论刑法的基本原则论文范文

刑法有广义与狭义刑法之分。广义刑法是一切刑事法律规范的总称，狭义刑法仅指刑法典，在我国即《中华人民共和国刑法》。下文是我为大家搜集整理的刑法的论文的内容，欢迎大家阅读参考!刑法的论文篇1 浅析刑法中正当化行为初刑法中正当化行为，一直都是一个歧义众多的法律术语，一如“一张普罗透斯似的面孔，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。” 逻辑学认为，要想深化研究某一理论，明确基本概念必不可少。所以，面对这个有着众多歧义，且至今还未形成统一的刑法概念——“正当化行为”，首先要做的，便是厘清其内涵外延，明确其类型划分，而这无疑对“深化刑法理论研究，完善正当化行为的刑事立法，推动正当化行为的刑事司法实践”具有重大意义和价值。 1 正当化行为的理论界定一般认为，大陆法系刑法理论体系中，对于正当防卫、紧急避险等正当化的行为，统称为违法阻却(性)事由，但日本有学者称其为“正当化事由”，或注括号“阻却违法事由”;德国有“阻却违法性”和“合法化事由”等词语;意大利多用“正当化原因”一词;俄罗斯以“排除行为有罪性质的情节”来予以表述。而“合法抗辩事由”则是其在英美双阶层刑法理论体系中的指称。我国大陆对于正当化行为的称谓就更多了，学者们对此莫衷一是。在诸多称谓中，最具典型的便是以下五种：违法阻却事由、合法抗辩事由、排除社会危害性的行为、犯罪构成的非犯罪化、正当化事由。 2 两种犯罪构成理论体系中的正当化行为要在众多称谓中厘清正当化行为的确切内涵，我认为，首先至少必须要研究大陆法系犯罪构成理论体系与我国犯罪构成理论体系，并进行概念对比。两种犯罪构成理论体系的宏观说明大陆法系犯罪构成理论体系是“构成要件该当性(核心)、(事实的评价)—违法性(法律的评价)—有责性(责任的评价)”这样的三阶层评价系统。它将一个整体的行为，以不同的意义划分为不同的犯罪成立要件。而我国大陆地区的犯罪构成系统则是犯罪构成四要件，即“犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体要件”。四要件以“社会危害性为内容出发点，以要件齐合填充为构造形式”，意图从整体上综合宏观的评定犯罪行为。两种犯罪构成理论在实质内容上的对应大陆法系国家犯罪构成理论中“构成要件”的要素的种类：行为主体(只含“自然人与法人”及“特定身份”之内容，无责任能力评价) 行为客体(结果犯/行为犯，“法益”—社会秩序的想象价值) 行为(核心.符合构成要件的犯罪事实，包括行为时间、地点、实施方法或手段) 行为状况(行为时的特别情状) 行为结果构成要件的故意与过失对应性： “该当性” 大陆法系国家犯罪构成理论——我国大陆地区犯罪构成理论行为主体特定身份要素——犯罪主体的特殊身份行为客体——犯罪对象行为、行为状况、犯罪结果——犯罪客观要件故意和过失——属于主观要件罪过的内容 “违法性” 大陆法系国家犯罪构成理论——我国大陆地区犯罪构成理论形式的违法性判断中阻却违法事由(消极违法性因素，但在犯罪构成理论本身内进行考察)——排除犯罪性行为(不在犯罪构成理论本身内，但在对行为作是否符合犯罪构成要件的审查时，又必须考虑是否具有这种阻却犯罪性的行为情形) 实质的违法性判断——犯罪客体要件区别：大陆法系国家：违法性判断存在着超法规性，即合法化事由的合法存在;实质违法性只是‘yes’ or ‘no’的问题，并无程度上的差别。我国：罪刑法定要求，排除犯罪性的行为、客观要件都由刑法规定;犯罪客体要件与犯罪概念中的社会危害性紧密相连，它体现了行为的社会危害性及其程度。 “有责性” 大陆法系国家犯罪构成理论的“责任”要素包括：责任能力：行为人的负罪能力(刑事责任年龄以及精神状态) 责任故意：仅为对违法性的认识，不包括对犯罪构成事实的认识责任过失：判断是否具有阻却主观注意义务的违反性期待可能性：期待行为人在彼时彼景下作出其他适法情形对比：责任能力要素——犯罪主体要件下的责任能力责任的故意和过失——归于犯罪主观要件的罪过因素中期待可能性，暂时并无与之相对应的完整部分 3 结语形式上的侵害性、实质上的正当化、法律后果上的阻却事由，以及不受法律否定评价的性质，正是正当防卫的经典表述。当今世界各国无论法系都对正当防卫进行不懈的研究，正说明了刑法谦益性是现代刑法的大势所趋，刑法体现人权保障是当今刑法的人心所向。所以，为法秩序所容忍、为保护法益所必需、法益衡量的重要标准——即是正当化行为合理存在的依据。正当化行为，既是对不必要的自我牺牲精神的反抗，更是一种公民权利的自我保护手段，我期待在我国的犯罪构成理论体系中，可以将正当防卫纳入，从而具体贯彻程序高于实体、保护重于打击、预防先于惩罚的现代刑法理念! 刑法的论文篇2 论刑法运行中的重刑思维犯罪是严重危害社会的病态现象，然而只要人类社会存续，犯罪必然如影随形，“刑期于无刑”只能是一种美好的愿景。基于犯罪所具有的严重社会危害性，对犯罪行为人处以重刑是一种可以理解的世界性偏好，即使在公认的法治程度高的西方国家，废除死刑的民意调查也是难以得到超过半数的支持，由此可见一斑。具体到我国来讲，重刑思维就不仅仅是偏好，而是一种汹涌澎湃的狂热了，“刑，从刀，井声，刭也。”刑的本意就是一把刀，用来割人脖子的。是人民民主专政的工具，是镇压犯罪分子嚣张气焰的武器。从古至今，这一思想得到了极好的继承及发扬。然而正是这种可以理解且极具弥散性的重刑思维，深刻影响了我国刑法从器物到制度，到思想的各个方面，其正面效应趋向递减，而日益成为横亘在我国法治建设道路上的重大阻碍。本文拟对我国刑法运行中的重刑思维的渊源、表现、危害性进行分析，提出改善重刑思维可能的努力方向。一、重刑思维的渊源及传统夏商周三代是我国刑罚严酷而苛杂的开端，“夏刑三千，周刑二千五百”，“夏刑则大辟二百，髌辟三百，宫辟五百，劓、墨各千。殷因于夏，盖有损益。”(《尚书大传》)春秋战国以至秦国的强大到最后统一六国，历经商鞅、慎到、韩非子等人的不断发扬，重刑主义思想达到顶峰。其认为由于人性是趋利避害的，“人君(生)而有好恶，故民可治也……好恶者，赏罚之本也。夫人情好爵禄而恶刑罚，人君设二者以御民之志，而立所欲焉。夫民力尽而爵随之，功立而赏随之，人君能使其民信于此如明日月，则兵无大敌矣。”(《商君书·错法》)，因此民众是可治理的，治理的工具就是赏和罚，而且在法家的眼中，这两种驱驰民众的方法并非同等重要，罚的力度远远大于赏，即“治国刑多而赏少，乱国赏多而刑少。故王者刑九而赏一，削国赏九而刑一”。特别在社会动荡不安、利益纷争加剧的时代，刑罚轻缓是无法治理国家的，“如欲以宽缓之政、治急世之民，犹无辔策而御駻马，此不知之患也。”(韩非子·显学)而根据社会现实加重刑罚则会收到“ 藉刑以去刑”(《商君书·开塞》)的目的，即“重刑连其罪，则民不敢试，故无刑也”(《商君书·说民》)，“行刑重其轻者，轻者不至，重者不来，是谓以刑去刑”而且重刑主义被包装为爱民举措，民众畏惧重刑，就不会以身试法，反而对其是一种爱护。 “夫火烈，民望而畏之，故鲜死焉，水懦弱，民押而玩之，则多死焉，故宽难”(《左传，昭公二十年》)。其后虽历经汉代学者反思及批判，抛弃绝对追逐重刑的做法，但因这一思想契合封建帝国中央集权的需要而被隐蔽地保留下来，即董仲舒儒法合一，外儒内法的改造方式，剔除了绝对重刑主义过分暴虐残酷的内容，吸纳其对于君主专制集权有益的观念做法。在其后几千年的封建社会中，重刑思维的面目虽然大体上趋于温和，但其内核却历经王朝更迭而未曾变异，如同远古的幽灵般一直盘踞在上到执政者，下到普通民众的观念之中。二、重刑思维的表现形式 1、复仇思想根深蒂固，重刑观念挥之不去作为一个从封建时代到现代文明社会之间缺乏过渡时期的国家，没有经历商品经济的充分发展，启蒙运动的思想洗礼，旧有观念从未被彻底抛弃，而西方舶来的人道、自由、法治等进步观念未彻底扎根于国人心中，反映在刑法领域，就是复仇思想和重刑观念的根深蒂固。我国自古就有“父之仇，弗与共戴天; 兄弟之仇，不反兵; 交游之仇，不同国。” (《礼记·曲礼上》)的说法，从官方到民间都对复仇思想给予了相当程度的同情及宽容，而这种态度反过来又鼓励着复仇思想和行为的持续存在。在现代社会，追诉犯罪的权力原则性地属于特定的国家机关所有，不允许公民个人进行复仇。但是复仇观念并未因此无用武之地，只是变换了存在并起作用的领域而已，它仍然广泛存在于公共舆论空间。审视来今年来的社会热点，被公众及学界高度关注的刑事案件，除了少数的案件，因为脱离大众朴素正义观而被认为量刑过重以外(许霆案，“天价葡萄案”、“天价手机案”)，其余案件中，公众主导的舆论均一边倒地呈现要求对被告人处以重刑乃至死刑严惩，如张明宝案，药家鑫案，李昌奎案。 2、对立法中新增罪名及加重刑罚的强烈诉求纵观近期的刑法修正案，对民众意见广泛听取，增设了危险驾驶罪、组织出卖人体器官罪、组织考试作弊罪、替考罪等一系列罪名，立法的民主化程度进一步提高。此外，相对于已经被立法机关吸纳而成为刑法条文的建议，因此公众强烈呼吁刑法中增设见危不救罪，许多学者也积极为增设该罪论证。但是将扶危济困的道德义务上升到刑法中不作为犯罪的作为义务，不仅存在是否符合刑法理论自洽性的问题，而且对公民课以过高的义务，过分限制公民行为自由。三、重刑思维的危害 1、违背罪责刑相适应原则，恶化刑事被告人的处遇。重刑思维在严惩被告人的同时更加追求“杀一儆百”的威慑效果，相信重刑乃至死刑在整个刑罚体系甚至整个社会治理手段中具有最大的效用，“禁奸止恶，莫若重刑，禁一奸之罪而止境内之邪”，这种观念与费尔巴哈的心理强制论具有异曲同工之处。不能达到以刑去刑的目的，反而出现“失期当斩、举大义亦死”的尴尬局面，逼迫民众发出“王侯将相宁有种乎?”的呐喊。在司法机关的追诉惯性和民众的舆论压力下，刑事案件的被告人的正当权利被忽视和牺牲了。 2、阻碍现代法治的推进，蚕食司法改革的空间。当代刑事法治建设具有一些普世公认的价值追求或者说评价标准，例如刑罚轻缓化、人道化、保障被告人合法权益、以未决犯不羁押为原则、严格限制死刑乃至最终废除死刑等。虽然各国因为国情不同而对刑事法治存在不同的理解，从而形成形态各异的法治建设道路，但是这些基本原则和方向是毋庸置疑的，是一个现代文明国家法治建设不可回避的问题。我国传统的有罪推定、重刑思维具有深厚的民众基础，现实的刑法运行过程各方面都或深或浅地受到这一思想的影响。 “我们的极刑主要是针对那些严重危害社会治安的行为，这就是宽严相济、区别对待、突出打击重点、少杀慎杀综合起来得出的判决”，但是因为该案被告人李昌奎奸杀少女、摔死男童的恶劣的手段和及严重的犯罪结果，相比药家鑫案有过之而无不及，公众在对比之后自然对李昌奎案的死缓判决表示抗议，终审法院不得不做出“李昌奎案不存在任何黑幕，或法官徇私枉法的问题”、“该案判决结果是经过审判委员会表决的”的声明。此前“为中国死刑判决立下创新型的标杆”的期许也显得过于乐观，这种尴尬结果准确地说并不是该案判决过轻，而是药家鑫案判决过重，在可以判处死缓的时候在强烈的死刑立即执行舆论下对后者作出了妥协，导致此后类似案件只可重不可轻的结果。这种案件恶劣的社会效应及其不利于我国限制死刑、最终废除死刑的目标实现。 3、影响国际刑事司法协作和国家形象从具体层面来说，我国在重刑思维影响下的刑事立法及司法实践影响国际刑事司法协助的广泛开展，因我国在贪污等犯罪中规定有死刑罪名，依据“死刑犯不引渡”的国际惯例，这些犯罪嫌疑人一旦潜逃境外即难以被遣送回国。我国每年实际执行死刑数一直讳莫如深，不但国际社会无从得知，国内学者对此也有“囿于缺乏司法信息等第一手研究材料而无法做到具体深入和理论联系实际，从而缺乏针对性和说服力”〔2〕的困惑。在经历共九个刑法修正案，特别是刑法修正案八、九大幅度削减死刑罪名的情况下，我国现行刑法存留的46个最高刑保有死刑的罪名中，仍然有很大的削减空间。四、改善重刑思维的努力方向 1、增加对犯罪的宽容度犯罪，是孤立的个人挑战社会最极端的方式。它理所当然受到社会中所有良善公民的憎恶，这种憎恶对于威慑犯罪、捕获犯罪人、对受害方给予心灵慰藉都是非常有益的。“人们对犯罪的愤恨影响与引导着社会对犯罪所作的反应，这种愤恨对社会的正义来说是不可缺少的。”〔3〕特别对于我们这样一个拥有深厚侠义精神的国家来说，嫉恶如仇、“路见不平一声吼，该出手时就出手”都是支撑社会良好运行的动力。如同菲利的犯罪饱和理论，每个社会因其独有的政治、经济形态，必然具有与之相匹配的犯罪数量。如今的人类依旧对犯罪现象深恶痛绝，正是因为人类更加意识到人本身的价值，意识到犯罪并不是个人绝对意志自由选择的结果，意识到最好的社会政策才是最好的犯罪政策，才让我们对于犯罪人给予更多的宽容和谅解，而不是寻求用对其课以超过其主观恶性、人身危险性及社会危害性的重刑来抗制犯罪。 2、承认刑罚的作用的有限性与道德、舆论、行政措施等现存的对抗犯罪的方法相比较，刑罚确实是最具强制力且威慑力的措施。一种意识上拟制的愿景。另外，刑法的运行所存在的副作用越来越被认识到，其报应犯罪的同时也刺激犯罪，预防犯罪的同时也滋生犯罪。如耶林所说“刑法如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”因此，在心理上抛弃刑法万能的思想，接受刑罚作用的有限性，宽容不仅是对犯罪行为而言，对刑法本身也需要宽容的保护，它是刑法得以良性运行的必须空间。 3、积极引导民意，创造民意与司法之间相对独立的空间民意与司法是一个亘古常新的话题，尤其在刑法领域，民意与刑法的交互影响始终是刑法运行中不能忽视的重大课题。刑法与道德关联密切，又是社会公平正义的最后一道防线，因此在各部门法之中独得公众恩宠，备受媒体瞩目，特别在重大案件中想低调而不可得。在许多情况下，公众的密切关注与刑法运行呈良性互动的关系，公众与刑法的距离拉近，增加了认同与理解，刑法的价值理念与具体规范也得以传播与遵行。但重刑思维几乎与人类社会相伴而生，具有十分广泛的民意基础，稳定性极强，如果要对其予以改善，在刑事立法与司法运行中不能一味的妥协与屈从，刑法不应只是被动的反映社会，在社会变革与进步中也应有所担当，成为引领社会心理的力量。另外，刑事司法办案毕竟是极具专业性的活动，其有自身的话语体系，应当与民意保持一定的隔离，减少它对案件审理的负面影响，从前文对药家和李昌奎案的分析中，司法机关对民意的态度如草上之风，对于刑法的权威和公信力也是极大的损害。猜你喜欢： 1. 刑法方面毕业论文3000字 2. 刑法毕业论文范文 3. 刑法毕业论文 4. 刑法方面毕业论文参考范本 5. 刑法毕业论文参考范文

