求是杂志第3期全面加强知识产权

保护知识产权就是保护创新。加强知识产权保护，是完善产权保护制度最重要的内容，也是对提高我国经济竞争力最大的激励。日前举行的全国高级法院院长会议强调，要服务创新驱动发展和科技自立自强，全面加强知识产权司法保护，加大对“卡脖子”关键核心技术以及新兴产业、重点领域、种源等知识产权司法保护力度，深化知识产权审判领域改革创新。近年来，我国每年受理超过40万件知识产权案件，已成为审理相关案件特别是专利案件最多的国家，也是审理周期最短的国家之一。全面加强知识产权司法保护，不仅是我国遵守国际规则、履行国际承诺的客观需要，更是我国推动经济高质量发展、建设更高水平开放型经济新体制的内在要求。加强、加大，这是近年来我国运用司法保护知识产权的严肃态度。例如，打击和整治网络侵犯知识产权行为，有效回应权利人在电子商务平台上的维权诉求；合理适用民事诉讼举证责任规则，依法减轻权利人的维权负担；有效保护职务发明人的产权权利，保障研发人员获得奖金和专利实施报酬的合法权益等。着眼满足大数据、人工智能、基因技术等新领域新业态发展需要，最高法探索建立技术调查官、技术咨询专家、技术鉴定人员、专家辅助人参与诉讼活动的技术事实查明机制，提高技术事实查明的客观性、公正性、科学性。常态化疫情防控中，人民法院更是加强司法应对，服务保障“六稳”“六保”。针对新技术给审判带来的新情况新问题，各地法院积极探索，服务产业数字化、智能化转型和数字经济健康发展，加强数据权利和个人信息保护。法律依据：《中华人民共和国专利法》第六十五条未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。第六十六条专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据；专利权人、利害关系人或者被控侵权人也可以主动出具专利权评价报告。

1、《求是》杂志发表总书记重要文章《全面加强知识产权保护工作，激发创新活力推动构建新发展格局》

2、总书记致电祝贺阮富仲当选越共中央总书记

3、北京冬奥点燃中国冰雪热情

4、新华社通讯：点燃冰雪运动的火炬——以总书记为核心的党中央关心北京2022年冬奥会、冬残奥会筹办纪实

5、【央视快评】推进冰雪运动奋斗成就梦想

6、中办国办印发《建设高标准市场体系行动方案》

7、【新春走基层】村里来了位科学家

8、贵州积极构筑绿色发展高地

9、【迈好第一步见到新气象】时建中：优化法治化营商环境

10、国务院联防联控机制发布会：各地要规范落实春节返乡疫情防控要求

11、各地精准发力织密疫情防控网

12、国家卫生健康委通报最新疫情

13、国内联播快讯：

（1）1月份中国制造业采购经理指数为51、3%

（2）2020年全国规模以上文化企业营业收入增长2、2%

（3）2020年我国完成入境人员核酸检测266、5万人份

（4）科技助力基层疫情防控万里行启动

（5）湖北荆州沙市机场正式开航投运

（6）《故事里的中国》之《“天眼之父”南仁东》今晚播出

参考资料来源：新闻联播文字稿-2021年1月31日新闻联播文字摘要

全面实施国家知识产权战略，提高知识产权创造、运用、保护和管理水平，有利于增强我国自主创新能力和建设创新型国家，有利于规范市场秩序和建立诚信社会，有利于增强企业市场竞争力和国家核心竞争力，有利于在扩大对外开放中实现互利共赢。一要推进国家知识产权战略实施。充分发挥好国家知识产权战略实施工作部际联席会议制度的作用，研究制定和督促检查年度工作任务、目标和各项措施的实施；积极开展行业知识产权战略推进工作，推动建立重大科技项目的知识产权工作机制，制定和完善与专利和标准有关的政策；建立以企业为主体、市场为导向、产学研相结合的自主知识产权创造体系，支持企业通过原始创新、集成创新和引进消化吸收再创新打造知名品牌；深入开展各类知识产权试点、示范工作，全面提升知识产权运用水平和应对知识产权竞争能力。同时，进一步完善专利法律法规体系建设。二要全面加强知识产权宏观管理。深化知识产权行政管理体制改革，加快形成权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的知识产权行政管理体制。进一步强化知识产权在经济、文化和社会政策中的导向作用，加强产业政策、区域政策、科技政策、贸易政策与知识产权政策的衔接，加强文化、教育、科研、卫生等政策与知识产权政策的衔接。运用财政、金融、投资、政府采购政策和产业、能源、环境保护政策，引导和支持市场主体创造和运用知识产权。强化科技创新活动中的知识产权政策导向作用，促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化。三要提高知识产权公共服务水平。推进专利运用与产业化体制机制建设、平台建设和示范项目建设。加大知识产权维权援助工作力度，积极开展知识产权举报投诉服务工作。继续开展对国家重点行业、领域的专利技术分析和预警机制研究。提高知识产权中介服务能力，建立诚信信息管理、信用评价和失信惩戒等诚信管理制度。提高面向社会和公众的专利文献服务水平，进一步加强学术研究的信息化管理，优化整合学术研究资源。四要切实提高全社会知识产权意识。建立政府主导、新闻媒体支撑、社会公众广泛参与的知识产权宣传工作体系，在精神文明创建活动和国家普法教育中增加有关知识产权的内容，在全社会形成尊重知识、崇尚创新、诚信守法的知识产权文化。加强国际和区域知识产权信息资源及基础设施建设与利用的交流合作，联合外国政府、协会或民间机构共同在境外举办大型知识产权交流宣传活动。

求是杂志知识产权保护

杂志IP指的是杂志的独特的版权保护，是一种对杂志的知识产权的保护，它可以防止未经授权的使用杂志的内容。

政论文章没有知识产权。政论，即政论文章。政论文章承载着政治学的意识形态功能、政策功能，也是政治学面向社会的表达。在中国，政治学的政论大多表现为发表在重要媒体，如《人民日报》《光明日报》《求是》杂志等报刊上的政论文章，以及一些对外宣传的文章。知识产权不属于政治权利，知识产权包括：专利权、著作权、制止不正当竞争、货源标记、原产地名称、商业秘密、商标权、厂商名称、其它智慧成果、植物新品种。知识产权是指通过智力劳动取得成果所依法享有的专有权利。

有知识产权，2020年11月11日，十三届全国人大常委会会议表决通过了关于修改《著作权》法的决定，这部重要的知识产权法律时隔十年的一次重要修订。修改后，原法中“时事新闻”不适用《著作权法》，改为“单纯事实消息”不适用。换言之，新法明确了新闻报道的著作权保护，适用原则。

