪,有可原谅之处。同时,在防卫过当的场合,并不是说防卫人就不应该对不法侵害造成损害,因而也不能让他对所造成的全部损害都负责任,只能追究其明显超过必要限度造成不必要的重大损害的刑事责任。因此,在对防卫过当的犯罪人量刑,要根据案件的事实和情节,充分考虑防卫行为所保护的合法权益的性质、防卫过当的程度、给不法侵害人造成的重大损害的性质和程度、以及造成防卫过当的主客观原因等情况,依法应减轻或者免除处罚。特别是在现行刑法第20条3款中的规定:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为,造成不法侵害的人伤亡的,不属于防卫过当，不负刑事责任。这一规定扩大了正当防卫的必要限度的含量,划定了对上述暴力犯罪进行防卫,不负刑事责任,必将起到保护的合法权益免遭不法侵害,鼓励和支持公民同违法犯罪作斗争,维护社会治安的积极作用。公民在遇到暴力犯罪时可以充分运用刑法的规定，勇敢地积极地实行正当防卫。司法机关应当运用刑法的立法规定,对与暴力作斗争，实行正当防卫的公民,给予法律保护。

正当防卫论文提纲

在写论文提纲之前，首先要确定论文的论点，然后我们在围绕着论点论证。

关键字：正当防卫，特殊防卫

一.正当防卫的概念

二.正当防卫的成立条件

(1)对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：

1.进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。

2.着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。

以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。

(二)限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：

1. 基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、

手段、强度和后果上要基本相适应。

2. 需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需

3. 相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标

准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。

[1][2]

没人会翻译！这是法律不是外语。

好像还蛮简单的，只要抓牢几个特定词就好了，其他部分用so as，then，in the opinion of，这些连接词连一下就好了的。

正当防卫的条件研究论文

正当防卫论文提纲

在写论文提纲之前，首先要确定论文的论点，然后我们在围绕着论点论证。

关键字：正当防卫，特殊防卫

一.正当防卫的概念

二.正当防卫的成立条件

(1)对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：

1.进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。

2.着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。

以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。

(二)限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：

1. 基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、

手段、强度和后果上要基本相适应。

2. 需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需

3. 相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标

准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。

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正当防卫论文研究方向