刑法的基本原则是指贯穿于刑法的制定和实施的全过程的根本性准则。我国刑法规定的基本原则是：（1）罪刑法定原则。罪刑法定，是指什么行为构成犯罪、构成什么罪及处何种刑罚，均须由法律明文规定。（2）法律面前人人平等原则。法律面前人人平等，要求对于所有的犯罪人，不论其社会地位、民族、种族、性别、职业、宗教信仰、财产状况如何，在适用刑法上一律平等，任何人不得有任何超越法律的特权。（3）罪刑相适应原则。罪刑相适应，是指根据行为人犯罪的事实、性质、情节以及社会危害性的大小，决定所处刑罚的轻重，即罪轻刑轻，罪重刑重，罪刑相当，罚当其罪。

刑法的基本原则（1）罪刑法定原则：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。（2）平等适用刑法原则：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。（3）罪刑相适应原则：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。刑法基本原则是刑法学的一个根本问题，但理论界对这一问题的认识至今依然“远近高低各不同”；研究者皆各秉持己见，争论纷纭不休，到现在依然持续，未能达成普遍共识。有关刑法基本原则的认识分歧，要而言之，主要集中在何为刑法基本原则，刑法基本原则认定的依据以及刑法基本原则的具体内容等方面，后二者尤其为论争的焦点。其实, 刑法基本原则之所以到今天尚不能明确，与人们研究这一问题的角度有重要关系。笔者认为，刑法基本原则虽然属于刑法学问题，研究着眼点却不宜囿于刑法学这一端口。欲看得清楚而符合其真实的状态，就须全方位地进行多维捕逐。故此，笔者不揣冒大方之家所不韪而试从各个角度诸如法理学、刑法学、比较研究等对该问题详作推究。一.法律基本原则法理探究关于法律原则，国内外学者的认识颇为纷纭。依照英国法学家沃克对这一概念的定义，法律原则就是：许多法律推理所依据的前提，不断地、正当地适用于比较特别和具体规则解决不了或不能充分明确地解决的案件的一般原则。可见，这主要是从法律适用的角度所作的诠释。而根据布莱克法律词典的解释，法律原则即是“法律的基础性真理或原理，为其它规则提供基础或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则” 。我国学者一般也都认为，“法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其它法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点” 。从而不难看出，法律原则反映了人们对法律基本规律的认识和把握，更包含了人们对法律的普遍性价值的追求。这才使得法的原则具有“内容的明确化程度较低” 非常抽象、较为稳定、覆盖面广的特点。而且因为它是对法律基本规律的把握和法的普遍性价值的追求，才使之具备这样基本功能：（1）为法律规则和概念提供基础，对法律制定和法律规则理解具有指导意义。（2）可作为疑难案件的断案依据。（3）直接作为审判依据.以上这些，究其实质，乃是法的原则的内容施加于立法、司法活动的状况。按照学界的一般看法，法律原则可以做出如下分类：（1）按原则产生基础的不同，可将法律原则分为政策性原则和公理性原则。政策性原则是国家关于必须达到的目的或目标，或实现某一时期、某一反面的任务而做出的方略，通常是关于社会的经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题。公理性原则是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公公理的法律原则。这是法律原则最通常的涵义。（2）按原则的覆盖面的不同，可分为基本法律原则和具体法律原则。基本法律原则是体现法的根本价值的法律原则，是整个法律活动的指导思想和出发点。具体法律原则是基本法律原则的具体化，构成某一法律领域的法律规则的基础或出发点。（3）按法律原则内容不同可将法律原则分为实体性法律原则和程序性法律原则。实体性法律原则指规定实体法律问题的原则，其功能为调整实体权利义务关系。程序性法律原则是程序性问题的原则，具有调整程序上权利义务的功能。当然，法律原则按照不同的标准（如按照法律部门的不同）还可以做出其它的分类，不一而足。在这里。我们需要着意厘析的问题主要是法的原则和基本法律原则这两个基本概念，即这二者之间到底存在着什么样的关系。法的原则是构成法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则，是法律的基本构成要素之一。显而易见，法的原则是立足于“法”而非“部门法”的角度进行研究所得出的结论，因而它属于整个宏观法领域，可以说是万法之本，基础的基础。从这个意义上讲，并不存在法律原则与基本法律原则共处的问题，因为其本身即为最基本的，再行冠以“基本”二字，并不会增生出任何新的涵义。而通常所谓的基本法律原则是相对于具体法律原则而言的，不过，就目前理论界的认识而言，实际上普遍存在将法的原则与基本法律原则混谈的问题，甚至在解释这一概念的涵义时也模糊不清，所谓“体现法的根本价值的法律原则” “对各社会关系进行调整时所依据的最基本的准则” 之类阐述，都不能清楚地说明这一概念的内涵外延，更无从确定与法的原则的分界。实际上，基本法律原则与法的原则是不能等而一视的。基本法律原则与法的原则的研究背景，严格地说，是迥然有别的。一般地，基本法律原则是着眼于具体法律部门进行探究时的用语，是以有“刑法基本原则”“民法基本原则”等等说法；也正是基于此，这一概念才有“具体法律原则”这一相对的概念，因为在宏观亦即抽象背景中，根本谈不上什么具体法律原则。这是二者最为显著的差异之处。此外，二者在调整范围上也有着明显的差异，法的原则所能作用的范围显然大于基本法律原则；在稳定性和抽象性上，后者也是显然逊于前者。不过，这两个相形迥异的概念也不是完全不相关的，二者存在共性与个性上的联系。其一，离开法的原则，基本法律原则不能存在。因基本法律原则正是法的原则在部门法中的存在形式；同样，撇开基本法律原则而言法的原则也是空谈，因为法的原则之所以存在于法学领域，正是人们对各种部门法的各种规律认识的更深层次归纳提炼，各部门法是其存身的载体。其二，二者在作用、功能的范围上亦有相竞合之处，即很多情况下，二者都要依托于法的概念和规则对社会生活产生影响。其三，在法的适用过程中，法的原则有助于或会影响基本法律原则的适用；而且有些情况下，基本法律原则就是法的原则的套用。二.刑法基本原则探究 1. 何为刑法基本原则，对于这个问题，学界见仁见智，观点纷纭，不尽一致。有学者认为，刑法基本原则“是刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则” ；也有学者主张刑法基本原则是“贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现我国刑事法制的基本精神的准则” ；也有人将刑法基本原则定义为“正确、科学地进行刑事法律活动所必须遵循的、贯穿整个刑事法律活动过程、体现在刑事法律活动各个方面的、反映刑事法律活动规律、具有普遍指导意义的准则或准绳” 或“在制定和适用刑法的过程中必须严格遵守的原则” 。上述几种观点中，除了第三种观点更侧重从法律适用角度予以阐释而外，并不存在原则性的出入，其实只是具体表述是否充分全面有所不同。故此，笔者拟参酌以上观点稍作补充而将其定义为：刑法的基本原则是刑法本身特有的贯穿于形式法律规范以及刑事法律活动始终的根本性准则。不难看出，对刑法基本原则的界定之所以众说不一，从根本上讲是人们对刑法基本原则确立的标准的认识存疑而致。如前文已述及，基本法律原则是法的原则表现于法律部门中的情况，故而它只能为部门法所特有；它有别于具体法律原则，故更为抽象深刻；法的原则是对法律基本规律和普遍价值的认识和把握的结果，因此体现于部门法中必然是部门法的基本规律和普遍价值的有意识掌握的产物，故此具有根本性和全局性的意义，必将对法律规范的制定、适用产生根本性、全局性的影响。具体说来，刑法基本原则必须具备以下根本特性：（1）为刑法所特有而不是为许多部门法所共同具备，否则不属于刑法基本原则。（2）刑法基本原则是刑法的根本性的准则，是刑事法律活动根本依据。（3）它贯串全部刑事法律规范以及刑事法律活动的全局，指导整个刑法立法、司法活动。（4）它是刑法领域中的规律的总结根本价值追求，而不属于具体现象或某方面活动规则。尤应引起人们注意的是，上述刑法基本原则的特性是有机联系的，不能孤立看待或者偏采，在作为判断标准时必须满足全部要求，否则不能确认为刑法的基本原则。那么，究竟刑法基本原则包含那些具体内容？按照法学界的看法，罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相适应等原则为刑法基本原则似乎已成公论；有的学者还提出罪责自负原则、主客观相统一原则、惩罚与教育相结合原则、刑罚个别化原则，奉之为刑法基本原则必不可少的内容。依笔者愚见，虽然学界对刑法基本原则的前三项内容多持认同态度，从学理上讲，也不敢苟同。因为学者们之所以终于认可了适用刑法平等原则，很多都是以刑法典的规定为理由，落入“律学”的故辙。从学术研究的角度权衡，虽然这一内容已被我国刑法典奉为基本原则规定于条款之中，它的问题依然明白可见。法律面前人人平等原则，根据其涵义，显然是宪法基本原则活剥下来而置于刑法之中的结果，尽管其长期适用已表明其存在有利于刑法的发展，可以作为刑法的一个基点，但这毕竟是不审慎的，从法理而言，如此搬用并不符合立法科学，故不可助长。据笔者看来，若改作“刑法平等适用”或许更能为刑法所接受。至于罪责自负、主客观相统一、惩罚与教育相结合、刑罚个别化能否树为刑法基本原则，笔者愿就此试作分析。罪责自负的涵义是：刑事责任的承担者只能是行为人本人而不能株连无辜。对于这一原则，我们可以比照刑法基本原则的要求具体分析。先看其是否贯穿刑法规范以及刑事司法活动的始终。通常，如果一种原则存在于刑法规范之中，也就会在整个司法活动中发生作用，因为刑事司法活动必定要遵循刑法规范的规定，但将二者换位则明显不能成立；也就是说，在司法活动中发生作用，未必在刑法规范中亦有如此作用，因为二者的遵循关系是单向的，不能颠倒逆转。而从法理角度讲，刑法的基本要素自然也不外乎刑法规则、原则和概念。一种原则如若贯彻于刑法规范的全程，定然会对刑法规则产生方方面面的影响，也就是从前提、行为模式、法律后果方面作用于刑法规范；从而不难明晓，刑法基本原则发生作用的对象也须是一般公民法人等，即可以不论年龄大小、行为能力有无等状况的普通“人”，它所衡量的并非“有罪的人”。以此为绳墨，不难看出，罪责自负不能符合。因为罪责自负只涉及否定性法律后果也就是“罪”而无涉于相反的一方面即肯定性的法律后果；而且其针对的也只是认定为有罪的人，不然也谈不上“自负”，也就是说，若此“人”为无行为能力人等等，这一“原则”也就不会涉及，因无行为能力人很多情况下是不会治罪的，何言株连不株连等等问题。有人认为罪责自负是贯穿于法律适用全过程的原则，依笔者所见，连这种观点也是不确的。因为很多情形里，判定的“罪责”也可以不负，比如身患绝症的被判为有罪的当事人或孕妇。也就是说，罪责自负甚至连法律适用的整个过程也会缺席，何言基本二字。循同样的思路，笔者认为惩罚与教育结合，其实也“只有在非刑罚处置措施和量刑与行刑的规定中有充分体现，换言之，它只具有局部意义而非根本意义，既无实在法所赋予的实然性，也难于成为理念法的内容，因此也不具有应然性，它实际上是司法政策，和‘慎杀’‘两少一宽’等政策一样，不具有全局性意义。” 也谈不上基本。刑罚个别化也可以做出同样的“判处”。关于这一概念的所指，有学者认为“即是指法官在适用刑罚时，要充分考虑犯罪人的人身危险性，即再犯可能性。根据犯罪人人身危险性的大小适用轻重不同的刑罚，以期收到改造教育罪犯，实现刑罚特殊预防的目的之效。由于犯罪人的人身危险性即再犯的可能性的有无与大小，取决于犯罪人诸方面的‘个人情况’，因而，为了正确适用刑罚，就必须对犯罪人进行‘人身调查’，即对犯罪人的个性、身心状况、境遇、经历、教育程度等‘个人情况’进行调查。” 后来，有人提出刑罚个别化“是指在刑罚执行过程中应当根据犯罪人的人身危险性即再犯的可能性的大小以及社会生活需要而给予个别待遇的制度，即刑罚的执行，必须依据犯罪人的年龄、性别、性格特征、生理状况、犯罪性质、犯罪严重程度、人身危险性等给予不同的处罚改造方式。” 总而言之，甚至可以视之为罪刑相适应原则的演化或支原则。唯主客观相统一尚有可讨论的价值。“我国刑法从犯罪概念到犯罪构成原理、从犯罪构成规定到犯罪形态的规定、从社会排险行为的判断与处置到对罪犯的量刑与行刑，无不体现着主客观相一致的基本要求，反对主观归罪或客观归罪，也是刑事司法从愚昧走向科学、文明的结果，既是追求刑事法治的应然结果，也是实现刑事法治的必然结果。” 易知其基本符合前述要求；而所以认为仍须讨论，是因为这一原则也难脱引申“罪刑相适应”原则之嫌。故不敢妄作定说。 2. 下面，笔者拟对上文业已论定的原则用比较的方法做一深入研讨。从法律体系上看，刑法属于具体部门法，宪法则归于根本法；刑法又是公法范畴，与之可相对照的是私法范畴的民法。故以下笔者将着眼于这两个角度，从刑法基本原则与宪法基本原则以及刑法基本与民法基本原则两方面进行对比剖析。刑法基本原则与宪法基本原则比较宪法基本原则略述人民民主原则、基本人权原则、法治原则已为世界各国宪法通行的原则，故本文只就此立论。人民主权原则也称主权在民原则，它源于资产阶级启蒙思想家所倡导的“主权在民”学说，认为一切国家权力归属于人民而非主权在君或主权神授。现代意义上的主权在民已经不是单纯针对神权、君权意义，而是进一步发扬了人民主权说，将人民定义为权力的来源，是对人民根本地位的确认。基本人权原则系由西方启蒙思想家“天赋人权”说演化而来，主要强调人有不可剥夺的生存、发展、财产、自由、反抗压迫等权利。法治原则亦称宪法至上原则，诞生于资产阶级反对君主专制的斗争过程中，其内容主要是法律面前人人平等，摒弃基于特权、特殊身份等对人的人格及基本权利采取的法律上的不等待遇；在当今社会，该原则更为发展丰富，具备了法律至高无上的含义。二者之比较首先，性质之比较。在性质上，宪法基本原则更具根本性、政治性、优位性。因为宪法基本原则是国家根本大法建构的础石，故而更为根本，堪为宪法国家法律体系的屋脊；而刑法基本原则只是宪法治下的刑法部门的根本准则，之间明显存在层级差异。另一方面，宪法是国家政治制度、民主制度、公民权利制度等制度得以确定的根据和蓝本，其基本原则起着全方位统摄的作用，故而有着极强烈的政治制色彩；刑法基本原则较之则当然逊色。再者，宪法基本原则概括了一国社会的总的和根本的要求，刑法基本原则的形成与发展乃至发挥作用无疑都须遵循，可以看出宪法进原则相比之下更为优位。此外，刑法基本原则在刑法的适用过程中可作为行为人某种或某一系列行为的参照标准进而约束其行为；宪法基本原则常常不直接作用于人的一般活动，这主要是因为宪法基本原则大多关乎调整的社会关系中的根本问题。其次，效力之比较。二者在效力上的差别是极为显豁的。效力，从法理上讲，指的是法律制度对其调整的社会关系发生约束作用的范围和程度。宪法作为国家的根本大法，因其调整内容、制定过程的重大和严格，地位自非同一般，这就使得作为其根本内容和指导方针的宪法基本原则也具有类似的地位，因之其它部门法律的制定实施均须以之为根本准绳。刑法基本原则作为部门法的重要部分，其约束力面积和程度远不及前者。因此，从效力上看，宪法基本原则相比之下明显大得多。再次，功能之比较。法的功能，即法的做功能力，是法的内在的对社会有益的功用和效能，属于一种可能。与刑法基本原则相较，一则，宪法基本原则的功能一般只具单重性，亦即刑法的基本原则的功能通常都具有保护或保障的功能，一般不造成损抑，如人民主权原则、基本人权原则、法治原则，一般都起到保障国家权力归于人民、保护公民的基本人身财产等权利、保障法治实现的作用。而刑法的基本原则却具有双重功用，它的实现既有保护一方相对人的正当权利的可能，同时也有损抑另一方当事人的权利的可能；对同一方当事人而言，既会造成积极后果，也会造成消极后果。二则，在功能的实现方面，宪法的基本原则主要诉诸立法，刑法基本原则则既可以立法为径，也可以司法为径；之外，宪法基本原则还可以灌注于其它部门法以实现其功能，刑法基本原则却不能。三则，二者在宏观的结果方面也是有差别的。宪法基本原则所涉多为社会生活的重大部位，因此其功用与效能所系也为大端，一旦实现其对社会生活的影响，必为重要后果；而从整体观之，刑法基本原则并不及于社会的根本方面与极重要领域，故其功用表现出的社会效果自难及前者的高度。最后，价值之比较。从法哲学的角度看，价值乃是客体（如法的原则）相对于主体（主要为人）的有益性以及从而产生的评价。换句话说，就是主体对客体有用性的认识和追求。相比之下，第一，宪法实基本原则的价值所向具有更强的阶级性，不同阶级控制政权，其目标和价值观最易于渗透于宪法基本原则的创设和采用上；刑法基本原则于此则远没有这样鲜明，这正是预防和打击犯罪无国界的印证，可以说是人类的共同认识和理念所旨。第二，在宪法基本原则的价值体系中，民主、自由、平等处于根本地位，是其它价值目标的生发点和归宿，并且一致地体现对国家公权力的限制的趋势；而在刑法基本原则价值体系中，处于首要位置的是秩序、正义和人道，且张扬公权力，突出公权力在立法、裁判和制裁等一系列活动中的重要性，而其它价值目标皆隶属这两方面。第三，宪法基本原则主要强调宪法的一般价值。宪法基本原则所提及的“人”“公民”等价值主体概念是很抽象的，也就是，其外延是一个集合或是全体人，是在法哲学意义使用的，过滤掉了人的个体性征；刑法基本原则却不能以此为价值罗盘，因为刑法基本原则是与适用衔接的，而适用则是与具体案件、具体行为人打交道的过程，故而必当注重区别人的各方面的具体差异，由之矢中公平、正义等价值之的。不过，作为法的原则的宪法基本原则和刑法基本原则虽存在各式各样的不同之处，却也不乏兼容的方面，即二者都是各自所属部门法的基本准则，都体现了法的原则；除此而外，宪法作为国家根本法，其基本原则必定对位在普通部门法中的刑法基本原则的产生、发展、演变等等方面有所作用，从刑法基本原则的角度来讲，则有刑法基本原则反作用于前者；但后者有遵依前者的必要性。从以上的比较不难看出，宪法基本原则与刑法基本原则无论在性质上、效力上、功能上还是价值上都有着显著的差别。在认识到二者的联系的同时，不论是在刑法基本原则的认定还是适用上都应予必要的注意.