全国2007年7月高等教育自学考试知识产权法试题课程代码：00226 一、单项选择题（本大题共30小题，每小题1分，共30分）在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。 1．世界上第一部著作权法是（）。 A．《大清著作权律》 B．《安娜法令》 C．《作者权法》 D．《表演权法》 2．甲受单位的指派创作了一部以乙为主要人物的报告文学，乙的妻子提供了重要的创作素材。该报告文学的著作权归属于（）。 A．甲 B．甲的单位 C．乙 D．乙的妻子 3．在著作权的取得问题上，我国著作权法采取的是（）。 A．自动取得制度 B．发表取得制度 C．登记取得制度 D．加注版权标记取得制度 4．独立制片人甲自筹资金于1998年11月15日首次出版《傲视江湖》电视剧录像带。甲于2000年11月23日去世。甲对该录像带享有的复制权的保护期的届满日是（）。 A．2048年11月15日 B．2048年12月31日 C．2050年12月31日 D．2050年11月23日 5．我国著作权法规定，著作权中与财产权保护期相同的人身权是（）。 A．发表权 B．署名权 C．保护作品完整权 D．修改权 6．宏达中学委托乙创作室设计校庆纪念徽章，双方约定徽章设计的著作权归宏达中学。乙创作室由于设计任务较重又自行委托独立设计人丙完成设计。徽章的著作权属于（）。 A．宏达中学 B．乙创作室 C．丙 D．乙创作室和丙共有 7．电视台播放他人已经发表的电影作品，（）。 A．应当取得制片人的许可，并支付报酬 B．可以不经制片人的许可，不支付报酬 C．应当取得制片人许可，但不支付报酬 D．可以不经制片人的许可，但要支付报酬 8．下列使用他人作品的行为属于合理使用的是（）。 A．甲将外国人乙创作的小说翻译成蒙文在蒙文刊物上发表 B．甲为个人欣赏在家演奏乙发表的音乐作品 C．《新华文摘》刊登了甲在《求是》杂志上发表的一篇文章 D．录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品录制录音制品 9．下列侵犯著作权的行为只承担民事责任的是（）。 A．未经计算机软件著作权人许可，出租其计算机软件的 B．未经著作权人许可，表演其作品的 C．未经著作权人许可，通过信息网络传播其作品的 D．未经著作权人许可，复制其作品并发行的 10．下列可以获得专利保护的一组主题是（）。 A．癌症早期的诊断方法和配合癌症早期治疗的药品 B．防冻马铃薯与防冻马铃薯的培育方法 C．一种新型保健食品和其制作方法 D．一种速算方法和演示速算方法的教学用具 11．甲和乙就同样的发明创造向国务院专利行政部门申请专利的，（）。 A．如果甲和乙的申请日不同，专利权应授予先申请人 B．如果甲和乙的申请日不同，专利权应授予先发明人 C．如果甲和乙的申请日相同，专利权应授予先发明人 D．如果甲和乙的申请日相同，专利权应授予甲和乙 12．根据我国专利法，外观设计专利权保护范围的确定依据是（）。 A．以外观设计专利产品为准 B．以图片和照片为准 C．以外观设计专利为准 D．以表示在图片和照片中的该外观设计专利产品为准 13．甲在调动工作1年内在新单位完成了一项与原单位工作有关的发明创造，该发明创造的专利申请权属于（）。 A．甲 B．甲和原单位 C．原单位 D．新单位 14．创立“早期公开，延迟审查”专利审查制度的国家是（）。 A．荷兰 B．美国 C．中国 D．丹麦 15．甲通过与专利权人乙协商取得了在A市独占销售Z专利产品的权利。下列对甲的实施行为描述正确的是（）。 A．甲可以制造并且销售乙的专利产品 B．甲可以许可丙在A市销售专利产品 C．甲可以禁止乙在A市销售专利产品 D．甲可以禁止乙许可丁在B市销售专利产品

知识产权杂志社

刊名：电子知识产权Electronics Intellectual Property主办：信息产业部电子科技情报研究所;信息产业部电子知识产权咨询服务中心周期：月刊出版地：北京市语种：中文;开本： 16开ISSN： 1004-9517CN： 11-3226/D邮发代号： 2-738 历史沿革：现用刊名：电子知识产权创刊时间：1991PS：这个刊物创刊于1991年，是由工业与信息化部科学技术司主管的。所以它应该是信息类别的期刊，不应该是法学的期刊。至于你说的类别，这个刊物只是个普通期刊，非核心期刊，所以它只是很一般的刊物，你所谓的A\B\C应该都是核心类别吧，所以它均不符合。

《知识产权》杂志是国家知识产权局主管、中国知识产权研究会主办、经国家新闻出版总署批准出版的国家级双月刊杂志。1984年12月12日中国工业产权研究会创办《通讯》，当时是一本内部刊物。1987年8月《工业产权》杂志创刊，1990年6月20日，中国工业产权研究会第三次常务理事会召开会议并决定：中国工业产权研究会改为中国知识产权研究会，《工业产权》杂志改为《知识产权》杂志，1991年1月《知识产权》杂志创刊。

求是杂志2021年第3期电子版

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一、本月楼市政策聚焦：中央为楼市“维稳”频繁发声，地方调控力度趋缓

10月，房地产政策环境延续紧中趋稳。中央层面，继9月央行第三季度货币政策委员会会议和房地产金融工作座谈会之后，本月高层继续密集发声，楼市“维稳”导向明确。央行副行长、外管局局长潘功胜再次表态，下一步，金融部门将积极配合住建部和地方政府，坚定地维护房地产市场的健康发展，维护住房消费者的合法权益。与此同时，第十三届全国人大常委会正式授权国务院在部分地区开展房地产税改革试点工作，进一步完善房地产长效机制建设，促进房地产市场平稳健康发展。

地方层面，本月地方出台房地产调控政策条数较上月基本持平，但紧缩性政策占比由上月的50%进一步下降至44%，地方房地产政策收紧趋势继续放缓。从调控手段来看，紧缩性政策主要聚焦在规范房地产市场交易、整治房地产市场秩序和强化房企资金监管等方面，出台“限购、限售、限贷、限价”等行政措施的城市较此前明显减少。而在宽松性政策方面，除依托人才引进和放宽落户外，哈尔滨、湖南等地相继推出购房补贴政策，东莞、惠州、江门、肇庆等多地则纷纷减征免征个人转让二手住宅的个人所得税和土地增值税，缓解楼市颓势。本期报告主要对10月份房地产行业政策进行梳理，并作解析。

二、中央政策：坚定维护房地产市场健康发展，满足房地产行业合理资金需求

1.政策跟踪

2.政策小结及重点政策解读

（1）政策小结

本月货币政策继续延续稳健。一方面，10月末央行连续多日开展大规模逆回购操作，全月全口径净投放1600亿元，较9月有所放量。在社会融资规模方面，据中信证券研究部预测数据，10月我国社融增速有望止跌企稳，预计新增人民币贷款万亿元，新增社融万亿元，社融增速维持在左右，M2增速维持在左右。整体信用市场维持在“稳中偏紧”状态。另一方面，MLF中标利率、逆回购操作利率和LPR利率继续保持不变，维持货币政策的连续性、稳定性。

在房地产调控方面，本月央行进一步明确楼市“维稳”导向。具体来看，10月18日，央行在2021年第三季度金融统计数据发布会上表示，近期金融机构对房地产行业的风险偏好明显下降，出现了一致性的收缩行为，是市场短期过激反应。部分金融机构对于“三线四档”融资管理规则也存在一些误解。主要银行要准确把握和执行好房地产金融审慎管理制度，保持房地产信贷平稳有序投放，维护房地产市场健康发展。在随后的2021年前三季度国民经济运行情况发布会和2021金融街论坛年会上，政府有关部门负责人也纷纷表态，当前房地产市场风险总体可控，房企融资行为和金融市场价格正逐步恢复正常，未来房地产市场平稳、健康发展的态势不会改变。与此同时，第十三届全国人大常委会授权国务院在部分地区开展房地产税改革试点工作，进一步完善房地产长效机制建设，有助于抑制房地产投机需求，保持房价和房地产市场稳定。此外，本月中央还就推动绿色建筑发展、老旧小区改造经验推广、超高层建筑建设管理等工作出台了具体指导意见。

