浅论重婚罪论文参考文献范文
我也是法律本科毕业的，自己有一份，网上绝对找不到第二份，只可惜你给的份太少了。我的是浙大的，发给你肯定能过关。
我们那时是学校给的有标准的表格让填，好像要求几百字吧。
我手里有一篇我用过的 关于我国新型社会保障制度的分析 是原创的 你需要的话找我吧 当然了 付些辛苦费你是要的哦
转毕业论文主标题(黑体·三号字)--副题(宋体·四号字)考号：(楷体·四号字) 姓名：(楷体·四号字)(内容提要) (黑体·五号字)检察机关的基本职能是公诉，检察权在本质上主要表现为公诉权，以公诉权为基本内容的检察权在本质属性和终极意义上应属于行政权。检察机关在刑事诉讼中的各项权力都是具体的诉讼程序性权力，与所谓的法律监督权并不存之必然的关联性。(宋体·五号字)[关键词)(黑体·五号字)检察权 公诉权法律监督(宋体·五号字)正文：(宋体·三号字。)谈论中国的检察体制，探讨检察机关转职托以及检察机关的改革，首要的问题就是对检察权的性质给出一个科学的解释。目前学术界刘这个问题已经作了初步的探讨，但是意见颇多分歧，归纳起来大致存在以下四种主要观点。观点一：行政权说，认为检察权就是行政权。(1)观点二：司法权说，认为检察官与法官同质但不同职，具有同等性，检察官如同法官般执行司法领域内的重要功能。(2)(注 释) (黑体·五号字)(宋体·五号字)(1)龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，《法学》1999年第10期。 (2)谢鹏程：《论检察权的性质》，《法学》2000年第2朝。 (参考文献 )(黑体·五号宇)(宋体·五号字)l、朱勇、李育编著：《台湾司法制度》，时事出版社1989年版，第37页。 2、张穹、谭世贵：《检察制度比较研究》，中国检察出版社1990年版，第34页。毕业论文选题参考 一、《宪法学》 1、论我国社会主义民主制度的特征2、违宪问题研究；3、论建立具有中国特色的宪法监督制度 4、论公民权利与自由的发展趋势5、论中国共产党领导下的多党合作制6、论社会主义市场经济与立法7、宪政比较研究8、依法治国与以德治国之关系 二、《婚姻家庭法》 1、论离婚自由2、试论准予离婚的法定理由3、无效婚姻制度探析 4、论夫妻财产制度的发展 5、对结婚禁止条件的探索 6、拟制血亲间婚姻关系探讨7、试论夫妻相互忠实义务8、论家庭暴力中的权利救济9、论重婚11、社会主义市场经济条件下的婚姻家庭观12，论"禁育不禁婚" 13、论探视权的实现14、婚外同居行为的定性与法律责任15、试论夫妻约定财产制度 三、《刑法学》 1、论无罪推定2、论间接故意与疏忽大意的过失3、论无限防卫原则4、论犯罪构成5、论故意犯罪的停止形态 6、论紧急避险制度7、论数罪并罚8、论受贿罪 9、浅议计算机犯罪10、论洗钱罪12、论侵犯知识产权犯罪14、论毒品犯罪15、论金融罪 四、《刑事诉讼法学》 1、论两审终审原则2、论回避制度3、论刑事辩护人 4、论刑事诉讼的证明标准5、论取保候审6、论不起诉制度 7、论当庭判决8、论死刑复核程序9、论死刑缓期执行10、论审判监督程序五、《民法学》1、论民法的基本原则2、论诚实信用原则 3、论民事主体制度4、论物权与债权的异同 5、论物的所有权6、试论用益物权 7、论债的担保8、论引起债产生的原因9、试论代位权10、论无权代理11、论表见代理的条件和结果12、论合同的订立 13、论无效合同的种类 14、论合同的履行 ]5、论交付的种类和意义16、论特殊侵权的民事责任原则17、试论承担民事责任的方式18，论人身权的种类19、试论不当得利 20、论一般民事侵权的构成要件六、《民事诉讼法》 1、论民事诉讼法基本原则2、论民事诉讼的辩论原则3、论诉的和关4、我国民事诉讼法的基本制度5、论民事审判的基本制度6、论我国民事诉讼管辖的种类 7、论特殊地域管辖8、论我田民事诉讼的当事人制度9、试论第三人10、试论共同诉讼 11、论我国民事诉讼的证据制度 12、论举证倒置13、论起诉的条件 14、论反诉制度15、论我国民事诉讼法的公示催告程序16、试论支伺令17、论上诉的条件 18、论民事案件的督促再审程序19、论民事案件：的执行"难" 20、论我国涉外民事诉讼的基本原则七、《知识产权法》 I、知识产权的性质与特征2、著作权许可使用之研究 