我国1997年修订的刑法典规定了三个基本原则，罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪刑相适应原则。1、罪刑法定原则的具体要求如下：（1）规定犯罪及其法律后果的法律必须是立法机关制定的成文法律，行政规章不得规定刑罚，习惯法不得作为刑法的渊源，判例也不应作为刑法的渊源。（2）禁止不利于行为人的事后法（禁止溯及既往）。（3）禁止不利于行为人的类推解释。（4）禁止绝对的不定刑与绝对的不定期刑。（5）刑法的处罚范围与处罚程度必须具有合理性：只能将值得刑罚科处的行为规定为犯罪，禁止将轻微危害行为当作犯罪处理；处罚程度必须适应现阶段一般人的价值观念。（6）对犯罪及其法律后果的规定必须明确：对犯罪构成的规定必须明确；对法律后果的规定必须明确。（7）禁止不均衡的、残虐的刑罚。 2、适用刑法平等原则平等适用刑法，也即刑法面前人人平等，是指刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。刑法第4条明文规定了该原则。平等适用刑法，是维护合法权益的要求，是市场经济的要求，是预防犯罪的要求，是实现价值追求的要求，是作为规范的刑法本身的要求，是法治的要求。平等适用刑法的具体要求是：对刑法所保护的合法权益予以平等的保护；对于事实犯罪的任何人，都必须严格依照法律认定犯罪；对于任何犯罪人，都必须根据其犯罪事实与法律规定量刑；对于被判处刑罚的任何人，都必须严格按照法律的规定执行刑罚。3、罪刑相适应原则具体要求是：以客观行为的侵犯性与主观意识的罪过性相结合的犯罪社会危害程度，以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为刑罚的尺度；换言之，刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应。在立法上实现罪刑相适应原则，要求注重对各种犯罪的社会危害程度的宏观预测和遏制手段的总体涉及，确定合理的刑罚体系、刑罚制度与法定刑；在量刑方面实现罪刑相适应原则，要求将量刑与定罪置于同等重要地位，强化量刑公正的执法观念，实现刑与罪的均衡协调；在行刑方面实现罪刑法定原则，要求注重犯罪人的人身危险程度的消长变化情况，合理的运用减刑、假释等制度。希望我的回答能帮助到你！

论劳动法的基本原则论文范文

1、劳动自由原则含义：按照自己意愿决定是否参加社会劳动的权利;根据自身特长、兴趣、爱好选择职业的权利理论基础：是劳动法诞生基础；是劳动法律制度的逻辑起点；由劳动关系人身性质的决定；是人自身发展的需要具体体现：劳动就业与劳动合同订立；整个劳动合同制度的基础；各种具体法律规范（加班、单方辞职、拒绝违章指挥权、失业保险待遇的享受等）就业自由、择业自由美国强大南北部战争胜利原因：南部殖民者种棉花使用非自然劳动力奴隶（工具、世代）---仆役（特定时间）；劳动存在，劳动关系不存在，战争结束后不存在以前大学生就业分配工作，不能轻易换工作解除保护、单向自由2、劳动协调原则含义：既是目标状态，也是调整方法理论基础：劳动关系特殊性——依存与冲突；存在的基础——合作；维系的基础——信赖具体体现：集体谈判；民主参与、三方协商；争议处置等labor law、employment law中国都一样意思，但欧美没特别指明employment law为集体谈判短期利益分配此消彼长→对抗关系，长期和谐→共生关系，把短期转化为长期3、劳动者权益保护原则含义：对劳动者合法权益的特殊保护或者倾斜性保护理论基础：是劳动法的本质要求；由劳动关系从属性决定；劳动者权利的人权性质具体体现：建立劳动者权利的内容体系；形成特殊保护的实体规范体系；设置特殊保护的程序规范体系劳动者权利本位，用人单位义务本位倾斜性保护相对于用人单位而言，特殊保护是在劳动者之中的

(一)劳动法基本原则的含义和特征劳动法的基本原则是指调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他一些社会关系时必须遵循的基本准则，即必须遵循的基本规范和指导思想。劳①史尚宽．劳动法原论．上海正大印书馆，1934．1②w•杜茨著．劳动法．张国文译．北京：法律出版社，2005．1③简明不列颠百科全书(第五卷)．北京：中国大百科全书出版社，1986．132. 劳动法的基本原则直接决定了各项劳动法律制度的性质，是劳动立法基本精神的集中体现。劳动法的基本原则体现了国家对劳动关系的本质的认识，体现了统治阶级对劳动关系运行中的矛盾、差异甚或利益冲突的基本态度。基本原则的内容与性质直接决定了各项劳动法律制度的内容与性质。劳动法的基本原则有以下特点：第一，劳动法的基本原则是劳动法律部门中具有指导性、纲领性的法律规范，而不是调整劳动关系运行中的特定事项或劳动关系当事人某一特定行为的具体规定。基本原则一般并不预先设定任何确定而具体的事实状态，亦不需规定具体的权利义务实现的方式。因而，基本原则的内容在明确性程度上显然低于调整劳动关系的具体规定。但是基本原则所覆盖的事实状态远远地大于具体规定。劳动法的某一具体规定只能对一类行为加以调整，而一条基本原则却可以调整整个劳动关系运行领域。第二，不同的法律部门有着不同的基本原则，劳动法的基本原则反映了所调整的劳动关系的特殊性，反映了劳动法律部门的本质和特点。第三，劳动法的基本原则有着高度的稳定性，只要社会的基本经济制度、政治制度未发生根本性的变化，基本原则是不会改变的。劳动法对某一类行为的具体规定或标准可以随着经济社会发展而变动，如最低工资标准可以改变等，但基本原则则是相对稳定的。第四，基本原则具有高度的权威性，对各项劳动法律制度均具有约束力。劳动法律制度中的各类具体规定不能与基本原则相抵触，基本原则适用于所有的劳动关系。(二)劳动法基本原则的作用劳动法基本原则的作用是：第一，指导劳动法的制定、修改和废止，保证各项劳动法律制度的统一、协调。尽管劳动法的内容极为丰富、复杂，包括劳动关系、劳动标准、社会保险、就业、培训和劳动监督检查等各项劳动法律制度，一些劳动标准还在不断地变动，但是它们始终是统一的，具体规定之间总是有着内在联系。其基本原因就在于各项劳动法律制度遵循着相同的原理和准则，基本原则在劳动法律规范系统内发挥着指导作用，维系和保证劳动法制的统一、协调和稳定。第二，指导劳动法的实施，正确适用法律，防止出现偏差。劳动法律渊源种类繁多，立法主体亦呈现多层次的特点，劳动法的具体规定难免出现不统一甚或冲突的现象。但是只要能够坚持劳动法的基本原则，就可以保证劳动法的正确适用。第三，劳动法的基本原则有助于劳动法的理解、解释，对于认识劳动法本质有指导意义，可以弥补劳动法律规范可能存在的缺陷。劳动关系的事实状况非常复杂，劳动关系又是动态多变，劳动法律必须对日益繁纷复杂的劳动关系给予深刻、有效和正确的调整。在处理劳动争议时，极有可能出现没有准确适用的法律条款，此时，劳动法的基本原则可以直接适用，补充劳动法律制度的不足等。(三)劳动法基本原则的内容劳动法基本原则的内容有多种理解和阐释。根据《宪法》和《劳动法》的有关规定，可以将劳动法的基本原则归纳为以下内容： 1．保障劳动者劳动权的原则我国《宪法》第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”第三十三条规定：“国家尊重和保障人权。”根据《宪法》的上述规定和其他有关规定，可以说保障劳动者的劳动权是劳动法的首要原则。劳动权是指法律保证的有劳动能力的公民能够参加社会劳动并因劳动而产生或与劳动有密切联系的各项权利，包括平等的劳动就权、劳动报酬权、休息休假权、劳动保护权、职业培训权等。劳动权决不是仅仅包括工作权一项权利，而是包括与劳动相关的一组权利束，劳动权亦是人权的重要组成部分。平等的就业权和自由择业权是劳动权的核心。该项权利对于公民来说，不分性别、民族、政治信仰、财产状况，均有权实现就业，有权依法自由地选择职业，有权利用国家和社会提供的各种就业促进条件，以提高就业能力和增加就业机会，禁止任何形式的就业歧视和职业歧视；对于国家来说，应当为公民实现劳动权提供必要的保障，为提高促进经济和社会发展创造就业条件，扩大就业机会。劳动是社会存在与发展的基础，只有通过劳动，才能创造出满足劳动者生存与发展的物质条件和精神条件。劳动者对劳动的需要表现为两个方面：其一是对劳动过程本身的需要，通过劳动，劳动者获得发展；其二是对劳动产品的需要。因此，劳动报酬权是劳动权的应有之义；劳动过程就是劳动力的消费过程。劳动力具有生理性特休息休假权亦是劳动权的组成部分。劳动权受到国家的保障，这种劳动权保障具体地体现为基本保护、全面保护和优先保护等方面。所谓基本保护是对劳动者的劳动权的最低限度的保护，即基本权益的保障。在劳动者的利益结构中，生存与发展是劳动者的基本利益，对劳动者最为重要，保障劳动权首先就是要保障基本利益。因为任何权利要求均不能超过给定生产力的发展水平和社会所处的发展阶段。所谓全面保护是对劳动者权益和权能的保护，包括人身权益和财产权益、法定权益和约定权益，无论涉及经济、政治、文化、社会等哪个方面，无论是劳动力的所有、占有、交换、使用等哪种权能，劳动法都给予全面保护。所谓优先保护是指劳动法对劳动关系当事人的利益都给予合法保护的同时，优先保护在劳动关系中事实上处于相对弱势地位的劳动者。《劳动法》开宗明义地规定劳动法的立法宗旨就在于保护劳动者的合法权益。此外，在特定情况下，当对劳动关系当事人双方的利益保护发生冲突时，劳动法优先保护劳动者的利益。例如安全与生产发生冲突时，应当坚持安全重于生产的原则，即使生产受到影响也要坚持安全第一的原则等。

我国劳动法的基本原则，是指劳动立法、守法和执法所遵循的指导思想和行为准则。它是我国长期劳动立法、守法和执法的经验总结，反映了我国劳动法的社会主义本质和特征，对劳动立法、守法和执法具有普遍的指导意义。劳动法的基本原则体现在各种劳动法律规范之中，它是劳动立法必须遵循的指导思想，是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的社会关系的行为准则。劳动法的基本原则属于劳动法律规范，但它和具体的劳动法律规范不同。首先，劳动法的基本原则是具有指导性、规律性、纲领性的基本法律规范，是制定和执行各种具体劳动法律规范的法律基础和指导思想，而具体的劳动法律规范则是对其调整的劳动关系所作的具体规定，其次，劳动法的基本原则是调整各种劳动关系的共同通则，而具体的劳动法律规范则是调整某种劳动关系的特定准则，第三，劳动法的基本原则是由社会政治、经济制度决定的，具有一定的稳定性，只要社会政治、经济制度没有变化，劳动法的基本原则也不会发生较大变化，而具体的劳动法律规范则应根据不同时期的政治、经济任务作相应力修改和补充，具有一定的灵活性。劳动法的基本原则虽然和具体劳动法律规范有所不同，但它们之间的关系极为密切。劳动法的基本原则是具体劳动法律规范的灵魂，而具体劳动法律规范则是实现劳动法基本原则的方式。劳动法的基本原则对具体的劳动法律规范具有约束力，具体的劳动法律规范不能同劳动法的基本原则抵触，否则一律无效。