（2）重点政策解读：第十三届全国人大常委会授权国务院开展房地产税改革试点工作

2021年10月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议作出决定，授权国务院在部分地区开展房地产税改革试点工作。根据会议内容：

一、试点地区的房地产税征税对象为居住用和非居住用等各类房地产，不包括依法拥有的农村宅基地及其上住宅。土地使用权人、房屋所有权人为房地产税的纳税人。非居住用房地产继续按照《中华人民共和国房产税暂行条例》、《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》执行。

二、国务院制定房地产税试点具体办法，试点地区人民政府制定具体实施细则。国务院及其有关部门、试点地区人民政府应当构建科学可行的征收管理模式和程序。

三、国务院按照积极稳妥的原则，统筹考虑深化试点与统一立法、促进房地产市场平稳健康发展等情况确定试点地区，报全国人民代表大会常务委员会备案。

四、本决定授权的试点期限为五年，自国务院试点办法印发之日起算。

事实上，我国自20世纪初就开始了房地产税的讨论，由于种种原因，一直没有正式启动，仅在上海和重庆两城开展了房产税试点工作。但房产税与房地产税本质上有明显区别。房产税是对房屋持有征收的一种具体课税，是以房屋为征税对象，按房屋的计税余值或租金收入为计税依据，向产权所有人征收的一种财产税。而房地产税则是一个综合性概念，是对房产征收的税目的总称，包括流转环节和保有环节，囊括房产税、城镇土地使用税、土地增值税、耕地占用税、个人所得税、契税、印花税等多个税目。

从此次会议内容来看，试点地区征税对象为居住用和非居住用等各类房地产，纳税人为土地所有权人和房屋所有权人，这也就意味着，此次征收的房地产税至少是包含房产税和城镇土地使用税在内的，至于是否将契税、印花税等也纳入其中，税基、税率多少等问题，则仍需国务院及试点地区政府拟定实施细则确定。从此次试点决定的目标来看，意在积极稳妥推进房地产税立法与改革，引导住房消费和土地资源节约集约利用，促进房地产市场平稳健康发展。但从实际来看，推行房地产税的影响是综合性的、长远性的。具体来说：

第一，有助于调节房价，促进房地产市场平稳健康发展。我国在坚持“房住不炒”定位下，逐步确立了建设以人、房、地、钱四位一体的联动新机制为核心的房地产长效机制，房地产税是其中的重要一环。房地产税通过将保有环节纳入征税，提高房屋持有成本，一方面可以抑制对房地产的投机性需求，维护房价稳定，另一方面也可以盘活存量房源，让闲置房源进入买卖和租赁市场，增加市场住房供给。但需要注意的是，从上海、重庆两地房产税的实践经验来看，房地产市场受税收的影响短暂且有限，具体要取决于征税力度。长期来看，税收对房地产市场主要起调节作用，人口、经济形势、金融政策等仍是决定房地产市场走向的主导因素。

第二，有助于为地方政府开拓新财源，增加地方政府财政收入。在“三道红线”、房地产贷款集中度管理等房地产金融监管政策下，房企拿地能力被弱化，拿地积极性下降，土地溢价率下滑，地方土地财政面临较大收缩压力。房地产税征税范围包括流转环节和保有环节，覆盖范围广，而且我国房地产存量庞大，房地产税一旦开征，无疑将成为地方重要、稳定的收入来源。

第三，有助于调节收入的二次分配，缩减贫富差距。根据经济日报中国经济趋势研究院编制的《中国家庭财富报告（2019）》，我国城镇居民家庭房产净值占家庭人均财富的％，房产是居民财富的主要构成。随着房价的上涨，不同能级城市间、城乡间财富差距不断拉大。而税收是调节收入分配、实现社会公平的有效渠道。《求是》杂志发表的《扎实推进共同富裕》一文中即指出，要加强对高收入的规范和调节，积极稳妥推进房地产税立法和改革，做好试点工作。

第四，有助于深化财税体制改革，是建立现代财政制度的重要举措。《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》提出，要明确中央和地方政府事权与支出责任，健全省以下财政体制，增强基层公共服务保障能力。完善现代税收制度，健全地方税、直接税体系，优化税制结构，适当提高直接税比重，深化税收征管制度改革。而房地产税正是整体税制改革中的重要组成部分，且凭借征税范围广、税源稳定等优点，或将成为未来地方政府主要的收入来源之一，从而更好地保障地方政府职能的实现。

三、地方政策：调控力度进一步趋缓，出台财税托市政策的城市增多

1.政策跟踪

（1）行政限制政策

（2）土地政策

（3）公积金政策

（4）住房保障政策

（5）人口人才政策

（6）市场监管政策

（7）其他政策

2.政策小结

中房研协测评研究中心监测统计，2021年10月地方出台房地产调控政策43条，较上月基本持平。其中，宽松性政策16条，紧缩性政策19条，中性政策8条。紧缩性政策占比较上月进一步下降，地方房地产政策收紧趋势明显放缓。

具体来看，紧缩性调控主要集中在加强市场监管上。典型代表有：天津明确新建商品房预售资金监管办法，并实行全流程监管；武汉、大连等地发布住房租赁企业监管的有关通知，内容覆盖企业备案、资金监管和业务规范等多方面；广东、浙江等多地发布购房风险提示，提醒购房者谨防开发商销售手续不齐全、商品房价格不合理等多种交易风险；山西、安徽、赣州等地相继发布整治房地产市场秩序三年行动实施方案，从房地产开发、房地产买卖和住房租赁等多个方面对房地产市场进行规范等。此外，东莞正式建立二手房价格参考价格发布机制，孝感明确新建商品房取得预售证后调价幅度超过10%需重新备案，泉州本市户籍居民购房2年限售、非本市户籍居民购房5年限售等政策，也在不同程度上促使地方楼市降温。

宽松性调控主要集中在放宽行政类限制和人口人才政策上。其中，在放宽行政限制方面，典型代表有：哈尔滨出台“十六条”新政，从降低预售证许可申请门槛、适当放宽商品房预售资金监管、放宽二手房公积金贷款房龄年限、为人才和新市民发放购房补贴等多方面，为地方楼市助力；义乌降低预售条件，并调整“公证摇号”政策，容积率≤的商品住宅小区及建筑层数≤3的商品住宅可以不采用公证摇号排序选房的开盘销售方式；湖南发布推进非住宅商品房去库存的若干意见，对于新购或租赁（自持）存量非住宅商品房的单位和个人，采取购房补贴、租金补贴、降低相关交易费用等方式予以支持。此外，东莞、惠州、江门、肇庆、珠海、揭阳等多地纷纷减征免征个人转让二手住宅的个人所得税和土地增值税，有利于缓解地方二手房成交急剧下滑的颓势，释放利好信号。在人口人才政策方面，典型代表有：宁波市奉化区发布高层次人才安居补助办法，最高发放购房补贴120万；河南制定青年人才公寓管理办法，明确省直青年人才公寓的租金标准原则上不高于同区域住房市场租金的70%，与同区域郑州市青年人才公寓租金标准基本保持一致；湖南加大对高层次人才住房公积金贷款支持力度，高层次人才申请个人住房公积金贷款额度，最高可放宽至省直中心最高贷款额度的4倍等。