3、民间文学艺术作品的法律保护4、职务发明与非职务发明界限之研究5、专利技术与专有技术法律保护之异同6、商业秘密法律保护研究7、驰名商标的法律问题8、企业名称权研究9、从商标纠纷看企业如何运用法律保护自己的10、论商标撤销制度¨11、专利无效宣告制度的有关法律问题研究八、《公司法》1、论我国公司法的体例与结构 2、论我国公司法的基本原则3、论我国公司的种类4、论公司设立的条件 5、论公司设立的法律责任 6、论公司资本的三原则7、论有限责任公司的组织机构 8、论有限责任公司的股东和股东出资9、论公司的发起人制度10、论国有独资公司的设立 11、论中外合资有限责任公司的组织机构 12、试论国有独资公司制度的完善12、论有限责任公司的监督机构 14、论有限责任公司的债券发行15、试论上市公司。 16、论公司 股票发行的条件 17、论股份有限公司境：外上市的条件18、论外国公司分支机；沟的设立程序19、论公司集团的设立 20、试论破产债权九、《外国法制史》 1、世界著名民法典体系之比较研究 2、试论英美判例法之可借鉴性 2、民法法系的历史发展与我国民法典的制定 4、罗马法与我国市场经济法律构建中的法理问题 5、论美国商法的发展及对我国的借鉴意义6、信托的发展与我国信托制度的建立7、论普通法与衡平法的关系 8、法国民法发展制度考 9、普通法系主要国家刑罚制度之比较10、民法法系主要国家行政法的发展及对我国的借鉴意义十、《合同法》 1、论我国合同法的基本原则2、论合同的分类 3、试论合同的成立条件4、试论缔约过失责任 5、论合局的效力 6、试论无效合同 7、论债的保全8、试论债权人的代位权 9、试论合同的转让10、试论合同解除的条件11、论提存12、试论违约责任的构成要件13、试论定金责任14、论违约行为的形态和责任15、试论合同的解释16、论要约和要约邀请17、试论合同的成立与生效要件 18、试论不安抗辩权.19、试论概括移转20、论合同权利和义务终止的原因十一、《国际私法》 1、论我国的涉外民事关系的法律适用的立法原则与补充完善2、论适用外国法的理论和方法3、论冲突规范的意义与重要组成部分的探讨 4、试论香港与大陆的法律冲突问题 5、谈涉外经济贸易合同中的法律问题十二、《国际经济法概论》 1、论关税减让原则与我国关税制度改革 2、经济技术开发区的法律问题 3、试述关贸总协定对国际贸易的法律调整 4、试述多边投资担保机构的法律问题5、关贸总协定与中国对外贸易法的适用关系十三、(劳动法学》1、试论劳动法律关系2、试论劳动合同法律制度3、试论工资保障法律制度 4、试论外商投资企业的劳动法律问题5、试论我国劳动争议处理的程序十四、《保险法》1、试论责任保险与保证保险的异同2、我国保险立法的现状及其完善3、试论保险合同的补偿原则十五、《金融法学》 1、论贷款的法律调整2、浅议我国商业银行现状及其发展对策 3、金融违法行为的研究4、票据法的探讨5、论中央银行的宏观调控权利及其制约十六、《环境与自然资源保护制度》 1、论环境标准2、论环境影响评价制度3、论"三同时"制度 4、论排污许可制度5、论水污染防治的法律制度6、论土地资源的法律保护 7、论风景名胜地的法律保护8、论国际环境责任9、论可持续发展原则10、论国际水道的保护 11、论海洋污染防治12、论文化遗迹地保护的法律制度十七、《公证与律师制度》 1、论公证的客观真实原则 2、论遗嘱公证3、论房屋买卖合同公证4、论出国留学协议公证5、论涉外公证6、论刑事诉讼中的律师辩护7、论民事诉讼中的律师代理8、论行政诉讼中的律师代理9、论政府法律顾问的实务操作 10、论法律援助制度就几个方面论述一国际投资争端是什么二解决方案三ICSID是什么四两者比较下面再简单阐述一下编写毕业论文提纲的方法：1.先拟标题；2.写出总论点；3.考虑全篇总的安排：从几个方面，以什么顺序来论述总论点，这是论文结构的骨架；4.大的项目安排妥当之后，再逐个考虑每个项目的下位论点，直到段一级，写出段的论点句(即段旨)；5.依次考虑各个段的安排，把准备使用的材料按顺序编码，以便写作时使用；6.全面检查，作必要的增删。在编写毕业论文提纲时还要注意：第一，编写毕业论文提纲有两种方法：一是标题式写法。即用简要的文字写成标题，把这部分的内容概括出来。这种写法简明扼要，一目了然，但只有作者自己明白。毕业论文提纲一般不能采用这种方法编写.二是句子式写法。即以一个能表达完整意思的句子形式把该部分内容概括出来。这种写法具体而明确，别人看了也能明了，但费时费力。毕业论文的提纲编写要交与指导教师阅读，所以，要求采用这种编写方法。第二，提纲写好后，还有一项很重要的工作不可疏忽，这就是提纲的推敲和修改，这种推敲和修改要把握如下几点。一是推敲题目是否恰当，是否合适；二是推敲提纲的结构。先围绕所要阐述的中心论点或者说明的主要议题，检查划分的部分、层次和段落是否可以充分说明问题，是否合乎道理；各层次、段落之间的联系是否紧密，过渡是否自然。然后再进行客观总体布局的检查，再对每一层次中的论述秩序进行五总结