法律分析：基本宗旨、基本原则如下：1、劳动既是权利又是义务的原则；2、保护劳动者合法权益的原则；3、劳动力资源合理配置的原则。为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。

法律依据：《中华人民共和国劳动法》第一条为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。

国际法基本原则论文

《试析国际合作原则在国际环境法中的发展》论文摘要：国际合作原则是国际环境法的一项基本原则，它对于国际环境保护事业而言，具有特别重要的意义。该原则以国际宣言为依据，具有广泛的内容，是人类应对环境危机的必然、理性的选择。但其实施现状并不乐观。国际社会分而治之的政治格局与生态系统的整体性存在矛盾，为促进国际环境合作的发展，各国需以人类共同利益为出发点，让渡主权，坚守合作的承诺，以求实现保护地球环境的最终目标。论文关键词：国际合作原则;国际环境合作;途径;主权一、国际合作原则的依据及有关规定国际合作原则的依据是《联合国宪章》、《人类环境宣言》和《里约宣言》。《联合国宪章》的序言宣布各成员国为促成社会进步和改善民生，要“力行宽恕，彼此以善邻之道，和睦相处”。第一条死三款规定联合国的宗旨为“促成国际合作，以解决国际间属于经济、社会、文化及人类福利性质之国际问题”。《人类环境宣言》第7条规定：“种类越来越多的环境问题，因为它们在范围上是地区性或全球性的，或者因为它们影响共同的国际领域，将要求国与国之间广泛合作和国际组织采取行动以谋求共同的利益。”此条款尤其强调为实现环境目的，需要共同的努力，即“为筹措资金以支援发展中国家完成它们这方面的责任所需要进行的国际合作”。第22、24、25条都有关于这一原则的规定。《里约宣言》中，有9项原则规定了加强磋商、合作的内容。其中有的是重申《人类环境宣言》的有关内容，是它的具体化。如原则24，关于战争破坏问题，规定各国“应遵守国际法关于在武装冲突期间保护环境的规定，并按必要情况合作”最后一项原则明确规定：“各国和人民应诚意地本着伙伴精神合作”，将这一基本原则概括升华到一个新的水平。二、国际合作原则的必然性首先，国际环境问题的特点决定了各国必须合作，国际环境问题的特点包括全方位，全因子，整体问题与局部问题交叉和互相促进，既有当前症状又有滞后效应等。环境问题的这些特点决定了它的解决不是世界上任何一个国家所能单独胜任的。其次，国际社会由于在政治、经济、科学等方面存在巨大差异的不同国家所组成这一基本事实决定了各国必须合作。这些差异导致了各国之间存在很多利益冲突，尤其是经济和正式利益的冲突，这就反感了各国在国际环境保护领域中的协调行动。各国唯有加强国际合作才能克服这些利益上的冲突，共同致力于国际环境的保护。最后，国际环境立法和国际环境法的实施要求各国进行合作。国际合作是国际环境立法和国际环境法的实施的必要条件。唯有通过国际合作，各国才能克服利益冲突，制定表现为各国之间的协调意志的国际环境法规则。所有国际环境法律文件的形成过程都是国际合作或经过斗争达到合作的过程。在合作的前提下，各国才能克服利益冲突和政治、司法制度等方面的差异，有效的实施国际环境法。随着经济全球化的发展，世界正在变得越来越小。在这一背景下，国际关系呈现两种趋势。一方面，由于科学技术的发展及越来越多的国家参与国际事务的能力增强，加之危机意识的增强、安全概念的扩展，使国家间的利益冲突、权利分配问题敏感而又复杂，体现出一种无法形成“合力”的“离心”倾向，各国均有意强化政府职能，捍卫主权独立;另一方面，全球化导致国家间的联系日益增多，而由此引发的公共问题——无论是金融危机、跨国犯罪、瘟疫流行、环境问题，都使国界形同虚设。这些问题单凭一个国家或几个国家的努力是不能解决的，无论他们有多么强的实力。为了生存，国家之间需要联合起来，共同应对这些问题，他们由此产生一种“合力”。三、国际合作原则的实施现状(一)在环境问题上采取自扫门前雪的态度许多国家和地区不关心其他区域或其他国家的环境整治只关心自己领域范围内的环境保护。由于区域经济发展不平衡规律的作用，经济实力较强的国家和地区有可能将更多的资金投入到环境治理上来，这样就导致了在一些国家和地区环境问题日益缓和的同时，另一些国家和地区环境问题日益尖锐。这样全球和地区性的环境问题与矛盾也就往往通过发达和不发达区域显示出来。(二)南北双方在承担环境保护责任方面存在重大分歧发达国家在几百年的发展中排放了大量污染物，最终酿成了当今世界的重大环境问题，如臭氧层破坏、温室效应、酸雨等全球环境问题，都是长期积累形成的，发达国家利用地球资源的人均数量高出发展中国家几十倍。而广大发展中国家普遍面临着发展经济与保护环境的双重挑战，发达国家理应为发展中国家解决环境问题提供资金和技术。然而，多数发达国家非但没有积极履行自己的义务，反而回避和推卸责任，甚至利用环境保护限制发展中国家的发展。这就形成了南北之间在环境保护问题上的主要分歧。(三)南北双方环境权益的斗争异常尖锐长期以来，发展中国家与发达国家的经济关系，一直是控制与被控制、剥削与被剥削的关系，是一种不公正、不平等和不合理的关系。发展中国家同发达国家在国际生产体系分工、国际金融贸易等方面的斗争，特别是关于环境权益的斗争非常激烈。发达国家出于自身利益的考虑，片面强调环境保护的重要性，将环境与发展割裂开来;利用环境保护干涉别国内政，要求各自放弃一些主权，尤其是在国家对本国自然资源的主权问题上表现得尤为突出;在国际环境合作上缺乏诚意。发达国家在上述问题上采取的立场观点是与发展中国家对立的，不符合发展中国家的根本利益。对此，发展中国家从促进发展、推动建立公正合理的国际秩序以及有效解决全球环境问题出发，在一系列原则性问题上始终坚持自己的原则立场。四、推进国际合作原则实施的途径(一)推动全球环境法制化环境问题对国际关系和国际安全的影响正在逐步加深，环境问题将会引起越来越多的国际冲突。面对环境安全对国际政治的深刻影响，国际社会已认识到环境问题不能停留在各种论坛上的一般性讨论，必须寻求制定有法律约束力的国际公约，确保各国加强合作，采取切实有效的行动。国际立法是一种强制性手段，无论哪一国家加入国际环境保护公约，他就在法律上承担了相关的义务与责任;否则，就要在政治上外交上蒙受国际社会的压力，或在国际贸易上处于不利地位。近年来，新的全球性、区域性和双边环境保护条约不断出台，领域不断扩大。国际环境法的迅速发展增强了国际环境保护措施的有效性和强制性，同时也对各国经济和社会发展进程产生深刻影响。(二)开展环境问题上的南北对话和东西协商我们共享同一个地球，任何一个局部地区的环境恶化都会对全球环境产生重大影响。因而，不发达国家在改善环境时遭遇到资金、技术、设备、人才等方面的障碍时，发达国家基于历史和未来的考虑，应给予大力帮助。比较发达国家和发展中国家，由于环境治理基点的不同，在发展中国家环境投资的边际成本明显高于发达国家。可见，从全球来看，环境保护和投资的重点应放在生态环境脆弱的发展中国家，发达国家应支持发展中国家改善环境的各种努力。尽管在环境问题产生的原因上，发达国家与发展中国家之间始终存在争议，但“共同但有区别的责任”这一环境保护领域特有原则的最终确立，使国际环境合作具有了更加灵活的实现方式。这一原则号召各国积极应对环境危机，克服环境合作中的分歧与困难以达成共识。(三)建立可持续发展指导下的国际环境保护合作关系可持续发展作为一种全面的发展观，深刻影响和改变着人类的经济行为和生活方式，调整人类经济社会活动与自然之间的相互关系。环境与发展大会以后，可持续发展的观点逐步从理论走向实践。为确保持续发展，各国将在制定经济、社会、财政、能源、交通、农业、贸易及其他政策时，进行环境与发展综合决策，并寻求更大范围的国际参与。国际社会也必须在政策、措施上实行更大范围的协调配合，以解决任何可能影响整个生态系统平衡的环境与发展问题。可以相信，未来世界对环境问题的关注将超过以往任何时候，人类在追求与自然和谐相处的道路上将最终走到一起。从全球主义者角度看，生态环境危机造成的一个国际结构性的变化是，国家的传统权利及权力在淡化，而国际社会的共同职责在加强，影响在扩大;变化的特点是，从最低限度的合作目标，朝建立国际规则和承担更大责任的方向前进，朝改善及改造国家内部的组织功能的方向演进，朝形成共同的星球意识的方向演进。这是一个前所未有的主权弱化的时代。国际环境合作的成功与否依赖各合作主体的合作诚意及采取的实质措施，需要主权国家更多地站在人类共同利益的角度，更多地让渡主权，以长远利益为重，同心协力，保护人类赖以生存的地球环境。

【法律分析】：国际法基本原则有国家主权平等原则、互不侵犯原则、互不干涉内政原则、平等互利原则、和平共处原则、民族自决原则、和平解决国际争端原则、善意履行国际义务原则。国际法基本原则，是指那些各国公认的、具有普遍意义的、适用于国际法一切效力范围的、构成国际法的基础的法律原则。

【法律依据】：《国际法院规约》

第一条联合国宪章所设之国际法院为联合国主要司法机关，其组织及职务之行使应依本规约之下列规定。 [2]

第二条法院以独立法官若干人组织之。此项法官应不论国籍，就品格高尚并在各本国具有最高司法职位之任命资格或公认为国际法之法学家中选举之。

第三条一、法院以法官十五人组织之，其中不得有二人为同一国家之国民。二、就充任法院法官而言，一人而可视力一个国家以上之国民者，应认为属于其通常行使公民及政治极利之国家或会员国之国民。

第四条一、法院法官应由大会及安全理事会依下列规定就常设公断法院各国团体所提出之名单内选举之。二、在常设公断法院并无代表之联合国会员国，其候选人名单应由各该国政府专为此事而委派之团体提出；此项各国团体之委派，准用一九〇七年海牙和平解决国际纷争条约第四十四条规定委派常设公断法院公断员之条件。三、凡非联合国会员国而已接受法院规约之国家，其参加选举法院法官时，参加条件，如无特别协定应由大会经安全理事会之提议规定之。

【温馨提示】以上回答，仅为当前信息结合本人对法律的理解做出，请您谨慎进行参考！如果您对该问题仍有疑问，建议您整理相关信息，同专业人士进行详细沟通。

国际法的基本原则是指国际法中被各国公认的、具有普遍意义的贯穿于国际法各个领域、构成国际法基础的法律原则。国际法的基本原则属于强行法的范畴，而并非可以任意选用或者废弃的原则。现代国际法的基本原则主要有和平共处五项原则、民族自决原则等。

国际法指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法，以区别于国际私法或法律冲突，后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。

国际法也与国内法截然不同，国内法是一个国家内部的法律，它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。

参考资料：百度百科词条国际法

国际法原则的基本原则有以下8点：

国际法基本原则是指被各国公认的、具有普遍意义的、适用于国际法一切效力范围的、构成国际法基础和核心并具有强行法性质的国际法原则。其要求是各国公认的，社会普遍接受。

国际法基本原则，是指那些各国公认的、具有普道意义的、适用于国际法一切效力范围的、构成国际法的基础的法律原则。

因为国际法是国家之间的法律，一个国家不能创造国际法，尽管有时一国或少数国家提出的某一原则，具有重大的政治、法律意义，在没有得到各国公认之前，尚不能成为国际法基本原则。基本原则必须是为各国所公认的。

构成国际法的基础：

这一特征可体现为以下三个方面：

1.国际法基本原则是一般原则产生的基础。国际法的一般原则和具体规范要么是从基本原则派生或引申出来的，要么是在基本原则指导下形成和发展起来的。

2.国际法基本原则是一般原则有效的基础。国际法一般原则必须符合基本原则的精神，不得与之相抵触。如同宪法与其他法律的 “平法子法”地位相似，任何一项国际法一般原则、规范，与国际法基本原则抵触者均属无效。

3.国际法基本原则是国际法存在的基础。对国际法基本原则必须遵守，不得违反，倘若破坏了国际法的基本原则就动摇了整个国际法的基础。譬如，假若在国际关系中破坏了主权原则，现代国际法便失去了存在的前提和基础。如果仅仅违反了国际法的具体原则，不足以影响国际法的存在。

在国际交往中，国家必须善意地履行其依国际法所承担的国际义务。一个国家既然对某项国际义务明示的（通过条约）或默示的（通过习惯）表示接受，那么就必须善意地履行。如果国家可以不履行自己承担的国际义务，那么，国际法就失去了有效性，国际法本身也就不会存在，国际社会也不会有正常的交往关系和正常的秩序。

凡是符合国际法的、由有效条约产生的国际义务，而非奴役性的、侵略性的或由非法条约所产生的国际义务，国家都应善意地履行，不得违背。帝国主义国家经常违背其所承担的国际义务，破坏善意履行国际义务这项基本原则。中国一贯恪守自己的诺言，忠实地履行自己所承担的义务，谴责帝国主义国家破坏善意履行国际义务原则的行为，反对任何强加给弱小国家的任何非法的国际义务。

参考资料:百度百科-国际法基本原则

民法基本原则研究论文

诚信原则的人性检讨广义趋同论——从《民法典草案》的人格看经济法与民法的《中华人民共和国民法》（草案）若干问题质疑中国民法典人格权法编和侵权行为法编专家研讨会讨论综述民事立法与民法学研究展望古代东方民法探略试析我国专利权保护的特别规定略论缔约过失责任技术措施的版权保护未成年人侵权责任之研究产品侵权责任归责原则略论-----兼谈对新证据规则关于产品等同判定易混淆的几个问题未成年人之死的法律思考夫妻侵权责任探微适用合同法过程中的若干问题民法典：建设社会主义法治国家的基础论民事执行权的再分配----兼谈执行体制改革占有与所有权源析典权制度的价值复兴及其发展论善意取得论担保物权的竞合与实现抵押权物上追及力之检讨论遗失物拾得无权处分行为的效力不动产善意取得研究动产善意取得制度逻辑前提之重构论无权处分中权利人承认的效力论无权处分的物权理论基础动产所有权善意取得构成要件之管见论物上请求权制度物权行为若干问题探讨制定物权法的若干问题探讨我国民法应当承认物权行为不安抗辩权与预期违约之比较不安抗辩的权利救济方式离婚损害赔偿中的几个问题民事诉讼中的自认及其效力物权概念的再探讨这些够吗。。。如果不行，这你还有曼多的