四、10月重要事项复盘

五、房地产政策展望

1.中央层面

10月15日，央行举行2021年第三季度金融统计数据发布会。货币政策司司长孙国峰在会上表示，央行做了前瞻性的政策安排，降低了美联储等发达经济体央行政策调整可能带来的外溢冲击，当前我国金融市场运行平稳。下一阶段，稳健的货币政策将灵活精准、合理适度，以我为主、稳字当头，做好跨周期调节，统筹考虑今明两年政策衔接。人民银行将综合运用多种货币政策工具保持流动性合理充裕，增强信贷总量增长的稳定性。持续释放LPR改革效能，稳定银行负债成本，推动小微企业综合融资成本稳中有降等。从市场流动性来看，11月公开市场将有超两万亿元资金到期，其中包括1万亿MLF和1万亿逆回购到期，对资金面形成干扰。尤其央行在10月末连续多日开展大规模逆回购操作，意味着11月月初流动性就将遭遇挑战。从中央坚持稳健的货币政策导向来看，预计仍将通过等量或者小幅缩量续作到期MLF和逆回购，以保持流动性合理充裕。此外，临近年末，财政支出逐渐放量，也将在一定程度上缓解流动性压力。整体来看，11月市场流动性仍倾向紧平衡。

在房地产方面，本月中央层面就楼市“维稳”继续频繁发声。从金融管理部门和多家银行反馈结果来看，10月金融机构对房地产融资已基本恢复正常，为了修复前期过激的市场反应，后续房地产市场融资环境仍有望得到进一步改善。但房地产金融审慎管理的大方向不会改变，融资重点将更多聚焦在“合理的资金需求”。

2.地方层面

10月楼市维稳导向更加明确，中央层面继续频繁发声，地方紧缩性调控也进一步放缓。从政策层面来看，短期房地产政策面已基本见底，后续将呈现边际改善。包括近期如长春、哈尔滨、东莞、惠州、湖南等多地就已出台财税支持类政策，从供需两端发力改善地方房地产市场，后续预计将有更多城市跟进，尤其是库存压力较大的三四线城市为主，热点一二线城市仍将保持审慎。需要注意的是，第一，政策往往具有滞后性，政策面见底并不意味着市场见底；第二，在“房住不炒”调控主基调下，政策宽松幅度有限，对市场的提振作用也将受限。因此，短期房地产市场或仍将延续下行态势，但在边际改善政策作用下，下行态势将逐渐放缓。