浅论重婚罪论文参考文献
首先我要和楼主解释一下重婚罪。重婚罪，即有配偶的人在夫妻关系存续期间，又与他人结婚或者明智他人有配偶的与之结婚的行为。重婚罪的犯罪主体既包括重婚者本人，也包括与之结婚的相婚者，当然，前提是相婚者明智对方有配偶还与其结婚的。而婚姻有两种，法律婚姻与事实婚姻，法律婚姻就是进行了结婚登记，有结婚证书的。事实婚姻就是以夫妻名义同居，且为一定范围内的公众所知晓，而没有领取结婚证的婚姻。具体来说，重婚罪有4种情形：1.法律婚姻+法律婚姻。当然构成犯罪。2.法律婚姻+事实婚姻。也构成犯罪。3.事实婚姻+法律婚姻。不构成犯罪。4.事实婚姻+事实婚姻，也不构成犯罪。注：由于重婚罪是轻罪，最高可判3年有期徒刑，根据情节的严重与否，法官又很大的裁量权，要看具体案件。楼主先确认一下有没有起诉条件。重婚可以自诉，可以委托辩护人。首先应该向法院提交诉状，陈述案件事实，提出诉讼请求。重婚本是刑事诉讼，但可提出民事诉讼要求法院一同审理。法院如果授理后，你是否自诉的话还有举证责任的，即需要你来收集证据。关于重婚是否自诉问题：与法院是不告不理的五任何关系，所有的案件都是不告不理的。自诉对应的是公诉，你可以向公安机关报案，如果他立案了，并将案件查证后提交检察机关，就可以由检察机关提起公诉。但一般公安机关不予立案，要看具体情况。参考文献：刑法，刑诉。
重婚罪不是自诉范围。向公安机关报案就可以了。
我想对于此类的犯罪是属于自诉范围的。但是的话这是一种不告不理的案件，
我和有婚姻的人怀孕了，后来他离婚了，然后我们生活在一起二年了，他又偷偷的和前妻复婚了，可以告他重婚么
近十年来关于重婚罪的论文文献
本文首先对夫妻忠实义务的定义从狭义和广义两方面作了阐释，对夫妻忠实义务的法律性质作出界定，然后从我国社会主义性质和国情、法理研究以及司法实践等角度阐明在婚姻法中规定夫妻忠实义务的必要性，最后，本文着重对“忠实”的法律性质定位、违背夫妻忠实义务是否可以作为法定离婚事由以及违背此义务的过错方应否承担损害赔偿责任等问题作了详细的论述，在现存的理论观点和立法与司法解释规定的基础上提出了自己的一些观点和看法，以期有助于对该问题的认识的深化。 [关键词] 夫妻忠实义务 配偶权 不可诉条款 法定离婚事由 损害赔偿责任 一． 引言 家庭是社会的细胞，夫妻是家庭的主体和基础。夫妻和睦换来家庭的稳定和幸福、而家庭的稳定和幸福换来社会的稳定和繁荣。、而家庭的和睦要求作为家庭主要成员的夫妻之间必须恩爱和睦、互相忠实，这既是社会传统习惯的要求，也是我国相关法律的要求。 婚姻是一叶扁舟，若要达到幸福的彼岸，需要夫妻间互相忠诚、真诚配合、患难与共。幸福的婚姻使人如沐春风、甜蜜有加；不幸的婚姻让人身心憔悴、饱受创伤。 婚姻需要理解和宽容；需要体贴和信任；需要爱情和忠诚；需要面包和和谐的夫妻生活。 二． 从法律角度定位的夫妻忠实义务及相关概述 按惯例和习惯、关于夫妻忠实义务可以作狭义和广义两种解释。狭义上的夫妻忠实义务，又称贞操忠实义务，仅仅意味着配偶性生活的排他专属义务。〈一〉，广义上的夫妻忠实义务，不仅包括夫妻在性生活上互守贞操，不为婚外性行为，也包括夫妻之间不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方的利益。本文所要讨论的夫妻忠实义务是取其狭义的理解，即贞操忠实义务。在早期，忠实义务不是配偶双方的义务，而是强加给女方单方的义务，这样规定的目的是为了维护男系血统的纯正。因此，法律对于妻子贞操的要求极为严格，对失贞的妇女处置十分严厉。反之，对丈夫的通奸行为却极为宽容，使得夫妻在忠实义务上处于不平等的地位，这样的规定是极其不科学的。随着社会的进步和发展，特别是人们法律意识和素养的提高以及对人权保护力度的加强，对夫妻忠实义务的认识也更加科学、更加合理。 