从民法的基本原则来认识公法与私法的划分关键词] 公法;私法;法律规范体系 [摘要] 很长一段时间来,我国法学界不承认在我国法律规范体系中有公法和私法的划分,过多强调民事关系的国家意志性,忽视对公民和法人意志的尊重。近年来,随着我国法制的不断健全完善,我们不得不修正原有的观点,承认公法与私法的划分。本文主要从民法的平等、自愿、公平等基本原则的角度来讨论公法与私法的划分。近年来,随着市场经济的发展,政治与经济高度一体化格局开始分解,民事方面和商事方面的立法逐渐增多,我国法学理论中的否认公法与私法划分已不能适应社会主义市场经济的本质和要求。我国的法学家们不得不重新审视和修正原有的观点,接受公法与私法相对独立的事实以及私法优先的观点。一般认为,公法主要调整国家与公民之间的关系,由此而形成的权利称为公权。公法通常包括宪法、行政法、诉讼法、刑法、税收法和军事法等。私法主要调整公民个人之间的关系,由此而形成的权利称为私权。私法通常特指民法。没有哪一个国家的立法中明文规定“公法”或“私法”概念。最早提出公法与私法的划分是古罗马的法学家马尔比安。他认为,有关罗马国家的法为公法;有关罗马人的法为私法[1]。而最初的划分意义只在于使研习法律的人们便于认识法律、了解法律规范体系,后来法学家们认识到, 更重要的是这种划分有利于研究法律的价值导向。由于《罗马法》成了世界上第一个商品经济的法律 ——《拿破仑法典》的基础,因而,它的很多原理又为后世的许多民法系国家所普遍效法。为什么从罗马法学家开始,几乎所有的资本主义国家的法学家们都十分推崇公法与私法的划分?笔者认为其根本原因在于:一方面是为了防止体现每一个法律部门的固有本质或它的相对独立性“异化”; 另一方面也是为了防止体现国家与公民之间的公权关系的法律对体现公民与公民之间的私权关系的法律侵扰,以便建立起泾渭分明的部门法体系。那么,为什么公有制国家建立后,要极力摒弃公法与私法的划分呢?究其原因,正像列宁所说是为了扩大国家干预私权关系的范围,包括国家拥有废除私人合同的权力,以便形成苏维埃国家赖以存在的公有制基础。从客观上看,列宁不承认公法与私法的划分,与布尔什维克党消灭私有制,实行土地、银行、矿产、运输等企业逐渐国有化的纲领和实践是一致的。因为不这样,社会主义经济基础难以在没有现成的社会主义经济萌芽的空地上建立起来。而我国法学理论在相当长时期内也否认公法与私法的划分,这与两个原因不可分:其一,马列主义经典之理论对我国约束太深; 其二,列宁的这一理论恰恰符合我国长期以来高度集中的计划经济体制需要对社会经济生活进行全面干预的法律要求。其实,恩格斯早就有公法与私法的观点,在论述法律产生时就指出:“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。随着法律的产生,就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力,即国家。”[2]这一体现历史和逻辑统一的论述,不仅充分说明了在法律的进程中私法先于公法,更蕴含着一个深刻的观点,即公法、公共权力是为私法而设立的。而我们过去却恰恰忽略了这一论述对法律分类的意义。在现代法律体系中,公法与私法的划分是现代法秩序的基础,是建立法治国家的前提,在现代国家一切法律规范,无不属于公法或私法的一方,而且因其所属不同而各有不同的效果。如何确立公法和私法的划分标准,大致有三种学说,其一为利益说,即以规定国家利益者为公法,以规定私人利益者为私法;其二为意思说,即规定国家与公民之间的权力服从关系的意思为公法,规定有关公民相互间平等关系的意思为私法(这也是以法律关系的内容和性质为区分标准的法律关系说);其三为主体说,即公法主体至少有一方为国家或国家授予公权者,私法主体法律地位平等。其中第三种学说为法学家们普遍认同。要正确认识公法和私法的划分,笔者认为还得从民法的有关基本原则上加以考证。一、民事主体地位平等原则。平等是一个具有多种不同含义的概念。我们在此讨论的是私法主体所涉及的法律地位平等。《中华人民共和国民法通则》第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”平等原则是指民事主体享有独立的法律人格,能够独立地表达自己的意志。作为民事主体当事人,是财产在静态中的所有者,在动态中的交换者,而不是国家行政管理关系中的上级下级。即使是国家作为民事主体,也必须受民事规范的约束,与其他民事主体保持平等地位。民事主体所享有的民事权利在受到侵害时,平等地位受到法律保护。自然人生而平等;法人不论行业、性质、财产状况,人格也一律平等(法人的人格平等是法人地位平等的依据)。从平等原则中就能让我们领悟到,私法的法律关系是法律地位平等的市场主体之间的关系,它与公法的法律关系即国家凭藉公共权力对市场进行干预的关系是截然不同的。不过,民事主体在人格上的平等,不等于在实际的民事法律关系中,每个当事人所享有的具体民事权利和民事义务都是一样的。在具体的民事法律关系中,各个当事人根据法律和自身的意志享有不同有权利,承担不同的义务,尤其是对法人而言,在权利的享有和义务的承担上,还要受法人本身性质、法律和行政命令以及法人的目的范围等限制。二、自愿原则。《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则,它是指民事主体在从民事活动时,应当充分表达自己的真实意志,根据自己的意愿设立、变更和终止某种民事关系。该原则的确立就是要赋予民事主体在法定范围内享有广泛的行为自由,实际上也是私法所奉行的意思自治原则的充分体现。通过对传统法学理论的学习和认识,可以概括出意思自治在三个层面上的内涵:第一,从法哲学和法律社会学的角度看[3],意思自治是个人主义、自由主义哲学思潮的直接产物,这大致可定义为,每个社会成员依自己的理性判断,管理自己的事务,自主地选择,自主地参与。黑格尔曾在《权利哲学》里指出, 国家应当赋予其公民以拥有私人财产的权利的同时给予个人以自由缔结契约的权利[4]。第二,从公法与私法划分角度来看,意思自治是私法自治,其基本含义是私法主体有权自主实施私法行为,他人不得非法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反强行法的前提下,私法主体自愿达到的协议优先于私法的适用,即私人间协议中变通私法。意思自治是罗马法时期公法与私法划分理论的直接产物,它以承认民法是私法为理论前提,成为民法的精髓。随着现代民法的发展,私法自治分演为所有权绝对,契约自由和过失责任三大民法基本原则。第三,从冲突法角度来看[5],意思自治是指为当事人协商选择处理纠纷所适用的准据法的权利。意思自治原则是社会发展到一定阶段商品经济的客观要求在民法上的必然反映,由于该原则恰恰符合欧洲资本主义发展时期个人本位和自由主义的思想,所以被《拿破仑法典》以来的近现代民法始终奉为一项神圣的法律准则。但随着现代国家干预主义的兴起,哲学上个人主义和经济上自由主义的衰落,也必然导致意思自治原则的削弱。从本世纪开始, 民法上的契约自由原则受到冲击,民事主体之间的交易自由不得与公共利益、道德规范和占支配地位的公共政策相矛盾、相抵触,许多国家的法律对以损害或侵扰社会其他成员的方式使用私人财产的行为作出较为严厉的处罚规定,按照被其他商人或整个社会认为是完全不公正的惯例而进行的商业活动则受到法律的限制。这样,就使得意思自治原则因注入新的内容而所改变。三、公平、等价有偿原则。法律的一个理念是追求正义的实现。正义所蕴含的公平、公正、平等等价值内涵,是政治社会中所有价值体系追求的最高目标。私法自然也将公平和正义作为其最终的理想。《民法通则》第4条还规定,民事活动应当遵循公平原则,公平原则是道德规范的法律化。该原则要求民事主体应以公平的观念从事民事活动,正当地行使权利和履行义务,在民事活动中兼顾他人利益和社会公共利益,同时,司法机关在处理民事纠纷时,应根据公平原则,使案件的处理既符合法律又公平合理。公平正义是一个极其复杂的问题,但就从事民事活动的主体来说,公平正义理念的要求体现在:第一,一个社会的经济结构必须为其每个成员的自由发展提供公平平等的机会,为其每个成员利益的获取和合理分配提供手段及程序规则,并且在利益分配和公平的实现出现不均衡时能够予以有效补正及救济;第二,社会关系主体即社会成员的交易活动应当遵循普遍公认的行为准则,主体实现经济目的的手段应当是正当的、合理的,必须充分考虑社会利益并且自觉接受社会义务的约束。根据《民法通则》第4条的规定,民事活动还应当遵循等价有偿的原则。该原则在要求民事主体在从事移转财产等民事活动中要实行等价交换。任何一方不得无偿占有、剥夺他方的财产和侵害他方的权益,如果构成对他方的损害,应负损害赔偿的责任。笔者认为,该原则已涉及到交换对等之平等领域的有关问题。例如在交换的交易中,人的正义感在某些情形下要求在允诺与对应允诺之间、在履行与对应履行之间达到某种程度的平等。一般说来,合同当事人是通过行使其私人自治权来确定他们各自履行行为的价值的,这与公法通过行使国家权力来确定公民行为价值是显然不同的。虽然公法与私法的划分是以其不同的性质、内容来进行的,但从以上所讨论到的民法有关原则上考证,法律确实有公与私之分。不能把公法领域的强制性原则适用于平等、自愿、互利的私法领域,换言之, 要收缩行政权力在私人或民间领域不适当的延伸和干预。在我国市场经济体制下,强调公法与私法的分离,有利于明确私人的独立地位,私人权利义务的协商性以及民事权利不可侵犯性,尊重公民和法人在民事交往中的意志;也有利于树立私法是公法及整个法治的法律基础的观念。 [参考文献 ] [1] 潘念之.法学总论——国外法学知识译外[M].北京:知识出版社,1982. [2] 马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集第8卷[C].第538-539页. [3] 姚辉.民法的精神[M].北京:法律出版社,1999,36. [4] 〔德〕黑格尔.权利哲学[M].北京:商务印书馆,1995. [5] 江平,张礼洪.市场与意思自治[J].载法学研究,1993,(6)

人们在适用该条规定时，将会出现大量援引“其他违背诚实信用的行为”这一模糊条款，实质上就成为人们在援引民法上的诚实信用原则，从而会使这一规定在执行中的力度大大减弱。笔者认为，此处应对诚实信用所要求的先合同义务做出明确具体的规定，以便当事人适用。 2、诚实信用原则与合同履行时的附随义务我国合同法第60条第1款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”同时，该条第2款又规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行下列义务：(1)及时通知；(2)协助；(3)保密。这一规定表明，我国合同法要求当事人在合同履行过程中不仅要承担合同明确约定的给付义务，而且还应承担基于诚实信用原则而产生的各种附随义务，以使交易过程能够圆满、妥当地进行。附随义务并非在订立合同一开始就能确定下来，而是随着合同关系的发展，根据合同的性质、目的以及交易习惯而逐渐产生的义务，因为无论是立法者的法律规定，还是合同当事人的约定，都无法穷尽人事的变幻，也无法详尽地、事无巨细地规定当事人义务的全部内容，但是为了使交易能够圆满地完成，即使合同没有约定，但基于诚实信用原则，当事人对其应当负担的义务，不得借口合同没有约定而拒绝履行。附随义务的主要作用在于辅助给付义务的履行和保护债权人的人身和财产利益。附随义务的产生和对合同关系的加入，使得过去只注重给付义务的合同履行由粗糙变得精细。这种对附随义务的关注应贯彻于合同履行的全部过程和各个方面，当事人虽未明确约定债务履行方式，但应以合理的方式进行，要求合同关系当事人以爱人知己之心善尽义务，才是符合法律的真正要求。我国合同法规定，当事人在债务履行过程中应负担通知、协助、保密等附随义务，除此之外，对“根据合同之性质、目的和交易习惯”进行扩张解释，如还应包括提供必要条件的义务、告知义务、照顾义务、保护义务等。对于违反附随义务而产生的法律责任，我国合同法未作规定。一般认为违反附随义务的履行不产生履行的效力，债务人的履行义务并不消灭，应以合于诚实信用原则要求的方式另行履行；债务人因违反附随义务而给债权人造成损失的应承担损害赔偿责任。 3、诚实信用原则与合同终止后的后合同义务按传统民法，合同关系终止后，当事人即脱离了合同的约束，彼此不再承担任何义务，但有时这对当事人利益的保护不够周到，于是现代民法理论基于诚实信用原则创设了后合同义务。即在合同关系终止后，当事人在特定情形下根据诚实信用原则，仍应负有某种作为或者不作为的义务，以维护相对人的人身或财产利益。例如，租赁关系终止后，房主应容许承租人在一定期间内在门前适当地方张贴迁移启事，以及他人问询时房主有告知的义务；雇佣合同中终止后,雇主应受雇人的请求有开具服务证明书的义务，而受雇人在离职后对于工作期间所接触到的商业秘密有保密的义务。我国合同法第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。 4.、诚实信用原则与情事变更原则情事变更是指由于国家经济政策、社会经济形势等客观形势发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。情事变更原则渊源于诚实信用原则，是诚实信用原则在合同变更和解除领域的运用和具体化。因为合同依法成立之时，有其信赖的客观环境，当事人在合同中所约定权利义务是建立在这一客观环境的基础上的，当该客观环境发生改变或不复存在，原来约定的权利义务与新形成的客观环境不相适应，如果僵化地坚守原来的合同内容，将造成不公平的结果，此时只有将合同加以改变乃至解除，才符合诚实信用原则的要求，才不致使法律异化为人们的枷锁。 5.、诚实信用原则与合同解释合同属于当事人自创的规范，源自当事人的意思表示，在于满足不同的利益；加上表达这些意思所用的语言文字未必精确，因而在合同订立或履行过程中对其意义、内容或适用范围，难免发生疑义，这使得合同解释在实践中非常必要和普遍。对合同进行解释的方法很多，其中依据诚实信用原则对合同进行解释，便是很重要的一个方法，为各国民法所采用。例如，德国民法典第157条规定：“合同应按诚实信用的原则及一般交易上的习惯进行解释。”意大利民法典第1366条规定：“应当根据诚实信用原则解释契约”，这是因为诚实信用原则本身就具有解释、评价和补充法律行为的功能，其在合同解释中的主要作用在于衡平当事人之间的利益关系，合理地确定当事人之间的权利义务关系。三、结语综上可见，诚实信用原则对我国整个合同法都具有重要的影响。在现代民法中，诚实信用原则十分活跃，在私法的各个领域发挥着重要作用，之所以会出现这种局面，诚如有的学者所言：“今日私法已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，已由主观趋向于客观，已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已由权利滥用自由之思想趋向权利滥用禁止之思想，已由个人本位趋向于社会本位或团体本位。”在这种趋势的影响下，诚实信用原则日益受到重视，乃是顺理成章之事。尽管诚实信用原则在我国还处于初经阶段，但随着现代市场经济制度的不断完善和成熟，诚实信用原则的司法应用不断扩展，发挥着越来越大的作用。同时，诚实信用原则也必将对我国现代市场经济体制的确立和完善起巨大的推动作用。我国合同法顺应历史的潮流，自应给予诚实资料来源：