知识产权方面的论文

内容提要」本文以民法学理论为基础，对知识产权本体、主体与客体等基本问题进行了重新认识。作者认为，知识产权本质上为一种无形财产权，客体的非物质性是知识产权所属权项的共同法律特征；基于平等精神，知识产权主体制度在原始取得、继受取得及国民待遇方面有别于一般民事主体制度；知识产品是对各类知识产权保护对象的新的概括，其种类主要有创造性成果、经营性标记与经营性资信。「关键词」客体的非物质性、主体身份资格与多重主体、知识产品的范围知识产权是有别于传统财产所有权的一项新型民事权利，是近代商品经济和科学技术发展的产物。对于该项权利，是难于采用罗马法以来的物权理论加以阐释的。本文以民法学理论为基础，试对知识产权的本体、主体、客体制度等基本问题进行探讨，以期描述该类权利的本质特征，概括其与财产所有权的基本区别。一、知识产权的性质传统的财产所有权制度，其调整对象不涉及知识产品或智力成果。在德国民法的概念体系上，一般认为物的外延只及于物质实体和自然力。（注：参见刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第295页。）法国民法理论虽对物作广义理解，但其无体物专指具有财产内容的权利。（注：参见法国《拉鲁斯大百科全书》第3卷，载“国外法译丛”《民法》，知识出版社1987年版，第168页。）这表明，大陆法系国家的民法都未将知识产品作为所有权制度的直接调整对象。其实，以传统所有权制度涵盖非物质形态的精神产品，法学家与立法者都曾作过不懈的努力。18世纪的欧洲大陆国家曾流行着保护文学、艺术作品的“精神所有权”学说。早在封建时期，出版特权授之于封建君主的有限地域，且往往有一定的期限，因而酿成出版商排他的出版意识。这即是早期的“出版所有权”论。尔后，由于封建王朝的衰落与市民阶级权利观念的进化，出版商开始主张出版物的垄断性保护不应由国王授予特权才产生，而应基于作者精神所有权的转让而取得。他们试图以自然法思想为基础对自己的垄断权利赋予新的理论光环，即用“精神所有权”学说代替以往的“出版所有权”主张。（注：参见 Patterson，Stanley ：“ The Nature of Copyright：A Law ofUsers‘Right”，The U-niversity of Georgia Press，1991；吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第4页。）在法国，所有权的绝对概念自1789年大革命时期得以确认后，其定义一直有扩大的趋势。其中，所有权定义的扩展首先表现在知识产权领域，用以“适应其标的和其表现的法律关系及各种各样彼此间完全不同大量的支配权类别。”在法国法理论上，精神所有权被理解为一种排他的、可对抗一切人的权利，是所有权的一种。（注：尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第122页。）但这种理论上的概括是有缺陷的。其弊端是：第一，将所有权的概念应用在对非物质财富的权利上，“使它远远超出在技术上对它作准确理解的内容的范围”。（注：（法）茹利欧·莫兰杰尔著：《法国民法教程》，载《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第231页。）尽管所有权与有关精神产品的权利具有某些共同特征，但后者具有不同的性质，并服从于不同于所有权的规定。第二，“从所有权的原来含义来讲，上述权利并非真正的所有权”。（注：尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第122页。）它们未设定于物质产品（有体物）之上，而是系于智力创造性的知识产品，后者是非物质性的特殊客体。因此，为了适应社会科技、文化与经济发展的需要，填补法律调整的空白区域，我们有必要“从单个人的简单物品所有权的财产权概念的束缚中解放出来”，“产生出与有形对象十分疏远的权利形式”。（注：（美）格雷：《论财产权的解体》，载《经济社会体制比较》1994年第5期。）这一权利形式就是知识产权。在我国，有学者鉴于无形财产的大量出现并广泛进入生产流通领域，提出了“财产所有权客体新论”。该学说认为，作为所有权客体的“财产”不仅包括有形财产，而且包括无形财产。按照其逻辑表述即是：无形财产属于所有权客体的范围，智力成果属于无形财产的范围，发明创造、注册商标属于智力成果的范围。因此，智力成果属于所有权客体的范围，发明创造、注册商标也属于所有权客体的范围。（注：杨紫煊：《财产所有权客体新论》，载《中外法学》1996年第3期。）这种将知识产品与物质产品既无形财产与有形财产一起划归所有权客体范畴的设想，在理论上与实践上都是难以自圆其说的。依现有民事立法体系和民法基础理论，所有权客体是无法将非物质形态的知识产品囊括于其内的。这是因为，一旦价值形态的财产或无形财产成为所有权客体，传统的所有权制度及其理论就难免捉襟见肘，“最直观的事实是：所有权的权能及其行使方式无法圆满地用于价值形态的财产或无形财产”。（注：顾培东著：《法学与经济学的探索》，中国人民公安大学出版社1994年版，第104页。）这即是说，关于占有、使用、收益、处分的“四权能”理论，完全是以实物形态的客体为基础的，显然不适用于非实物形态的精神产品。精神领域里的智力成果不能成为传统所有权制度的调整对象，而只能归属于新型财产权利客体范畴。知识产权的客体，是一种没有形体的知识财富。客体的非物质性是知识产权的本质属性所在，也是该项权利与传统意义上的所有权的最根本的区别。有的学者认为，知识产权与其他财产权利的根本区别在其本身的无形性，而其他法律特征即专有性、时间性、地域性等皆由此派生而成。（注：郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第45页。）也有学者持不同看法。曾世雄先生认为，财产权之有形或无形，并非指权利而言，而系指权利控有之生活资源，即客体究竟有无外形。例如，房屋所有权，其权利本身并无有形无形之说，问题在于房屋系有体物；作为著作权，亦不产生有形无形问题，关键在于作品系智能产物，为非物质形态。（注：曾世雄著：《民法总则之现在与未来》，台湾三民书局1983年版，第151页。）严格地讲，权利作为主体凭借法律实现某种利益所可以实施行为的界限和范围，概为无外在实体之主观拟制。正是在这个意义上，从罗马法学家到现代民法学家都将具有财产内容的权利（除所有权以外）称之为无体物。因此，知识产权与传统所有权的本质区别，不是所谓该项权利的无形性，而是其权利客体即知识产品的非物质性特征所决定的。二、知识产权的基本特征关于知识产权的基本特征，教科书通常都有阐述。这些特征的概括在各种版本的著述中多少不等，但其基本特征主要是“专有性”、“地域性”和“时间性”。同时，这些特征的描述，是与其他财产权利特别是所有权相对而言的，并非都是知识产权所独有的。 1.专有性知识产权是一种专有性的民事权利。相对债权而言，它与所有权一样，具有排他性和绝对性的特点。