在我国婚姻法对夫妻忠实义务作出界定前，对夫妻忠实义务是属于道德义务还是法律义务存在争议，有这么几种观点。一是有人认为夫妻忠实义务从根本说是一项道德义务，甚至仅是一项并非公认的道德义务。⑵二是认为夫妻忠实是夫妻之间两性关系的义务，这实际上也是排他的权利，法律明确夫妻之间有相互忠实的义务，旨在以立法方式端正人们的婚姻态度。⑶三是认为夫妻忠实是一项法律义务，违反此义务的配偶和第三者将承担相应的法律责任，并且另一方可以报告当地公安机关或司法机关申请排除障碍。⑷新婚姻法吸收了争论的成果，对夫妻忠实义务进行了规定，使其上升为法律义务，但是，我们应当明确这并不意味着夫妻忠实义务与道德无关，而是我国法律 所体现的德治与法治的有机统一，治理这一问题必须做到两者的互补与和谐，这一点是我们认识夫妻忠实义务法律性质的前提。在这个基础上，我们对夫妻忠实义务的法律性质还要注重从以下两个方面加以理解： <1>、夫妻忠实义务的法律性质定位 。笔者认为，配偶权是基于夫妻法律规定的夫妻身份地位而产生的基本身份权。从法律性质上看，具有权利义务的复合性，即在配偶权中权利和义务不可分割，行使权利亦即履行义务。原则上这种身份权权利人不得放弃，甚至可以认为权利人有行使它的义务。配偶权虽然本质上是权利，却是以义务为中心。权利人在伦理道德的驱使下自愿或非自愿的受制于相对人的利益，因而权利中包含着义务。所以，虽然夫妻忠实义务名为“义务”，实际上，我个人认为，在本质上它却是权利与义务的复合体。是男方的义务，意味着这也是女方的权利；同样，是女方的义务，意味着这也是男方的权利。这两个方面相互依存，缺一不可。 <2>、夫妻应当相互忠实是夫妻双方共有的权利和义务。即丈夫有要求妻子对自己忠实的权利，而同时自己负有对妻子忠实的义务，相对应而言，妻子有要求丈夫对自己忠实的权利，而同时自己负有对丈夫忠实的义务。这里，还有一点需要加以强调说明，有的学者认为夫妻忠实义务不仅拘束配偶权权利主体，而且拘束其义务主体。一方面，它要求配偶之间相互保持爱情专一、感情忠诚，相互忠实于对方；另一方面，它还拘束配偶权的其他义务人，即从配偶权的绝对权的性质出发，要求一对配偶以外的任何其他人，都对该对配偶负有不得破坏该对配偶的贞操义务，任何负有这样义务的人与配偶一方通奸，破坏配偶一方的贞操，便构成了侵害，就是违背了忠实义务，就要承担责任。这种观点有合理的成分，但是，对忠实义务的主体的定位却不敢苟同。因为，对夫妻忠实义务而言，它的主体只可能是有夫妻关系的配偶双方，至于上述观点所表述的第二个方面固然是存在的，但是，它并不是夫妻忠实义务的内容，而是基于其他的规定派生出来的，所以，在对夫妻忠实义务进行法律定位时，对主体的界定也是尤为重要的，那就是主体只可能是夫妻双方，而不存在第三方，至于对有过错的第三方则要按其他的相关法律规定追究责任。 三、在我国婚姻法中夫妻互相忠实义务规定有其必要性和现实意义 在婚姻法修订以前，对要不要将夫妻忠实义务规定在婚姻法中存在着激烈的争论，存在认识上的误区，主要有以下三种观点： .（一）。“无为说”。这种观点认为婚姻本身包含夫妻忠实义务，就要求夫妻相互忠实，而法律没有必要另做规定。但是，法律的适用有一条基本原则，就是“法无规定不违法”，既然法律不规定，那么侵权的一方完全有理由依此进行反驳，而法律也无法对其进行制裁，只能依靠道德或者舆论进行批判。所以，“无为说”站不住脚。 （二）。“不通说”。该说认为这个规定用意是好的，但是在实际生活中却行不通。他们认为在现实生活中，总有部分当事人有不忠实配偶的言行，如果法律规定夫妻应当相互忠实，一方违背此义务，他方就有权寻求法律帮助和救济，不论是自行捉奸还是请求公安机关帮助或者通过其他的途径，均可能会出现一幕幕捉奸闹剧。不通说主张者本身并不否认夫妻应当相互忠实，主张增设照顾无过错方这一原则。在离婚分割夫妻共同财产时体现对无过错方的照顾及追究过错方的民事责任，从而维护法律公平和公正的理念。但是，该说有个致命的错误，就是其论点和对策在法理上有矛盾。你既然主张不把忠实义务进行规定，又如何保护无过错方，如何惩罚过错方呢？这个对策没有法律依据，夫妻没有相互忠实的义务，何来的过错与惩罚？ （三）、“倒退说”。该说认为将夫妻忠实义务规定在婚姻法中是立法及社会道德的倒退。持这种观点的人的错误在于他没有看到后果。不可否认，在当今社会，非传统的两性关系正在发展，但是，可以肯定的说，传统的婚姻关系仍然是社会的主流。