浅析罪刑法定原则论文范文

浅析影响罪刑相适应原则适用的几个犯罪个性化因素摘要:体现犯罪个性化的直接决定犯罪行为社会危害性的客观因素主要有六个,由于这些客观因素本身不是刑法规范所规定的犯罪构成要件,因而正确地认识这些客观的评价因素是罪刑相适应原则的根本保证。关键词:罪刑相适应;运用;个性化;因素罪刑相适应是我国刑法的一项基本原则,它的基本含义是:“犯罪的社会危害性程度大小是决定刑事责任及刑罚轻重的主要依据。”[1]这一原则,在刑事立法中体现就是犯罪与其刑事责任设置要均衡。体现在刑事司法实践中,就是犯多大罪,处多重刑,做到重罪重罚,轻罪轻罚,即要罚当其罪。“罪”是有具体客观的实在表现,但其社会危害后果及危害程度,特别是后者总是抽象的。这就为司法实践带来了许多困难。而对这一困难,实践中一般采用“比照”的方法。即办案人员依据自己的经验,依照其他同类性质案件的刑罚的运用来决定某一案件刑罚的量。这种做法表面上看来,似乎考虑到同罪同罚。但问题是同罪同罚的“罪”不是指罪名和犯罪构成要件事实(它是追究刑事责任,适用刑罚的基础),而是指犯罪行为的社会危害结果和危害程度,这才是具体刑罚量的决定性因素,也是刑法第5条所规定的“刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”[2]中的“罪行”的真正涵义。这种危害结果和危害程度即“罪行”与“刑罚”的均衡,才是罪刑相适应原则在刑事司法实践中的真正意义。由此可见,在刑事司法实践中的“比照”处罚只是形似。做到“罪行”与“刑罚”的一致,才是神似。贯彻执行刑法第5条规定,仅仅做到正确定罪还不够(对刑罚适用而言,这只是解决了刑罚的类的范畴,即只是刑罚的质的问题),必须,而且也是最为重要的是正确、客观、公正地评价一个具体犯罪的危害后果和危害程度。这种社会危害性决定某一具体犯罪的刑罚的量的确定。罪刑相适应原则在刑事司法实践中最核心的问题就是如何评价这种危害性,确定一个具体的刑罚的量。这种量的确定,是犯罪社会危害性经过刑法规范的折射后在法官(办案人员)头脑中形成的客观判断。既然称之为客观的判断,就不是法官凭空想象所形成的。确实,“刑”的量的确定是一种客观见之于主观的评价,但这种主观的评价,是依赖于两个重要的客观基础,一是犯罪的客观危害事实,二是刑法规范所确认的犯罪构成要件事实。因为刑罚的量是一定质的量,刑法规范对罪与刑的设置是解决罪的刑罚适用的“质”,这一点是通过立法来实现的,与法官的司法实践的结果没有关系。在这一质的界限内,如何评价第一个事实,才是刑事司法实践中量刑所要解决的核心问题。当前,刑事司法实践存在的主要问题也就体现在这一点上。法官把犯罪构成要件的事实及罪名的认定作为整个工作的核心,认为这是法官的专业和素质的体现,而把实际刑罚量的判断和确定,当作一种经验,“置之度外”,不予重视,造成了实践中许多貌似公正,实际上没有丝毫顾及到犯罪人个性化特点的刑罚的适用,影响或妨碍了刑罚教育与惩罚双重功能的全面作用的发挥。因此,在刑事司法实践中,要正确运用罪刑相适应原则,必须正确评价这种犯罪个性化的特点———决定每一个犯罪的具体罪行(社会危害结果和危害程度)大小。每一个犯罪都有其具体的客观危害的表现,但对这种社会危害性的评价不是这些危害事实自身所能自明的,也不是法官的主观能想像出来的。法官对客观危害性的判断要依据客观的事实和客观的标准。这种客观的事实也就是犯罪的危害事实。客观的标准,也就是影响犯罪社会危害性的客观因素。不同犯罪的社会危害性和同一犯罪的不同社会危害性就通过这种客观因素来体现。由于这种客观因素本身并不是刑法规范所规定的犯罪构成要件,因而在刑法理论的研究和司法实践中常常被忽视。而正是这种客观的因素才体现了犯罪的个性化特点和社会危害性。正确地认识这些客观的评价因素是罪刑相适应原则的根本保证。笔者以为,这些体现犯罪个性化的直接决定犯罪行为社会危害性的客观因素主要有:(一)犯罪的目的和动机。犯罪的目的是犯罪构成要件研究的重要内容之一,对此有成熟的理论,尽管对间接故意是否有目的存在争论,因为在这里犯罪的目的乃是犯罪所欲希望达到的结果。但我们研究体现犯罪个性化因素,并且影响社会危害性的犯罪目的与此有着不同的含义。它不是指犯罪所欲达到的结果,而是指实现犯罪所欲达到的心理满足状态。这存在于任何一种犯罪中,无论是故意犯罪,还是过失犯罪行为人,在实施犯罪行为时,总是追求一种心理的满足。这种满足反映了犯罪人实施犯罪的不健康的心理状态。这种心理状态,因人而异,尽管是同一犯罪,同一方式,同一结果,而目的则各不相同。如同样是杀人,有的是为了取乐,达到心理的刺激。有的是发泄自己的不满,达到一种心理的慰藉。这种不同的目的反映了不同的社会危害性。在过失犯罪中亦同样。如在追捕歹徒中过失致人死亡,与寻衅滋事中致人死亡,两者的目的是根本不同的,两者的社会危害性也是有着十分明显的区别。犯罪的动机与犯罪构成理论中所述没有什么实质性差别,在此就不再赘述。(二)犯罪的个人背景。一个健全人格的形成需要家庭和社会的两方面的环境。任何一个方面的环境不足都会导致人格的缺陷而产生偏离正常行为的倾向,这是因为人的行为具有可塑性。刑罚的目的和作用也正是基于这种人格的可塑性。因而,我们在确定刑罚量的时候,也必须要考虑个人的背景因素。这个背景因素主要是指犯罪人的个人的成长过程中的家庭和其所处的特定的社会环境。对一个生活在不同家庭或社会环境中的人犯同样的罪,应处不同的刑罚。因为一个在家庭缺陷或不良社会环境中成长的犯罪人与一个在健康的家庭或社会环境中成长的犯罪人实施的同样犯罪所表现出来的人格反比社会性的强度是不同的,后者表现了一种较强的反抗和判逆的人格,而前者只是反映了一种环境的必然产物,改变了环境,就可以实现人格的矫治,因而需要矫治的时间和方式也应是不同的。(三)犯罪时所处的特定环境。一个人在意志自由时对自己行为模式和结果的选择,反映了个人的人格对社会的适应性。因此,犯罪行为人行为时所处的环境对犯罪个性化的因素,也有重要的决定意义。比如一个身陷困境的人为了生存,在孤立无援的情形下,偶而实施的盗窃,或因家庭困境而实施盗窃,所产生的社会危害性要比一个为贪图安逸而盗窃的人危害性要小,因为在前者反映了一种意志相对的不自由和行为的消极被动;而后者是一种意志自由的,行为是积极的,故危害性较大。(四)犯罪的对象。尽管是否每个犯罪都有犯罪对象,存在着争论。不过,这是从研究犯罪构成要件角度来看的。在这里,我们研究的是具体的犯罪量刑时应考虑的因素,其含义也与它有着不同。每一个犯罪都要对特定的人或物施加影响,或者对不特定的人·或物施加影响。这种受到影响的人或物就是犯罪侵害的对象,也就是评价犯罪应适用刑罚量的一个重要的客观因素。对不同的人或物实施影响,会产生不同的社会危害性。比如对老幼病残的人实施犯罪产生的社会影响就恶劣,受害人遭受的身体心理或财物损失也大。再如用残忍手段伤害或杀人,犯罪对象不仅是受害人,还包括广泛的不确定的所有受这种行为影响的社会公众,因为该犯罪行为不仅使犯罪受害人受到了损害或遭受了痛苦,而且也对社会心理施加了较大的消极影响,因而犯罪的危害性也特别大。(五)犯罪的方式。每一种犯罪都是通过一定的方式来实现的。这种方式不仅影响到对犯罪对象的侵害,而且还反映犯罪行为人对社会施加的心理压力。比如用刀杀人,与采取药物杀人相比较,无论是对受害人而言,还是对社会的负面影响而言,都表现出不同的社会危害性。同样持刀或持械抢劫,要比赤手空拳抢劫更严重。犯罪方式的选择反映了犯罪行为人的行为倾向和犯罪的个性化特点,这种特点在刑事侦查中也具有重要的意义,也正是在这一点上,犯罪行为的方式也较能体现犯罪的个性化特点。(六)犯罪时的社会背景。犯罪虽是犯罪个人的行为,但这种行为并不是孤立的以自己的存在凸现对社会的影响。反过来,社会背景的因素也折射并影响犯罪的社会危害。比如在国家提倡发展个体私营经济时,对这类市场主体的犯罪所产生的影响就大,因为这时犯罪影响不是仅仅体现在人或物受侵害,而且更重要的是表现在对国家方针、政策的破坏,其危害性是严重的。同样,在开展专项刑事斗争中的犯罪,即通常所谓的“顶风作案”,尽管其他方面皆相同,但在这种背景下,更能体现出犯罪人反社会的决心和意志,故而需要更长的时间或更强的矫治手段。上述几个因素是犯罪构成要件之外的,影响犯罪具体刑罚的量的因素。这些因素存在于每一个犯罪之中,因而是个常量。但每一个犯罪,又有一个不同的体现,因而又是一个变量。常量使它能够成为客观的标准,变量能够体现出个案的差异,加强客观标准的实际的标准作用。刑罚不是一种补偿性的惩罚,而是一种矫治手段和抚慰社会的方式,只有罚当其罪,才能实现这两者的均衡,也只有这样才能真正地在刑事司法实践中贯彻好罪刑相适应原则。参考文献:[1]中华人民共和国刑法[M].北京:法律出版社,1998.[2]高明暄.中国刑法教程[M].北京:北京大学出版社,1998.