关于知识产权的这一属性，法国学者曾展开过纯学术性的近乎刻板的“学究似的讨论”。有的学者认为，知识产权是一种“产权”（所有权），意即“知识所有权”。但多数学者怀疑知识产权是否为真正的所有权。他们根据该项权利标的及内容的特点，将知识产权概称为一种垄断权或独占权。（注：参见尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第86页。）日本学者与多数法国学者的见解是一致的。小岛庸和认为，知识产权与所有权不同，是一种“全新的特殊权利”，它可以分为“独占权”和禁止权。前者是指排他地、独占地支配其客体的权利，该类权利主要有著作权、专利权、商标权、商号权、电路布图设计权、植物新品种权等；后者是指对违反不正当竞争义务进行制裁的禁止权，该类权利主要涉及商业秘密权、商品形象权、商誉权等。（注：（日）小岛庸和著：《无形财产权》，日本创成社1998年版，第5－9页。）其实，专有性即排他性和绝对性，是知识产权与所有权的共同特征。两者的区别并不在于前者为“垄断权”，后者为“产权”，其关键性差异应是：前者是无形财产的所有权，后者是有形财产的所有权。知识产权的专有性主要表现在两个方面：第一，无形财产为权利人所独占，权利人垄断这种专有权利并受到严格保护，没有法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的知识产品；第二，对同一项知识产品，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。例如，两个相同的发明物，根据法律程序只能将专利权授予其中的一个，而以后的发明与已有的技术相比，如无突出的实质性特点和显著的进步，也不能取得相应的权利。知识产权与所有权在专有性效力方面也是有区别的。首先，所有权的排他性表现为所有人排斥非所有人对其所有物进行不法侵占、妨害或毁损，而知识产权的排他性则主要是排斥非专有人对知识产品进行不法仿制、假冒或剽窃；其次，所有权的独占性是绝对的，即所有人行使对物的权利，既不允许他人干涉，也不需要他人积极协助，在所有物为所有人控制的情况下，且无地域和时间的限制。而知识产权的独占性则是相对的，这种垄断性权利往往要受到权能方面的限制（如著作权中的合理使用、专利权中的临时过境使用、商标权中的先用权人使用等），同时，该项权利的独占性只有在一定空间地域和有效期限内才发生效力。 2.地域性一般认为，地域性是知识产权独有的特性，其实，在历史上民事权利的许多领域都存在过地域性。据国际私法学者研究，在侵权之债领域，侵权诉讼曾长期由侵权行为地法院管辖，适用侵权行为地法；在合同之债领域，也曾因法律的地域性造成法律适用的僵化和判决难以在域外执行。产生这一现象的原因是：当这些权利产生之初，各国大都处于封建闭锁状态，对外经贸往来稀少，偶尔发生的涉外纠纷可以通过其国内法解决，因此没有必要诉诸权利的域外效力。（注：刘家瑞等：《知识产权地域性冲突法评述》，载《中央政法管理干部学院学报》1998年第6期。）在这种情况下，上述民事权利不可能不具有一定的地域性。知识产权的产生与上述制度有着相同的历史背景。在欧洲封建国家末期，原始著作权与专利权都是君主恩赐并作为特许权出现的，因此这种权利只可能在君主管辖的地域内行使。这种原始知识产权的地域性乃是封建法的地域性。随着近代资产阶级法的发展，知识产权才最终脱离了封建特许权的形式，成为一种法定的精神产权。但是，资本主义国家依照其国家主权原则，（注：知识产权保护的地域性，不仅源于各国主权的地域限制，而且在于知识产权授权的地域限制（如经过国家审查、国家注册方能授权）。参见张乃根著：《国际贸易知识产权法》，复旦大学出版社1999年版，第52页。）只对依本国法取得的知识产权加以保护，因此地域性作为知识产权的特点继续保留下来。在一国获得知识产权的权利人，如果要在他国受到法律保护，就必须按照该国法律规定登记注册或经审查批准。从19世纪末起，随着科学技术的发展以及国际贸易的扩大，有关知识产权交易的国际市场也开始形成和发展起来。这样，知识产品的国际性需求与知识产权的地域性限制之间出现了巨大的矛盾。为了解决这一矛盾，各国先后签订了一些保护知识产权的国际公约，成立了一些全球性或区域性的国际组织，在世界范围内建立了一套知识产权国际保护制度。国际公约关于国民待遇原则的规定，是对知识产权地域性限制的重要补充和协调。由于这一原则，使得一国承认或授予的知识产权，根据国际公约在缔约国发生域外效力成为可能。但是，知识产权的地域性特点没有动摇，是否授予权利，如何保护权利，仍须由各缔约国按照其国内法来决定。到20世纪下半叶，由于地区经济一体化与现代科学技术的发展，知识产权立法呈现出现代化、一体化的趋势，由此，知识产权严格的地域性也受到了挑战。这主要表现在两个方面：（1）跨国知识产权的出现。地区经济一体化，使得一组一组的国家联合起来，实现了商品、资本、人员和劳务在统一大市场内的自由流通，从而推动相关国家在知识产权保护方面走向统一。为了实现经济一体化目标，欧洲联盟采取的重要行动之一，就是在工业产权与著作权领域建立一个广泛的欧洲保护制度，即在地区经济一体化的推动下正努力实现着“欧洲共同知识产权的幻想”。（注：参见（德）阿道夫·迪茨：《欧洲共同版权是幻想吗》，载《法学译丛》1986年第4期。）欧洲法院在某一案件中声称，权利穷竭原则的地域限制必须在共同市场范围内作出解释，即在一个缔约国内首次销售的商品在整个共同体构成权利穷竭。（注：参见吴汉东等著：《西方国家著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版。）这说明，知识产权跨出了一国地域限制，已在多国同时发生效力。这在一定程度上动摇了该项权利的地域性特性。（2）涉外知识产权管辖权与法律适用的发展。长期以来，涉外知识产权纠纷一般由权利要求地法院专属管辖。由于卫星技术、网络技术、录制技术的发展，涉及现代技术的侵权行为可能在几个甚至十几个国家发生，权利要求地也会相应增加，如果权利人依此在这些地方一一提起诉讼将会带来极大不便。于是一种全新的管辖权理论应运而生，即一国法院不仅有权管辖其地域内的知识产权纠纷，而且有权管辖在其他地域发生的相关纠纷。与此相联系，以权利要求地作为知识产权的准据法也相应发生变革。在一个侵犯知识产权的行为在几个或十几个国家同时发生的情况下，恪守权利要求地法，将会造成同一案件适用几个或十几个准据法的不合理现象。（注：参见刘家瑞等：《知识产权地域性冲突法评述》，载《中央政法管理干部学院学报》1998年第6期。）因此，适用最密切联系地法这种新准据法原则也许是最好的选择。（注：本世纪初，国际私法学者华耶（Pillet）、尼波埃（Niboyet）曾主张在知识产权保护上应适用权利要求地法，而权利的产生和存续应受原始国法（即权利的最初授予国法）的支配。参见李双元等：《中国国际私法》，海洋出版社1991年版，第281页。）涉外知识产权纠纷的非专属管辖与知识产权法律适用的多元化，都会对这一权利的地域性特点带来重大影响。总之，在当今社会，知识产权的地域性特点依然存在，但已受