如果按照“倒退说”的想法，已婚者不必忠实于配偶，完全凭感觉，那样只会进一步加剧时风日下、道德评价混乱的局面。另外，此说完全没有考虑子女的利益，而在现实生活中，子女可能是夫妻关系出现问题时最大的受害者。 通过对上述几种错误观点的分析，可以看到看到他们都有各自无法克服的缺陷，同时也证明了我国新修订的婚姻法在总则部分对此加以规定的必要性和正确性，这一规定有特定的理论意义和现实意义。首先，对夫妻忠实义务的规定符合我国的社会主义制度和性质，符合一夫一妻制的根本要求。我国是人民民主专政的社会主义国家，一夫一妻制是我国婚姻家庭关系的根本制度。而随着改革开放和其他多种因素的影响，我国也出现了例如“卖淫嫖娼”、“包二奶”、“包二爷”等丑陋的社会现象，这是与社会主义制度格格不入的，社会主义制度的优越性要求国家和社会对这种现象加以规定和管理，对相关违法犯罪行为进行处理和制裁。其次，对夫妻忠实义务规定是夫妻双方共同一致的内在要求。夫妻双方都希望能够在法律中对这一义务加以规定，从而对双方的行为加以界定，从法律和道德的角度对夫妻双方的行为加以约束。于是可以有一个基本的原则加以参照和遵循，当有一方违背这个义务的时候，另一方可以拒理依法力争维护自己的权益，要求对方负责。这样规定就可以为双方提供一个行为的准则，在作出相应行为的时候，就要考虑自己的行为是否违背了法律的规定，从而起到社会一般预防的重要作用。再次，法律对忠实义务加以规定是对配偶、子女身心健康法律保障的要求。法律对夫妻忠实义务加以明确，就可以对配偶的身心健康提供法律保障，夫妻双方生活在一起，也会对后代及社会风气、道德等上层建筑发挥应有的积极作用，从而进一步促进我国的精神文明建设。同时，我国作为一个新世纪的法治国家，如果法律对此没有明确的规定，也是名实不符的。而且，对子女而言更加重要，它可以使子女在良好的家庭氛围中健康成长，得到良好的家庭教育，同时，夫妻的行为也会对子女有耳濡目染的影响，法律的规定必然促进这种良好影响。最后，法律对其加以规定，为其他调整婚姻关系的制度提供了法律上的理论依据。“法无规定不违法”，只有对其加以规定，在保护无过错方和惩罚过错方时才能作到有理有据。另外，它还可以为处理婚姻家庭中出现的其他问题，如离婚损害赔偿等提供法理依据。所以，新婚姻法的关于夫妻忠实义务的规定符合我国国情和国际立法惯例，有其特殊的理论意义与现实意义，有其特殊的必要性。 三、现实生活中存在的问题和解决对策 虽然新修订的婚姻法对夫妻忠实义务已作出明确的规定，但第四条的规定只是一个不可诉条款，在最高人民法院作出的解释中指出，“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不受理，已经受理的，裁定驳回诉讼。”也就是说，在诉讼中不能直接以它来处理和解决纠纷。有的学者认为，这一条司法解释属于倡导性条款，只是以立法的形式明确告知社会，体现的是德治结果，而非法治目标。所以，如何根据法律的规定来维护当事人尤其是受害一方的权利，如何对违背夫妻忠实义务的一方进行处罚，应该引起我们的强烈关注，在立法、法律解释及法学理论研究中都要继续探索和深入。下面就几个比较典型的问题进行分析和提出相应的建议和对策： （一）.对“忠实”的法律性质定位要作出明确的界定。夫妻忠实义务已经写入新修订的婚姻法中，并写入到总则之中，这足以表明了立法者及广大人民群众对这个问题的重视程度，但是，笔者认为，立法或者司法解释应该对何为“违背夫妻忠实义务”作出明确的界定，这也是把这条不可诉条款具体运用到现实生活中的一个重要前提。那么，如何界定它的含义呢？笔者认为，对其的定位既不能范围过大，过于笼统、概括，现实生活中无法进行操作，也不能太过狭隘、以偏概全，不能全面反映现实生活中的现象。要尽可能的能够将现实生活的现象加以总结概括。根据本文所述，本文所讨论的夫妻忠实义务是狭义的忠实义务，就是配偶夫妻生活的排他专属义务。只有夫妻配偶中的一方侵害了双方夫妻生活的专属性权利，才能根据他（她）的行为来追究责任，否则，就不能根据法律对夫妻忠实义务的规定对当事人处罚。有的学者从广义出发，认为除了夫妻生活义务的忠实以外，配偶一方还不能因个人原因或者其他非法目的对另一方的人身、荣誉、财产（包括夫妻共同财产和采用约定财产制的对方财产）等合法权益造成损害，否则，也认定为违背了夫妻忠实义务。