论罪刑法定原则一、罪刑法定原则产生的历史背景 1、中国制度的产物中国的法制源远流长，而研究中国的法就是研究中国刑法的发展史，从我国的第一个国家一夏朝开始，国家形成，中国法制的雏形相应出现①。古代君主只讲法律至上，法律的内容从来不公布与众，只有在惩罚犯罪的时候才得以引用。因此，法律被罩上了一层神秘的面纱，人们根本无从了解它的内容。更没有所谓的法律权利②，罪刑法定原则是社会主义法制的产物，是我国法制发展的必然要求。 2、历史的演变过程罪刑法定的思想渊源，最早可以追溯到一二一五年英王约翰签署的大宪章第三十九条的规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或尊照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺法律保护权，或另以放逐、伤害、搜索或者逮捕。”这里就蕴含着罪刑法定，保障自由民之权利的思想。到了 17、18 世纪，资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，使罪刑法定思想更加系统，内容更加丰富。资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在资产阶级宪法和刑法中得到确认。一七八九年法国《人权宣言》第八条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且依法施行的法律，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，一八一零年法国刑法典第四条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普通，重要的一项原则③。罪刑法定原则，是现代刑事司法活动所必须遵循的一项基本原则，已成为公认的一个保障人权的基本原则，并在宪法或刑法上加以规定。罪刑法定原则也是社会主义法制的必经要求和具体体现。是我国刑法的基本原则之一。二、罪刑法定原则的基本含义罪刑法定原则的基本含义是：什么是犯罪？有哪些犯罪？各种犯罪的构成条件是什么？有哪些刑种？各种刑种如何适用？以及各种具本罪的具体量刑幅度如何等：以上这些均有刑法加以规定。对于刑法分则没有规定的犯罪，不得定罪处罚，概括起来就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚④。” 三、罪刑法定原则的内容罪刑法定包括立法上的法定和执法上的法定，立法上的法定主要是指制定法的机关在制定法律法规条文时要明确具体，耍使执法者有法可依；执法上的法定是指执法机关要严格依照法律规定的条文去做，不得办关系案、人情案，不得用法律做顺水人情。我们都知道孟老夫子的一句话：：“徒法不足以自行，徒善不足以为政⑤。”法制定好了，还必须有依法办事的人，切不可让“歪嘴和尚念坏了经”。因此，一部好的法典是重要的，而具体执行该法典的人同样是不可忽视的，而这执行法的具体人又以法官为重。所以，罪刑法定原则的实施不只要落到书本上，更重要的是落实到实际中去。诚如培根所指出的：“一次不公正的（司法）判决比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决，则把水源败坏了。”那么司法的公正事关人们的信仰，对社会制度的评价。很难想象，经历了一次不公正审判的当事人对司法公正会满怀希望所谓胜诉方对司法公正毫不怀疑。对于执法上的法定，是颇重要的⑥。我国新《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是罪刑法定这一原则在我国刑法中的具体的体现，其基本精神，是要严肃执法，惩罚犯罪，防止国家刑罚权的滥用，以保障人权、保护人民。这也是我国罪刑法定原则的真诗。从这一出发点，它还包括以下具体含义。 1、法律明文规定为犯罪的，要依法追究其刑事责任⑦。即法的法定化。它主要包括两方面的内容：一是严格执法，凡是构成犯罪的一律按照法律规定追究刑事责任；二是指不构成犯罪的，不得定罪处刑；犯罪和刑罚都要有法律的明文规定方可追究刑事责任，如果仅仅是违背了公德良俗，即使这种行为如果不处理可能会产生社会危害性，那么在没有产生法定的结果之前，法律没有规定为犯罪，也不能追究其刑事责任，只能依靠道德教育，娱论监督。即犯罪和刑罚必须事先有法律作出明文规定，然后才可以定罪处刑。有这样一个案子；一男一女于某日中午公开在某公园内发生性关系，引起游客的极大愤慨，造成比较恶劣的社会影响。针对这一案例我们来分析一下，这一男一女的行为主要涉及以下几个问题：（1) 公然发生性关系从表面上看好象是有违法律之规定，但细看法律条文却很难找出其违法之规定，因为这一男一女是自愿的，就构不成强奸罪；（2) 本案只有其两个人，并没有聚众的表现，又构不成聚众侄乱罪，更不能找到其他相关的罪名。因此虽然引起游客的极大愤慨，造成较为恶劣的社会影响，但因为没有法律的明文规定不准公开性交而不得判处刑罚，很显然，这一男一女的行为是不构成犯罪的。 2、国家最高权力机关制定的刑事法律是定罪处刑的惟一法律依据。刑法是全国人民代表大会常务委员会根据宪法制定的，是我国刑事犯罪处罚的唯一法律依据，任何组织或者个人不得根据犯罪的需要自行设立刑罚制度， (不得根据某一犯罪的需要，临时制定一法条而临时使用）不得以任何部门法对抗刑法之规定，否则无效。因此刑法中对犯罪作出实体性规定，是定罪处刑的唯一法律依据。 3、禁止违宪制定或违背刑法原则的刑事法律。在这里，主要指出的是刑事立法权，宪法是刑事立法权的唯一根据，刑法是宪法中的子法，那么在制定刑法时必须以宪法为根本的立法准则，不得违背宪法的立法基本精神。而其他刑事法规又必须以刑法基本原则为立法准则，所订立的规章制度不得超出刑法的基本原则之规定，如果超出刑法规定而制定且辅助实施的话，对被实施人造成损害的，依法负赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 4、刑法不得类推解释和类推适用。在刑法的适用过程中，不得适用类推原则。类推原则一般是属于人们认为该行为构成犯罪，但法律没有规定为该种行为的罪名，只有依照类似条文加以适用。一种犯罪不但有主体、客体、主观方面、客观方面四个要件外，还耍有刑法的明文规定，即不仅行为犯罪是明确的，而且对犯罪行为处以什么刑罚也是明确的。在法律没有明确规定时，就不得以任何理由定罪处罚，在此是没有所谓的民愤定罪一说的。 5、刑法不得溯及既往，即禁止事后法。关于刑法的溯及力问题，一般采用从旧兼从轻原则，新法对旧法没有溯及力，但根据司法解释的精神规定，当新刑法不认为是犯罪而旧刑法认为是犯罪的，以新刑法定罪处刑，新刑法有溯及力；当新刑法认为是犯罪而旧刑法不认为是犯罪的，以旧刑法定罪处刑，新刑法无溯及力；当新刑法所判处的刑罚较轻而旧刑法判处的刑罚较重时，以新刑法定罪处刑，当新刑法所判处的刑罚较重而旧刑法判处的刑罚较轻时，以旧刑法定罪处刑，即以轻刑为主。由以上规定可以看出，我国的刑法典是以教育为主，惩罚为辅为主要原则的；另外，在实际操作中禁止在犯罪追诉时效内不认为是犯罪，而新的刑法进行修改后认为是犯罪的，虽已过追诉时效，仍然加以追究的，（特殊的需要追究刑事责任的除外) 那么这就是典型的事后法，是严重违背刑法不溯及既往原则。为我国法律所不允许的。 6、刑法禁止不定期刑。刑法作为执行依据的部门法，不得用含糊不清的词语表达刑期，即刑法条文必须文字清晰，意思确切，不得模棱两可。不能只规定犯罪的条件而不具体规定犯罪时如何惩罚的实施细则。那样的话不但刑法形同虑设而且追究犯罪人的刑事责任耍么丁•法无据要么不定刑期，伸缩性就太大，容易出现重罪轻判或者轻罪重判的法制混乱现象。所以，不定刑期是法律法规中不允许的。 7、刑法关于犯罪、刑罚及其相互关系的规定应当力求明确具体。刑事法典所耍解决的是犯罪和刑罚的问题，所规定的罪刑法定原则不仅要反对司法机关滥用刑罚权，更要反对党政领导机关或领导者通过对司法机关施加压力或影响，导致刑罚权的滥用。我国刑法适用的基本原则明文规定，公、检、法机关依法行使职权，不受任何行政机关，社会团体和个人的干涉。因此，突出强调罪刑法定原则在这方面的含义，是非常重要的。四、罪刑法定原则的立法体现从我国刑法对犯罪与刑罚的具体规定来看，罪刑法定原则在我国新刑法中得到了切实体现。主要表现在以下两个方面： 1、罪之法定⑧ 我国刑法中的罪之法定，主要是通过以下三个层次的内容体现的：一是对犯罪概念的规定，刑法中有具体明确的犯罪概念，则犯罪符合刑法中规定的犯罪概念，即可依照刑法的规定追究其刑事责任。二是对犯罪构成要件的规定。犯罪的构成要件主耍包括主体、客体、主观耍素、客观要素四个方面的内容，一个行为构成犯罪，必须符合以上四个构成耍件，这是追究犯罪的必要要件。三是对具体犯罪之法定刑的规定。一行为构成犯罪，必须有具体的法定刑，如果只追究行为人的刑事责任而没有法定刑的限制，则势必增加了法官的自由裁量权，势必会造成严重的羁押无期限或者犯罪不罚现象，如果那样，又严重违反了罪刑相适应原则。因此，法律的适用是有牵连性的，在适用法律时，切不可按下葫芦浮起瓢。 2、刑之法定⑧ 我国刑法中刑之法定，同样主要是通过三个层次的内容体现出来：一是对刑罚种类的规定。二是对量刑原则的规定。三是对具体犯罪具体量刑幅度的规定。五、罪刑法定原则的司法适用司法机关在适用罪刑法定原则的时候，必须处理好以下几个问题：司法认定问题，司法认定包括对法律的认定与对事实的认定两个方面。在此，我首先探讨一下对法律的司法认定。法律的司法认定，是以法律规定为客体的。在罪刑法定原则指导下，法律规定要求具有明确性。明确性作为罪刑法定的派生原则，是美国刑法学者在20世纪初提出的，又称为“不明确而无效的理论。” 根据明确性原则，就无法防止刑罚权的滥用，罪刑法定主义保障公民自由的目的也就无法实现。不明确的刑法规范应该认为是违宪无效的。我国修改后的新刑法条文已从原来的一百九十二条增加到四百五十二条，在立法思想上也摈弃了 “宁粗勿细”原则，而且追求明确性，使其更具有可操作性。因而有利于对法律的司法认定，但明确只是相对的，在修改后的刑法中仍然存在一些概括性的规定。有些地方则是无法明确的，例如正当防卫的“必要限度”，在立法上不可能做出确切规定，只能由司法机关认定。还有些地方是应当有确但尚未做到明确的，例如在刑法分则中还存在许多“情节严重”之类的规定，因此对法律的司法认定还是极为重要的。再浅谈一下对司法适用中的事实的认定问题。在司法适用中有时也会往往出现认识的错误；有这样一个案例：一青年因报复而产杀人的动机，为此他准备工具，趁天黑翻墙至仇人家中，看到床上有人睡觉便刺，其实床上并无人，后该青年投案自首。这个案例是典型的对事实的认实错误问题，对法律适用中的事实认定有错误的，构成犯罪的，依照刑法规定的罪名定罪处刑，不构成犯罪的不得定罪处刑，即不得以思想认识为定罪的依据。否则就严重违背罪刑法定原则的宗旨了。司法解释问题。如何在司法解释中正确把握罪刑法定原则，关键在于解释的合理性与合法性之间的矛盾如何协调。下面仅就扩张解释、限制解释、当然解释和类推解释与罪刑法定原则的关系加以探讨。 1、扩张解释与罪刑法定原则。扩张解释是指对刑法条文的含义作扩大范围的解释。这种解释的内容已经超出了刑法条文的字面含义，之所以是合法的，重要是因为所解释的法律条文上的种概念与被解释的事实上的属概念之间具有某种程度的联系。因此在符合可预测性原则的前提下，对刑法条文进行极尽词义的, 甚至逸出词义的扩张解释，只要内容具有合理性，就应当具有形式的合法性，即并不违反罪刑法定原则。另外，每一个法条的制定，都有其当时的条件和背景，对刑法条文的扩张解释并非是无限制的扩大，而是根据其制定该条条文的相关司法解释相符合的。 2、限制解释与罪刑法定。限制解释是指将刑法规范所表达的含义，作限制范围的解释，即解释的内容较之刑法条文的词义范围为小。限制解释主要是甚于合理性地考虑，同时它又不存在违反罪刑法定原则的问题。 3、当然解释与罪刑法定。当然解释是指法律条文表面上虽未明确规定，但实际上已包含于法律条文之中，依照当然的道理解释法律条文意义的方法。当然解释之当然，是学理上之当然与逻辑上之当然的合一，二者缺一不可。学理上的当然是基于合理性的推论，但仅此还不能视为当然解释。还要看是否存在逻辑上的当然，也只有在具有逻辑上的当然根据的情况下，才能被认为合法，否则便违反了罪刑法定原则。 4、类推解释与罪刑法定。类推解释是指对于法律无明文规定的事项，就刑法中最相类似的事项加以解释的方法。我认为，类推解释是以法律无明文规定为前提的。如果法律有明文规定，尽管只是一个概括性规定，也不得视为类推解释。在司法实践中，往往会出现犯罪嫌疑人的行为从表面现象看似有法律应当追究之刑，但在我国刑法中规定的主、客观要件中又没有确切的规定。检、法部门为了追究其责任，往往会找一个与其相类似的罪名来追究其责任，说是“不惩不足以平民愤”这种认为类推解释使刑法适用于法律没有明文规定之事项，是严重有悖于罪刑法定原则，这种类推制是不被允许，不被我们国家所承认的。司法裁量问题，贝卡利亚人所倡导的绝对罪刑法定主义，是完全排斥法官的自由栽量的，认为法官应当逐条逐字适用法律。在这种司法结构中，法官成了一个机械的法律适用工具，没有任何司法裁量权，我认为，司法裁量权作为司法权的一种，它对于案件的正确处理是十分必要的。我国学者对法官刑事自由裁量权的价值曾作过充分论证：（1) 实现个别正义的手段。制定法是立法者针对普遍的对象就一些共同性问题所制定的规范，只对社会关系作类的调整，而不作个别调整。刑法不可能是对具体的个人的行为单独立法，因而也必然包含着对特殊社会关系的舍弃。制定法律体现一般正义，对大多数人来说可以莸得各得其所的分配结果。但制定法在实现一般分配公正的同时，并不能保证每一次的分配都是公平的。对个别正义的追求，如前所述单靠法律是不能实现的—— 因为只有人才能做法律不能做的事，能够度量事物之间的差别，并做出适当的裁判⑨。（2) 法律灵活性的保证。刑法是制定于过去、适用于现在、规制着将来的行为规范，这一特点决定着其具有稳定性，它体现了刑法的安全价值，要求把各种行为的法律后果明确于社会，使人们在行为之前即而预料到刑法对自己行为的态度，不必担心突如其来的打击，从而起到防范权力阶级滥用权力的作用。然而刑法适用于现在又规制着未来，它又必须具有适应社会发展的职责。现实社会生活是发展变化的，要求刑法也应该是发展的，具有灵活性的。刑法的灵活性蕴含于具有稳定性的法律之中，而保证刑法灵活性的实现还得引入人的因素，由法官在运作中发挥主观能动性，因为法律不可能自我调节以实现与发展的社会生活相一致。（3) 突变性立法的避免。法律作为一定经济基础之上的上层建筑，必须为之服务。一般情况下，一定的经济基础的发展是渐进的，剧烈的社会震动性的变革在历史发展的长河中不能成为一种主耍形式。社会的渐进发展决定法律发展的渐进性。法律如果不能适应这种需要，势必阻碍经济的发展，问题的积累使得法律不进行大量的修改甚至废除重立便无存在的余地。这种突变立法的形式尽管最终满足了社会的需要，但是，这样的立法社会震动大，社会所遭受的损失也大。刑法同具体制定法一样，它的特点决定它不可能自行渐进地变化以适应经济基础的发展，渐进变化的任务主要靠法官来完成。换言之，法官刑事审刑中正当的行使自由裁量权，按社会发展的需要补之以新的内容，使法律与社会进步渐进地发展。在司法活动中，法官的能动作用是保证法律实施的重要因素。可见，罪刑法定并不能排斥法官的重要因素。法官的司法裁量，它能够也应当容纳司法裁量⑩。当然，这种司法裁量权应当限制在一定的合理范围之内，这样才有助于罪刑法定原则的实施。制定法律的目的，是为了使人们明白、遵守和使用。法律不是朝令夕改的，一条法律的公布，无疑是一个行为的标准，虽然不能让每个人都守法但至少让人们知道法律是公平的，不是针对某个人的，罪刑法定原则的教育作用也在于此。 ①叶孝信《中国法制史》北京大学出版社1996年月日0月版第1页 ②叶孝信《中国法制史》北京大学出版社1996年月日0月版第2页 ③高铭暄《刑法学》北京大学出版社2001年1月版第22页 ④高铭暄《刑法学》北京大学出版社2001年1月版第23页 ⑤沈宗灵《法理学》北京大学出版社1999年10月版第89页 ⑥张志平《中国律师》中华全国律协主办2004年第3期第24页 ⑦葛磊《中国律师》中华全国律协主办2004年第2期第61页 ⑧葛磊《中国律师》中华全国律协主办2004年第2期第62页 ⑨洪华芬《律师与法制》律师事务所联办2003年第7期第75页 ⑩沈海平《中国律师》中华全国律协主办2002年第11期第65页作者：梁瑞霞