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摘要：随着知识经济的发展，技术成为企业的核心竞争力，知识产品的使用许可协议因其独占的特征而可能成为损害竞争的威胁。因此，司法实践中出现了针对技术所有者的反垄断诉讼。本文从反垄断法和知识产权法的利益冲突入手，分析了两者的立法宗旨及其共同协调发展的平衡原则。关键字：反垄断法，知识产权法，利益冲突，平衡原则一、微软公司案件1 、关于Windows 系统的反垄断诉讼美国微软公司研发的Windows 操作系统在全球市场占90％以上的份额。1998年5 月18日，美国联邦政府司法部与20个州的总检察官对微软提出反垄断诉讼，控告微软滥用其市场支配地位，妨碍其他软件商与其进行正当竞争。2000年4 月3 日，哥伦比亚特区地方法院做出判决。认定微软通过捆绑销售，将IE浏览器强加给用户，在Windows 操作系统中安装了源代码，排斥了竞争对手。[1]2 、第一屏条款的争论“第一屏条款”（the first screen provision）是微软公司同电脑设备生产商（Original Equipment Manufacturers）在许可合同中规定：要求已经安装Windows 操作系统的用户最初启动计算机时，屏幕上必须显示关于Windows 统一特征的（如图标、图标的设计风格和尺寸等）画面。原告称微软通过“第一屏条款”滥用了其对Windows 操作系统软件的独占权利而损害了设备生产商、消费者、其它软件生产者的利益。[2]在这两个不同的案件中，作为原告的生产者和消费者，都认为微软公司滥用了Windows 系统在计算机操作系统市场的优势地位，损害了其他竞争对手和整个市场的长远利益。而微软公司则坚持自己的权利受知识产权的合法保护。这反映了反垄断法和知识产权独占性这两种法律价值的冲突，是否有一个更好的平衡方法呢，也就是说，在反垄断的视野中，如何能够体现知识产权的价值保护？二、反垄断法和知识产权的利益冲突1 、知识产权的立法宗旨- 给权利人以充分保护知识产权的特点可以概括为无形性、专有性、地域性、实践性、可复制性五个方面。以本文关注的角度来看，对市场竞争最有影响的就是其专有性。“专有性揭示的是知识产权作为一种绝对权和支配权所具有的垄断性或排他性。”[3]就微软案件来说，因为知识产权的专有性，版权的所有者微软公司就拥有了对Windows 操作系统使用的独占性的权利，这是从权利的来源说。在权利的行使方面，由于知识产权以推动社会进步的技术成果为保护对象，因此，大部分的权利人会通过使用许可协议来使其成果社会化。[4] 在这种技术利益最大化要求的驱使下，法律赋予权利所有者以特权，即通过合法交易成为独占者。这种“独占性权利”的行使所获得的价格和合同与在充满竞争的市场条件下的获得是不同的。知识产品一旦被知识产权制度所保护，就意味着排除他人同样的行为。因此，知识产权最终与“非通过竞争而获取的独占”地位联系起来。[5]所以，知识产权的独占性可能会被权利人滥用，进而破坏技术的传播和创新。例如，利用知识产权形成经济联合，限制其他竞争者的进入；获取技术市场上的优势地位；或者在许可使用合同中不合理的对被许可人漫天要价，对到期合同之后的技术使用进行限制或者通过索取高价来变相延长合同的期限……这些行为无疑已经偏离了知识产权推动社会进步的本意，也正因为这样，处于相对方的其他竞争者只得借助反垄断法来维护自己的利益。2 、反垄断法的立法宗旨- 保护市场竞争结构的稳定在市场经济体制中，最为重要的机制就是竞争机制，一旦竞争机制被扭曲，市场就不能正常发挥作用，市场秩序和市场结构就会遭到破坏。源于自由竞争的垄断就是扭曲竞争机制的重要力量。但是，市场机制本身并不具有维护公平竞争的功能，因此，需要建立保护竞争机制的法律制度体系。制定反垄断法的目的就是为了维护和促进交易公平，以实现充分、有效的竞争。对于建立有效竞争的市场结构来说，反垄断法反对垄断，反对限制竞争，反对滥用市场优势地位，维护竞争性的市场结构。[6] 在法律层面上，垄断是行为和状态的规定性。垄断首先是一种行为的规定性，反垄断法关注的是市场主体的行为，只要该行为的目的是限制竞争，都将受到法律制裁。垄断也是一种状态的规定性，它关注市场的集中度，垄断状态实质上是市场已达到或超过法律所界定的企业集中度的下限。因此，即使没有明显的垄断行为，政府有关部门也可以采取法律行动，变垄断行为为竞争状态，垄断状态本身成为国家强制力的介入点。[7]无论是在发展中国家，还是发达国家，反垄断法的“社会本位”使它成为市场经济国家的“经济宪法”，承担起维护市场经济秩序的重任。虽然大多数情况反垄断法和其相关政策是通过国家公权力实现，但反垄断法自身却是以自由竞争的最佳状态为实现目标。因此，市场经济离不开反垄断法。3 、反垄断法和知识产权法的利益冲突反垄断法和知识产权法的利益冲突主要集中在以下几个问题：一、竞争政策关注短期效率分配或长期效率的程度。如果关注短期利益，则会对知识产权权利人的行为较为宽容，而如果是注重长远发展则会较为严格的限制其权利的行使；二、市场支配地位是否是因为知识产权而取得。如果回答是肯定的，那么知识产权权利必然受到反垄断法的规范；三、知识产权自身的经济特性（边际成本很低并容易被盗用）。这一点说明在用反垄断法来分析许可协议条款时，也要注意权利人行使权利的合理性；四、许可协议是否应该被认定为横向或纵向限制竞争的协议。[8]在本文列举的两类有关微软公司的案件中，原告无一例外的认为微软公司借助对Windows 操作系统许可使用权的独占，破坏了他们的“竞争权”，因此，应该由反垄断法对微软的行为加以制裁。其中最主要问题是：对于知识产权法特别是版权法中最为核心的商业性为- 许可他人使用被保护的作品究竟应该适用怎样的法律原则。诚然，在技术已经成为市场竞争力核心因素的今天，知识产品所有人独占权的保护范围已经越来越受到反垄断法的关注。如果在契约自由的理念下，完全保护个人的知识产权，就会更多的“微软”案件发生。而如果用反垄断的利刃劈开知识产权的“独占性”，对于技术所有人来说，就无疑陷入了一种“无法可依”的危机感，甚至丧失技术创新的积极性，导致加重社会发展成本。简而言之，一个是反对独占而另一个是授予独占。[9] 对于这样的问题，司法实践做出了不同的回答，理论中也没有定论。三、如何实现反垄断法和知识产权法的协调发展1 、反垄断法的合理原则反垄断法的意义在于塑造一个良好的市场结构，使竞争主体可以展开公平竞争，从而提高经济发展水平。出于对公共利益的尊重，它呈现出灵活性，不同时期对同一性质的行为态度不同，这是一国之内；而在竞争激烈的国际市场中，保护本国的知识产权也就是保护本国的商业利益，这时反垄断法又会支持知识产品的独占性。总之，反垄断法背后的标准就是经济发展需要，从国内市场来说，是消费者利益和公共利益，在世界范围内，就是在和平发展的基础上实现本国利益的最大化。因此，面对形形色色的竞争行为，世界各国的立法和司法实践基本都确立了“合理原则”。[10]根据合理原则，反垄断法并不是禁止所有的经济联合，禁止的只是那些能够产生或者加强市场支配地位的企业合并。因此，将合理原则作为反垄断法的基本原则，可以使反垄断法更好地适应复杂的经济情况，避免机械的执法可能对正常经济活动造成的消极影响。[11]在知识产权的反垄断规范中，“合理原则”也同样适用。因此，有几个基本的原则不容忽视：首先，不能认为是知识产权导致了市场支配地位；垄断源于竞争制度而非知识产权制度。社会的进步和创新是知识产权的本意，所以，并非知识产权的每一种制度都要适用反垄断法。其次，竞争政策应承认知识产权法体系下认可的权利；只有这样，才可以保护技术创新者的热情。最后，尽管存在一些限制竞争的协议，但如果这种协议比没有协议更能促进竞争，则它也是可以容忍的；在没有许可协议的情况下，很可能因为没有任何规定而导致效率的混乱，而且没有许可协议这种推广方式，技术成果的社会化也就成为空谈了。[12]这三个原则表明在处理此类问题时，承认知识产权的基本调整是基础，进而再与反垄断法衔接。2 、知识产权法的利益平衡观从上文的论述可以看出，因为知识产权的独占性问题已经越来越引起法律界的关注。实践中，特别是在我国加入WTO 之后，围绕知识产权的诉讼不断增多，在全球贸易一体化的今天，知识产权和国内国际经济发展相关联是法学研究无法回避的问题。特别是在技术许可中，随着专利申请数量的增多和保护范围扩大，许多企业和研究机构陷入一种尴尬处境，本来可以自由使用的技术落入他人的专利保护范围，成为进一步开发研究和生产经营的障碍。甚至鼓励创新的专利制度成为某些人恶意设置“诉讼陷阱”的工具，阻碍了经济的进一步发展。例如一台DVD ，从部件到零件，其有效专利达1500件之多。我国的生产商要想顺利的将产品打入国际市场，首先要获得外国专利权人的许可，并要支付相当的费用。面对这样的情况，世界各国逐渐认识到必须本着既有利于刺激知识产品的创造又有利于知识产品被公众接近、利用的原则做出具体的制度安排。平衡知识产权人的私权利益与公共利益是知识产权法律制度的基石。[13]因此，在知识产权自身的体系中，有很多针对性的规定来协调公共利益。如著作权法中的合理使用，专利权中的强制许可。最重要的是，知识财产的保护是有期限的，一旦到期，产品进入公有领域，就成为全人类的共同财富。所以，从根本上来说，知识产权和反垄断法都着眼于社会的长远发展。3 、平衡原则- 协调知识产权和反垄断法的基本原则虽然从我国目前看来，把知识产权领域的问题纳入反垄断的案件并不多，相关司法实践也没有统一标准，但其实二者的冲突主要集中在两个方面。首先知识产权的过度保护会引起竞争的失衡进而被反垄断法所不容，其次，反垄断法事无巨细的前后审查又会破坏竞争主体意思自治和创新积极性。所以，要寻找一个恰当的标准，就是以竞争利益最大化来进行个案分析，在合同双方及社会公共利益之间寻找到平衡点。笔者认为这一标准并非可以通过法律明确具体的规定来确立，而基本要依靠市场主体的自我评价和法官的个案认定。第一，首先明确知识产品的管理更多需要由合同法和知识产权法来规范，以保证个人意志和社会创新。“许可使用应该使版权所有者获益：这是设计版权法和合同法的部分原因。在市场上的成功并不能剥夺一个公司通过版权法和合同法的获益。”[14]因此，反垄断并不是反对大企业。大企业由于创新和技术进步形成的垄断不是真正的垄断，创业利润中包含的垄断盈利可以看作是成功者的奖金。这种具有“技术意义上的垄断”的企业由于一方面要同原有技术和产品的企业竞争，另一方面受到潜在竞争的威胁，因此实际上仍处于竞争之中。