笔者坚持狭义的夫妻忠实义务的定位，至于对上述行为（广义）的处罚，应该根据其他民事法律而不是婚姻法中的夫妻忠实义务的规定进行追究。 更进一步分析，怎么界定夫妻有一方的行为已经违背了夫妻忠实义务呢？也就是说，在法律上如何给“忠实”进行定位。笔者认为，可以概括以下几种行为确定为其违背了夫妻忠实义务，应该对其作出谴责：一是重婚行为，包括两种即法律重婚和事实重婚，法律重婚是指在先前婚姻合法存续的情况下又于他人履行法定结婚程序，事实婚姻是指在先前婚姻合法存续的情况下又于他人以夫妻名义共同生活的。二是有配偶而与他人同居的行为，也就是通常所说的“包二奶”。三是通奸行为，是指男女双方自愿的、暂时的发生性关系的行为。四是卖淫嫖娼行为，这种行为无疑也违背了夫妻忠实义务，应该受到法律的谴责。所以，对“忠实”的定义和适用要有明确的界定，不仅在学理上要求明确，在法律上更应该尽量具体，只有这样，才能更好的发挥它的功用。 （二）.是否将违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由？对于应否将违背忠实义务作为法定离婚事由历来存在着激烈的争论，修订之前的《婚姻法》规定，“夫妻感情确已破裂”作为离婚的法定事由，后来的立法又对“夫妻感情确已破裂”规定了几种具体的法定情形，对离婚的适用提供了确切的法律依据。但是，法律一直没有把违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由之一。原来的“夫妻感情确已破裂”的标准不仅对于法官掌握判断夫妻感情已破裂标准难度极大，而且在确定夫妻感情是否破裂的离婚理由上，给法官以主观臆断的极好借口，往往造成一些与事实不符的判决。针对这种情形，最高人民法院作出了司法解释，就如何确定夫妻感情破裂规定了具体的使用标准，但是，违背夫妻忠实义务能否作为法定离婚事由仍在讨论中，没有得到法律的认可。 所以我个人认为，目前还不宜将违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由。首先，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第三条的规定，当事人仅以第四条即夫妻忠实义务为依据提起诉讼，人民法院不受理，从这一条的法律精神可以看出立法者的意图，将其规定为法定离婚事由不仅于此冲突，而且时机还不成熟。其次，将此规定为法定离婚事由可操作性有待考证。根据婚姻家庭关系自身的特点以及法律精神看，这一问题还要更多的依靠德治，就是通过提高人们的道德水平来最终解决，而不宜直接通过公共权力加以硬性的处理，因为在司法实践中存在如何取证等一系列问题，结果可能会适得其反，难以收到预期的效果。最后，有的学者认为应将违背忠实义务作为法定离婚事由，他们认为如此规定的实质，是将违背忠实义务的法定离婚事由确定为无过错一方当事人提出离婚的法定事由，而违背忠实义务的过错方不得将其作为自己提出离婚的法定事由，即不得故意先实施违背夫妻忠实义务的行为然后据此提出离婚。这样规定的目的，就是要保护无过错一方配偶的合法权益，不能让无过错一方当事人因此而受到损害。这种观点乍听起来有一定的道理，但是，根据最高人民法院司法解释第22条规定，人民法院审理离婚案件，符合第32条第2款规定“应准予离婚情形的”，不应当因当事人有过错而判决不准离婚。所以，如果按前述学者观点附条件将其规定为法定离婚事由，就和该条司法解释形成冲突造成矛盾，更不利于法律的实施和适用，必将会在司法实践中带来更多的问题，而难以达到预期的效果，所以我个人认为，规定这一条的时机尚不成熟，还不宜将违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由之一。 （三）.是否可以要求违背夫妻忠实义务的一方承担损害赔偿责任？新婚姻法第四条规定“夫妻应当相互忠实”，这是我国婚姻立法的一大突破，此规定尽管是道德规范上升的法律规范，是倡导性条款，但法律上的“应当”用语，不仅具有必须强制执行的强制性质，而且包含了对通奸、“姘居”、“第三者插足”、“卖淫嫖娼”等婚外性行为的禁止。所以，如何在对无过错方进行救济便显得既合理又重要，那么，是否可以要求违背夫妻忠实义务的一方承担损害赔偿责任呢？提出这个问题所受到的阻碍有一点就是，中国人在观念上还是不能接受这样的思想，认为对贞操这种人格上的利益实行损害赔偿，不符合国情，有人格商品化的倾向。