论文关键词：客观危害；主观罪过；人身危险性；报应；预防论文摘要：没有一个统一确定的标准，则罪刑相适应在刑法立法中便无法构建而在刑法司法中便无法实现，故标准的问题是关涉罪刑相适应原则的根本性问题。本文结合贝卡利亚、康德和黑格尔等前人的论断论证了罪刑相适应的标准是犯罪的社会危害性，并且作为该标准的犯罪的社会危害性是一个增添了人身危险性即再犯危险性这一新内涵的犯罪的社会危害性。接着，通过与“两个配刑基准论”的商榷进一步论证罪刑相适应的标准应具有唯一确定性。罪刑相适应的标准到底如何把握，还是一个不甚明了的问题，而罪刑相适应的标准本是罪刑相适应原则的最关键问题。一、犯罪社会危害性标准的确立在新中国刑法学研究历程中，自五十年代中期有人提出罪刑相适应原则并被广泛接受以来，理论界对该原则长久停留于用“重罪重刑，轻罪轻刑，罚当其罪”这样的表述作字面化的解释，而罪刑相适应的标准似乎是一个不言自明的问题。然而，如果没有这个标准或这个标准是错误的，则罪刑相适应原则的提法或主张首先在刑法立法环节就已变得毫无意义。这是一个什么标准呢?贝卡利亚在其传世名著《论犯罪与刑罚》的“刑罚与犯罪相对称”标题之下开笔便说：“公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”而他在该书的“衡量犯罪的标尺”标题下又开门见山：“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。这是一条显而易见的真理，尽管认识这类明了的真理并不需要借助于象限仪和放大镜，而且它们的深浅程度都不超出任何中等智力水平的认识范围……”贝卡利亚的前述两个论断意在分别说明如下问题：前一个论断意在说明刑罚的轻重是犯罪的社会危害的大小所决定的，而刑罚与犯罪相对称也是由犯罪的社会危害的大小所决定的；后一个论断意在说明犯罪的轻重是由犯罪的社会危害的大小所决定的。把贝氏的两个论断及其意图说明的内容结合起来，我们便可作如下推导：既然刑罚的轻重是由犯罪的社会危害的大小所决定的，则犯罪的社会危害当然就是刑罚的“标尺”。而犯罪的社会危害又是犯罪的当然“标尺”，于是，犯罪的社会危害就成了犯罪和刑罚的公用“标尺”。当犯罪的社会危害成了犯罪和刑罚的公用“标尺”时，则犯罪的社会危害性就顺理成章地成了犯罪与刑罚是否均衡或相适应的标准。但需要强调的是，贝卡利亚的社会危害性标准注重的是犯罪的客观危害，即如有人说：“贝卡利亚更多的还是重视犯罪人的行为所产生的损害，相对较少重视犯罪人的故意，因此他主张惩罚的客观(实际)平等化。” 其实，在贝卡利亚之前，康德的“等量报应论”和黑格尔的“等价报应论”已隐含着罪刑相适应的标准问题。康德是主张按照侵害的特种性状去报应犯罪，而黑格尔则主张按照侵害所损及的价值去报应犯罪。由于侵害的特种性状和侵害所损及的价值只是分别强调犯罪的社会危害性的不同层面，故无论是哪一种方式的报应，都可归结为按照犯罪的社会危害性去报应犯罪，只不过康德注重的是报应的外在而黑格尔注重的是报应的内在罢了。当犯罪的社会危害性构成报应犯罪的尺度时，则其也就同时构成了罪刑相适应的标准，因为报应的手段正是刑罚。有人说：“社会危害性与刑法规范之间是一种‘体’与‘用’的关系。在立法阶段，社会危害性是‘体’，是根本。”那么，罪刑规范便是“用”，而在这种“体”与“用”的关系之中社会危害性便构成了罪刑关系的搭配标准，因为罪刑规范只是罪刑关系的法律形式而已。曾经有人说：“罪刑相适应原则是建立我国刑法分则体系的主要依据。根据犯罪构成理论，犯罪行为侵犯的客体不同，其社会危害性也就不同，因而所处的刑罚也应当不同。刑法分则各类罪的排列和各类罪名体系的建立基本上是按照犯罪的社会危害性的大小、罪刑的轻重决定的。”这段话虽然直接说的是犯罪的社会危害性对刑法分则体系的影响乃至决定作用，但也可推出犯罪的社会危害性是罪刑相适应的标准。需要强调的是，虽然引文中将“犯罪的社会危害性的大小”与“罪刑的轻重”相并列，但后者仍旧是前者所决定的。还曾有人说：“刑法分则中对各种具体犯罪的法定刑的规定表明，社会危害性大的犯罪，其法定刑就相对地要重一些；反之，其法定刑也就相对地要轻一些。”从这一犯罪的社会危害性与法定刑成正比例关系的说法中仍可推出犯罪的社会危害性是罪刑相适应的标准的结论。犯罪的社会危害性之所以能够构成罪刑相适应的标准，不仅因为它作为标尺在犯罪和刑罚之间具有公用性，还因为它作为标尺具有质量差别性。犯罪的社会危害性这个标尺的质量差别性形象地体现在贝卡利亚的“罪刑阶梯论”中，也隐含在康德的“等量报应论”中，更是凿凿有据地存在于黑格尔的“等价报应论”中。由于特种性状也存在着质量差别性，故虽然康德的报应论被称为“等量报应论”，但由其论仍可推出犯罪的社会危害性的质量差别性的结论。而在黑格尔看来，犯罪所侵犯的是自由意志的定在，而“这种定在及其一般规定性，是否在其全部范围内，从而在与其概念相等的无限性上受到侵犯(例如杀人、强令为奴、宗教上强制等等)，还是仅仅一部分或其质的规定之一，受到侵犯。”是有区别的，即在黑格尔看来，犯罪侵犯的对象作为定在存在质和量的区别。而在黑格尔看来，犯罪作为一种定在也存在质和量的区别：“犯罪自在地是一种无限的侵害行为，但作为定在，它必须根据质和量的差别予以衡量。”把黑格尔的两个定在说结合起来可作如下推导：由于犯罪所侵犯的对象存在着质和量的差别，故犯罪本身也就存在着质和量的差别。犯罪本身存在着质和量的差别也就是犯罪的侵害性或社会危害性存在着质和量的差别。那么，在“等价报应论”下，作为犯罪对应物的刑罚就不能没有质和量的差别。可见，在黑格尔的“等价报应论”那里，犯罪的侵害性或社会危害性不仅是罪刑等价的“标尺”，而且这把“标尺”还存在着质和量的差别。如果没有质和量的差别，则这把“标尺”也就难以真正发挥“等价”作用，即罪刑均衡的标准的作用。实际上，在我们把犯罪的社会危害性确立为罪刑相适应的标准之前，其便已具有质量差别性，而正是此质量差别性方使得犯罪的社会危害性具有作为标准的性质和功能。总之，犯罪的社会危害性既决定着犯罪本身的质与量，又决定着刑罚的质与量。而只因为其决定着刑罚的质与量，故其在刑法立法和刑法司法两大环节分别构成可以统称为刑罚标准(刑罚尺度)的制刑标准(制刑尺度)和量刑标准(量刑尺度)。行文至此，还有一个问题即“社会危害性中心说”不能不作回应，因为该问题仍然涉及罪刑相适应的标准问题。有人说，在现今的国内刑法学体系中，社会危害性中心论仍占据主导地位或是整个刑法学体系的核心，体现为有关犯罪和刑罚的一切问题都用犯罪的社会危害性来解释，而“如果仅从罪与刑的报应关系来看，‘社会危害性中心说’的合理之处是不言而喻的。但是，一旦联系到刑与罪的功利关系，此说的片面性就显而易见了，因为它忽视了双重罪刑关系的对立统一性。以社会危害性为中心的刑法学体系，或者是贬低刑与罪的功利关系，或者是使刑法学成为犯罪论与刑罚论彼此孤立的两大块的堆积，甚至可能两者兼而有之。我国现存刑法学所固有的矛盾——在犯罪论中称犯罪的社会危害性是定罪量刑的根据，在刑罚论中又称预防犯罪是用刑施罚的指南，以及重犯罪论轻刑罚论的不合理现象，实际上便是社会危害性中心论造成的结果。而只有从双重罪刑关系(报应关系和遏止关系)的对立统一性出发，才能消除这些不合理现象。”笔者认为，如果传统的社会危害性中心论确实造成了引文所说的不合理现象，那只能归因于对犯罪的社会危害性的研究和运用不够深入而不足以否定犯罪社会危害性应有的学科地位。实际上，如果将人身危险性即再犯危险性作为犯罪本体的一个侧面，则不是将罪与刑的功利关系予以贬低，不是将刑法学孤立为犯罪论与刑罚论两大块，而是将罪与刑的报应关系和刑与罪的功利关系予以统一，从而也是将刑法学的犯罪论与刑罚论予以统一。行为成立犯罪本来就是以行为人对刑法规范或刑法保护价值的蔑视或背离态度所体现出来的社会危害性为必要条件，而刑法立法和刑法司法说到底就是以抗制乃至消除此社会危害性而稳定社会秩序为最终目的，故社会危害性在犯罪论中构成了刑法学的逻辑起点而在刑罚论中构成了刑法学的逻辑终点。那么，“社会危害性中心说”的形成并非毫无缘由。在刑罚论研究不断深入的过程中，如果刑罚论的基本问题也能够得到增添了人身危险性即再犯危险性这一新内涵或新侧面的犯罪社会危害性的解释，则犯罪社会危害性的刑法学中心地位一定要撼动吗?能够撼动吗?在新刑法确立罪刑法定原则之后，社会危害性概念备受指责，甚至有人主张将此概念逐出注释刑法学领域，但社会危害性的可判断性、相对独立性、很强的效用性及其与罪刑法定原则的实质上的相容性赋予社会危害性概念已不可取代的刑法学地位。犯罪的社会危害性作为罪刑相适应的标准所具有的确定性和唯一性地位可以看成是“社会危害性中心说”的一个运用和体现。需要予以强调的是，作为罪刑相适应的标准的犯罪的社会危害性已不再是传统理论中的作为行为已经造成的客观危害和行为时已经作用过的主观罪过的统一体的犯罪的社会危害性了，而是作为行为已经造成的客观危害、行为时已经作用过的主观罪过和人身危险性即再犯危险性三者统一体的犯罪的社会危害性了，因为以作为新概念的犯罪的社会危害性作为标准的罪刑相适应包含“报应相适应”和“预防相适应”。其中，“报应相适应”的事实前提是行为已经造成的客观危害和行为时已经作用过的主观罪过，而“预防相适应”的事实前提则是已犯者的人身危险性即再犯危险性。二、与“两个配刑基准论”的商榷说犯罪的社会危害性是罪刑相适应的标准当然就是说犯罪的社会危害性作为罪刑相适应的标准具有唯一性。那么，我们就不得不面对近来有学者所提出的“两个配刑基准论”：犯罪的严重性是配刑的一个重要基准，如其所言：“犯罪的严重性是分配刑罚的重要基准，尽管其不是配刑的唯一基准。”；预防需要是配刑的另一个重要基准，如其所言：“预防需要虽然不是配刑的唯一的基准，但是配刑的重要基准。”笔者肯定犯罪的严重性和预防需要对配刑的影响，但以此两者的影响为由而提出两个配刑基准却需谨慎。以论者在其“配刑辩”中所举士兵列队为例，我们说，作为基准的排头兵只能是一人，否则，对列将无法排成。回到配刑基准上来，两个重要基准是否基准多头而无所适从?再看论者所提出的“刑罚的分配以按罪制约上限按需制约下限为原则”，这一原则的提出明显是所谓两个基准的运用。所谓按罪制约刑罚的上限，实是从报应出发按犯罪的严重性确定刑罚的上限；所谓按需制约刑罚的下限，实是从预防出发按人身危险性即再犯危险性确定刑罚的下限。人们不禁要问，为什么不是按罪和按需共同制约刑罚的上限?“按罪制约上限按需制约下限”的说法是否因过分强调了报应和预防的对立而割裂了两者的统一?论者不是说过“根据报应关系，刑罚的分量应该取决于已然犯罪的轻重，而基于功利关系，刑罚的分量却应受制于未然的犯罪的可能性的大小。”吗?既然刑罚的分量同时受已然犯罪的轻重和未然犯罪的可能性大小即人身危险性大小的影响，而刑罚的分量又自然包括刑罚的上限与下限，则必然是已然犯罪的轻重和未然犯罪的可能性大小即人身危险性大小共同影响或制约刑罚的上、下限。另外，用“需”与“罪”相对应是否使得“按需制约下限”之说陷入“罪外设刑”或割裂犯罪与刑罚因果对应之理论困境?其实，论者所说的“需”实是构成犯罪本体的一个侧面的人身危险性即再犯危险性而已，故不应将其从“罪”中抽离出来而重复影响刑罚之轻重。报应和预防的统一便体现在这共同影响或制约之中。在笔者看来，从刑法的全面价值出发，配刑时考虑多种因素是明智的，但考虑多种因素不等于为配刑确立多个基准或标准。否则，基准也罢，标准也罢，都将失准。配刑的基准只能是统一影响配刑的相关因素之后而得到的基准，故此基准象士兵列队排头那样具有确定性和唯一性。正如我们已知，影响配刑的相关因素可以归结为客观危害、主观罪过与人身危险性，而此三个因素的统一是作为上位范畴的犯罪的社会危害性。因此，犯罪的社会危害性便构成了配刑的唯一确定的基准。两个基准的提出无疑是受并合主义的影响，因为并合主义主张同时以犯罪本身的危害程度与犯罪人的性格危险程度为基准的量刑是正当的。但人身危险性这一基准的提出无形中肢解了犯罪的社会危害性这一统一标准，正如论者所说：“总之，犯罪的社会危害性程度是犯罪的客观危害程度与罪犯的主观恶性程度的有机统一。”这句话等于是说犯罪的社会危害性只是犯罪的客观危害与罪犯的主观恶性的有机统一。为何说论者将社会危害性这一统一标准肢解了呢?因为社会危害性是犯罪的社会危害性，而二元统一的犯罪是由客观危害和主观恶性所构成的“已然之罪”与以再犯危险性为特定内涵的“未然之罪”所构成，故社会危害性既存在于“已然之罪”之中，此时社会危害性是一个回首过去的概念，又存在于“未然之罪”之中，此时社会危害性是一个面向将来的概念。但当把犯罪的社会危害性说成只是已然犯罪的客观危害和主观恶性的有机统一时，岂不是将社会危害性缩小在所谓“已然之罪”之中而同时将人身危险性抽离出来与之并列吗?笔者认为，只要承认犯罪是一个完整统一的范畴，就必须承认犯罪的社会危害性也是一个完整统一的范畴。另外，我们通常将报应犯罪与社会正义相联系而将预防犯罪与社会功利相联系。可见，无论是报应犯罪，还是预防犯罪，都与社会有关。报应犯罪与社会有关，是因为犯罪人已经用实际行为危害了社会而令社会不安；预防犯罪与社会有关，是因为犯罪人仍以其人身危险性危及着社会而令社会不安。显然，人身危险性即再犯危险性可以而且应当纳入犯罪的社会危害性这一范畴之中。传统的犯罪社会危害性概念是主观与客观的统一，是现实危害与可能危害的统一，而人身危险性的纳入将使这两种统一得到丰富和强化。那也就是说，客观危害、主观罪过和人身危险性即再犯危险性聚合而成的犯罪的社会危害性作为罪刑相适应的唯一标准，在理论和实践上都是可行的。并合主义只要不是报应刑论与目的刑论的简单拼凑，就应该用一个上位范畴将影响配刑的各种因素统一起来以确立一个基准而不是立下两个基准。这个被确立为唯一基准的上位范畴正是犯罪的社会危害性。实际上，社会危害性标准已经包含了所谓配刑的两个基准，因为被统括到犯罪的社会危害性之中的人身危险性即再犯危险性已经构成了预防需要的“指标”。配刑的多头基准还与主体性失控有牵连。这里所说的主体性失控是指立法者在罪刑配对即罪刑关系搭建过程之中，从自身的价值取向和利益需要出发“夸大”或“放大”自我而使罪刑失衡。于是，有两个问题需要回答：一是立法者为何失控，二是立法者如何失控。第一个问题容易回答：立法者虽是全体市民和社会的代表，但其仍有自己的切身利益和基于切身利益所形成的价值取向。第二个问题较难回答，但仍可回答。我们知道，立法者是权力主体。既然是权力主体，则必拥有作为权力主体的权力优势。立法者的权力优势是怎样的呢?笔者认为，立法者的权力优势可以概括为以下两个方面：一是社会优势。立法者的社会优势，是指立法者基于其身份而在政治、经济、文化等社会资源获得上拥有多于别人或高于别人的强势。可以说，社会优势构成了立法者权力优势的外部大环境，因此，不妨可称之为“环境优势”；二是专业优势。立法者的专业优势，是指立法者在从事其专业活动过程中不是多于别人或高于别人，而是别人不可替代的，决定其专业活动结果的强势。专业优势又可以从符号优势和暗箱优势两方面来把握：符号优势是指立法者在专业术语的采用、界说、运用上所拥有的权威性，而暗箱优势又是指立法者在专业活动包括专业术语的采用、界说和运用中所拥有的自由度或不受约束性。拥有了上述权力优势，立法者会怎样行事呢?那就是对自身容易成为犯罪主体的犯罪即自身容易实施的犯罪如贿赂犯罪，带着少报应和少预防两种心理而“自怜”性地配对偏轻乃至过轻的刑罚，此如法国学者布迪厄和美国学者华康德认为的那样，对经济的、社会的、文化的、符号的权力或资本的占有，就意味着把持了在这一场域中利害攸关的专门利润的得益权；而对自身容易成为被害人的犯罪，则带着多报应和多预防两种心理而“畏他”性地配对偏重乃至过重的刑罚，此如福柯所言：“实际上，这里包含着一种计算原则。肉体、想象、痛苦、应受尊重的心灵，实际上不是应受惩罚的罪犯的，而是那些加人契约的，有权对罪犯行使集体权力的人的……需要加以人调解和计算的，是惩罚对施加惩罚者及其声称有权行使的权力的反馈效果。”那也就是说，对于立法者这样的主体来说，权力优势往往使其在遵从罪刑均衡的同时又更容易破坏罪刑均衡，而多头基准则可能为立法者对罪刑均衡的暗中破坏创造更多的“契机”，即多头基准更容易在罪刑关系上“催化”出主体性失控而导致罪刑失衡，在刑法立法领域，对设定罪刑关系的立法者这一主体是这样，在刑法司法领域对适用罪刑关系的司法者这一主体也是这样。三、结论从上述罪刑相适应的标准的论证过程，我们不仅看到了犯罪的社会危害性作为罪刑相适应的标准具有唯一确定性，而此标准自身又有内在结构性，即犯罪的社会危害性是有客观危害、主观罪过和再犯危险性所构成，亦即可把犯罪的社会危害性看作后三者的上位范畴，而后三者是犯罪的社会危害性的内在要素或其本体侧面。有人说：“根据犯罪的轻重给犯罪排列等级，我们要么单独采用罪过或危害排序法，要么以某种方式把两者结合起来。一种合理的制度应以危害为基础进行排序……因此，主要的排序方法是以危害为主要标准。再加上罪过标准，其中罪过标准用以区别具有相同危害的犯罪。”显然，此说法中的“危害”等同于客观危害，而我们今天排列犯罪等级的标准亦即罪刑相适应的标准应是将客观危害、主观罪过和人身危险性即再犯危险性结合起来的犯罪社会危害性标准。意大利著名刑法学家帕多瓦尼曾言：“某种意义上说，整个刑法的发展史实际上就是一部将定罪的标准从违法行为移向行为者的历史。”在笔者看来，“移向行为者的历史”就是移向包容人身危险性即再犯危险性的统一的犯罪社会危害性标准的历史。将人身危险性即再犯危险性融进犯罪社会危害性标准之中是对该标准的一次补血而非换血。犯罪的社会危害性这个标准的内在结构性不仅不损害其唯一确定性，反而是其唯一确定性的进一步体现和说明。就罪刑相适应原则的刑法实践而言，犯罪的社会危害性这一标准在立法环节被坚持时就是制刑标准，而在司法环节被坚持时就是量刑标准。