[15]这段话说明，垄断地位的形成并不一定是消除竞争，垄断者为了维护自己的地位，就要更加努力的改进技术降低成本。如果是这种情况，那么，消费者将会最终受益。这一点从IT行业的发展就可以得到证明。另外，合同法的角度来看，反垄断法是对双方当事人意思表示的一种矫正。这种矫正应该是发生在明显不公平的情况，例如一方利用其优势地位强加给另一方不合理的义务或价格，导致“强者更强，弱者更弱”，超出了正常竞争可以接受的界限，这才是反垄断法发挥作用的空间。在微软与电脑设备生产商的“第一屏”条款中，微软公司并没有对“第一屏”的画面设置和显示做出过分不合理的约束，也没有限制制造商、消费者对“第一屏”之后画面重新设计。正如COPYRIGHT ，LICENSING ， AND THE“FIRST SCREEN”一文中作者的观点，在合同自治的原则下，许可协议不可能仅仅保护许可人的利益。整体看来，许可使用合同是一个博弈的过程，因为双方的利益平衡必然会反映到合同的价格上。取得的权利越多，支付的价格也就越高。德国的瓦尔特？欧根说：契约自由“是不可缺少的，没有来自家庭和企业经济计划的个人的自由契约，就不可能有通过完全竞争来对日常经济过程的调节”。[16]而且，这种“第一屏”条款可以通过降低培训成本、进行质量控制、明确商标标识等方面的作用使消费者得到稳定、低廉的服务，最终通过降低交易成本实现社会利益的增加。在“合理原则”的基础上，可以认为“第一屏”条款并不是完全权利滥用的结果。如果一定要将反垄断的审查引入此条款，就会破坏合同的合意，破坏在竞争环境中市场主体的自由选择，进而会付出损害社会技术进步的代价，这是反垄断法不得不思考的问题。因此，用经济学的方法具体分析合同条款，权衡多方利益，才能找到反垄断法的作用空间。第二，反垄断法不能完全退出知识产权保护领域，只要这种“保护”成为破坏竞争的保护伞，反垄断法就应责无旁贷的对此加以规范，以确保竞争结构的健康发展。事实表明，契约自由有时不能保护市场供求双方的竞争，甚至可以用来消除竞争，卡特尔和其他垄断组织的建立就是例证。企业利用契约自由来建立垄断组织，垄断组织又用契约自由导致强制性的契约。“契约自由”常常成为垄断集团证明他们受到法律保护和享有相应权利的籍口。[17]正因为传统知识产权法、合同法对于意思自治的过分推崇，才使权利滥用有可能成为合法现象。在知识产权法中，法律赋予了权利人的特权，给知识产品的收益划定了一个闭合空间，只能由权利人独享，自然引发和社会其他利益主体的矛盾。正如本文开头的第一个案例，美国和欧洲的法院针对反垄断诉讼，分别认定微软公司的行为违反了反垄断法，做出了不利于微软公司的判决。从这样的事实可以看出，反垄断法面对知识产权领域的独占现象，是完全有理由介入并进行规范的。这是因为反垄断的性质决定。因此，尽管有“排他性”的“私权”壁垒，又有合同自由的说辞，但从社会长远利益出发，还是应该承认反垄断法介入的合理性。第三，本文的结论是知识产权与反垄断法的关系不再单纯地将知识产权作为垄断豁免之列，而是在保护知识产权与防止权利人滥用权利方面寻求一个平衡点；对于与知识产权有关的限制竞争行为也应列入反垄断规制的范围中。在对一家公司进行反垄断时考虑的已不只是规模，更主要的是看它是否利用自身规模来限制竞争和损害消费者的利益。[18]正如美国最高法院在Dell公司案件中表达的看法：“客观的格式标准，通过公正的过程被认可，有一种‘实质上促进竞争的优点’。通过设定标准，可以提高产品的适用性，进而增加消费者的选择，还可以通过投入及经济指标的标准化来降低生产成本。使新的进入者可以根据当前标准生产产品，降低市场准入障碍……”？？？？总体看来，知识产权和竞争政策都关注技术进步和消费者的最终利益。企业希望进行技术改造但至少要防止搭便车行为，所以知识产权保护是必不可少的。而市场主体只有在面对竞争时才有充分的动力进行改造，因此营造一个良性竞争的环境是经济发展的基础。所以要平衡不断加剧的竞争和进一步技术改造之间的利益。面对经济生活的复杂性，法律不同领域之间的交叉问题越来越普遍，这时就需要我们正确把握不同部门法的立法深意，推进社会的整体利益发展。注释：[1]2000 年6 月微软公司提起上诉，上诉法院做出判决，基本确认了微软采用反竞争手段维持其在电脑操作系统软件上的垄断地位，但否定了初审法院试图将垄断地位扩展到浏览器软件领域的判决。11月6 日，微软与司法部和原告中的9 个州和解。由于和本文论述关系不大，故不作详细介绍。徐杰、时建中主编《经济法概论案例教程》第204 页知识产权出版社2004年9 月版。？？？ See Ronald A. Cass ： COPYRIGHT， LICENSING， AND THE“FIRST SCREEN”，资料来源：美国社会科学研究网站 [2] 刘平周详《知识产权与物权比较研究》载于《知识产权》2003年第4 期[3] “In keeping with the basic approach of the copyright law ，copyright owners are given great freedom in deciding the terms on which to license their products. After all ， the value of the copyright is the ability of the right owner to set terms expected to maximize the return from licensing. ”See Ronald A. Cass： COPYRIGHT， LICENSING， AND THE“FIRST SCREEN”。[4] 笔者并不否认，知识产权的“独占性”是有期限并且受合理使用的限制。因此，此处讨论的独占也是相对的而并没有过于偏激的意思。本文全文都是建立在已有的知识产权的制度基础之上，并不是对知识产权本身的质疑，而主要是从反垄断角度和整体社会发展的角度进行一些思考。同时，我也并不否认，知识产权取得的最初，也是在市场公平竞争的情况下权利人创造性的劳动的结果。[5] “有效竞争”是一种经济学意义上目标模式，在这种模式下，竞争被视为实现整体经济和社会公共利益的手段，提出这种模式是为了建立有利于经济发展的市场结构。作为法律上可操作的目标模式，关键是如何确立一个标准，以评价市场上的竞争是有效竞争。根据其他国家的经验，建立有效竞争的目标模式主要是从规范竞争性市场结构出发。按照德国康森巴赫的理论，优化的市场结构，市场上要有多个竞争者，他们的商品有适度的差异性，且市场的透明度高。王晓晔：《竞争法研究》出版社99年版第73－90页[6] 刘宁元司平平林燕萍：《国际反垄断法》上海人民出版社2002年9 月版第7 －9 页[7] “To the extent there has been a perceived conflict ， however，it seems to stem from four principal areas of uncertainty ：（a ） the extent to which competitio policy is about short-run allocative efficiency or long-run dynamic efficiency，（b ） whether market power should be inferred from the existence of an IPR ，（c ） certain distinctive economic characteristics of IPRs ， and（d ） whether a particular contract， license，or merger should be regarded as horizontal or vertical. ” See“competition policy and intellectual property rights ”， OECD ， committee on competition law and policy， DAFFE/DLP（98）18 [8] “Discussion of the overlap between antitrust and intellectual property law frequently observes that the former opposes monopoly ， while the latter confers monopoly rights. ” See Ronald A. Cass ：“COPYRIGHT，LICENSING， AND THE”FIRST SCREEN“[9] “合理原则”、“本身违法原则”是反垄断法的两个基本原则。“本身违法”适用于那些已经被确定为不合理地限制了贸易的行为，因而只看是否有行为的存在，无需对行为产生的原因和后果进行调查。一般适用于法律明确规定的情形下，如滥用市场支配地位，限制竞争协议等。“合理原则”的基本含义是某些行为构成了对竞争的限制，但又不能适用本身违法原则。是否构成违法须在慎重考察企业行为的意图、行为方式以及行为后果之后，才能做出判断。[10]“Normal competition law， applied under a rule of reason standard，seems entirely adequate for distinguishing between”pro “and anticompetitive tying in cases where the requisite market power is conferred through IPR. “ See”competition policy and intellectual property rights “， OECD ， committee on competition law and policy，DAFFE/DLP （98）18[12]冯晓青《利益平衡论：知识产权法的理论基础》载于《知识产权》[14]刘兵勇《试论反垄断的理论基础》载于《江苏社会科学》2002年第5 期[15]刘兵勇《试论反垄断的理论基础》载于《江苏社会科学》2002年第5 期[16]刘兵勇《试论反垄断的理论基础》载于《江苏社会科学》2002年第5 期[17]马洪雨《从“微软”案看反垄断法的发展趋势- 兼论给中国反垄断立法的几点启示》载于《兰州商学院学报》2001年第4 期

可以写写知识产权在中国的现在与发展，好好思考一下如何让国人有更强的知识产权的意识。