其实，这样的担忧是可以理解的，也是应该的。但是，根据国外的立法经验和实践，这样的忧虑是可以化解的，而且，如果不对违背忠实义务的行为人予以精神损害赔偿的制裁，就不能很好的保护公民的配偶权这种身份权，保护身份权的制度就不健全。另外，如果要求违背夫妻忠实义务的一方承担损害赔偿责任的话，还有一个问题，那就是，对于夫妻共同财产，如何进行赔偿的问题。笔者认为，首先，有过错方承担损害赔偿责任，不仅包括财产赔偿，还有精神赔偿，比如说，可以使用停止侵害、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的民事责任方式。此外，对夫妻双方采用约定财产制的，对法官和法律适用上都没有问题，可以判决有过错一方用自己的财产进行赔偿。对于夫妻共同财产制而言，有个人财产的，用个人财产赔偿，没有的，可以从夫妻共同财产中拿出一部分作为无过错方的赔偿，这部分财产为个人财产。另外，可以结合使用赔礼道歉等方法承担责任，而不见得仅仅使用经济赔偿一种方法。根据我国立法经验和实践，还可以规定违背夫妻忠实义务的一方要承担离婚损害赔偿责任，即可以将违背夫妻忠实义务规定为离婚损害赔偿的事由之一，以此来保护无过错方。由此可见，无论是离婚损害赔偿还是其他形式的损害赔偿，法律都可以把违背夫妻忠实义务作为法定事由加以规定和实行，使得这一条款更具可操作性和实用性。 总之，通过分析和讨论，我认为，现行《婚姻法》将夫妻忠实义务写入总则之中，体现了立法界和人民群众对这个问题的重视，也体现了立法的进步和与国际接轨，有积极的进步意义，但是作为不可诉条款，它只是一条倡导性的规定，至于它在实践中能发挥多大的作用，对无过错方合法权益的保护能深入到何种程度，我个人感到有些怀疑，这也是写这篇论文的初衷和目的，希望能对这个问题的解决起到一点作用，从而有助于该问题的解决。 参考文献： （1）杨遂全著：《新婚姻家庭法总论》，法律出版社2001年7月第一版。 （2）王建勋：《法律道德主义批判》、《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年1月第一版 （3）《两“家”对垒，争治“不忠”》，《北京广播电视报》2001年2月27 日第二版 （4）巫昌祯主编：《中华人民共和国婚姻法讲话》，中央文献出版社2001年 5月第一版 （5） 李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年1月第一版 （6）马忆南主编：《婚姻家庭法新论》，北京大学出版社2002年6月第一版 （7）陈丽华著：《婚姻、家庭、继承》，中国社会科学出版社1999年5月第一版 （8）最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一） （9）黄松有主编，最高人民法院民事审判第一厅著：《婚姻法司法解释的理解和适用》，法律出版社2002年4月第一版 （10）杨大文主编：《新婚姻法释义》，中国人民大学出版社2001年5月第一版 （11） 梁书文著：《婚姻法及相关条文新释》，中国人民公安大学出版社2000年4月第一版 （12） 最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一） （13）马 原主编：《新婚姻法诠释与案例评析》，人民法院出版社2001年12月第一版 （14）蒋 月著：《夫妻的权利和义务》，法律出版社2001年7月第一版
希望对你有帮助有关我国《婚姻法》中损害赔偿制度的几点看法内容摘要：《婚姻法》第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据，使我国婚姻家庭立法有了进一步的完善。但是该制度在实践操作中依然存在一些问题，使得对婚姻当事人合法权益的保护力度显得不足。本文就婚姻损害赔偿制度的构建基础，确立的意义，损害赔偿的要件，适用条件，赔偿义务主体的范围，以及实际操作中的归责原则等问题进行了论述和探讨，并提出了一些现实存在的问题及自己的看法与建议。关键词： 婚姻的契约本质 损害赔偿 婚内损害赔偿 举证责任（一）确立婚姻损害赔偿制度的基础有学者认为确立婚姻损害赔偿制度的依据源于民法上的侵权损害赔偿。对破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权责任，依照侵害名誉权的法律处理。也有观点认为应将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任，实行精神损害赔偿。本文认为：确立婚姻损害赔偿制度的依据在于婚姻的契约本质。长期以来，我国并没有采用婚姻契约理论，传统认为“婚姻是男女双方精神上的结合”，“爱情是不应该用金钱来衡量的”，更有反对确立婚姻损害赔偿的人士认为：损害赔偿制度违反了婚姻的伦理本质，并使婚姻关系商业化，法律解决道德的问题是不妥当的等等。总之，这是因为对婚姻的本质存在不同看法而导致的不同结论。婚姻是男女双方为共同生活的目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。就是说，婚姻的本质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强调自由。因此，我们可以说，婚姻意味着自由。法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由，包括结婚自由与离婚自由。我国采取结婚登记主义，这说明，婚姻契约的缔结必须严格依照婚姻法进行。它的内容就是夫妻双方各自所享有的婚姻权利和各自所应履行的婚姻义务。这种权利义务包含了人身和财产两个方面；而且婚姻当事人可以选择离婚来解除这种权利义务，即婚姻契约的解除。以上内容均可反映出婚姻的契约本质。离婚损害赔偿制度，就是从婚姻救助措施的角度来反映婚姻的“契约”本质的。我国修改前的婚姻法并无离婚损害赔偿制度。而国外立法却早在几百年前就确立了这项制度。如1791年法国《宪法》、法国民法典、墨西哥民法典均确立了这项制度。婚姻的“契约”本质在我国长期受到禁锢，在封建社会，夫妻双方在婚姻家庭中的地位是极不平等，妇女的地位极其低下。长期以来，人们似乎承认婚姻是一种契约，仿佛就是把婚姻看成了一种可耻的交易。所以应当说，这种理念回避了婚姻关系的本来面目，也限制了婚姻自由原则的贯彻和实现。所以妇女在婚姻关系中基本没有什么合法权益，当婚姻关系破裂时，更谈不上合法权益的保障。近年来，随着民众“契约”理念的渐趋深入，有关婚姻本质的认识也越来越明晰。并且，这种认识已经反映到婚姻立法上来。我国现行的婚姻法正是基于婚姻的契约本质而确立了损害赔偿制度。尤其是《婚姻法》第四十六条的规定，过错方已经严重违反了婚姻契约之义务，理应承担损害赔偿之责任。（二） 《婚姻法》确立损害赔偿制度的意义2001年，我国《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度的意义可以概括为以下几个方面 ：（1）建立离婚损害赔偿制度，是目前社会形势下保护婚姻一方当事人合法权益的需要，有利于警示、惩罚重婚，姘居，通奸，婚外恋，家庭暴力等过错当事人的行为。（2）建立离婚损害赔偿制度，是公序良俗的需要，是社会主义和谐社会的需要。在人们对包二奶，通奸，姘居等行为日渐麻木漠然 ，社会风气日渐沦下的今日，用法律的手段，来提高道德的认识是必要的。社会主义精神文明要树立崇尚法治婚姻，道德家庭的理念。（3）建立离婚损害赔偿制度，是完善婚姻家庭法，加强民事法律制度的需要。家庭是社会的细胞，婚姻家庭的稳定是社会稳定的重要基础之一，也是建立和谐社会的重要基础。（4）建立离婚损害赔偿制度，是司法有法必依，违法必究的需要，也是实现法治社会的必然要求。从以往的司法实践看，由于我国原婚姻法没有规定离婚损害赔偿制度，只能按照分割共同财产时照顾无过错方的原则来操作。但是在财产很少甚至没有财产的情况下，该照顾原则根本无法适用，无法给予无过错的受害方以公平合理的保护；同时使违法行为没有得到及时的处理和制裁。因此，让司法有法必依，离婚损害赔偿制度的确至关重要。有反对该项制度建立者认为：损害赔偿制度违反婚姻的伦理本质，而惩罚第三者是用法律干涉私人的感情世界，道德问题不能用法律的手段来解决，并且容易造成侵犯他人隐私，捉奸成风的不良风气，司法介入婚姻过错的调查，取证困难，诉讼成本高，操作难等等。笔者认为，婚姻关系是建立在夫妻双方感情的基础上的，但婚姻关系的维护除了需要感情的积极因素，也需要法律制度的介入。婚姻法有伦理道德方面，但更多的确实法律制度。如前所述，我国采用结婚登记主义，婚姻这项契约必须严格依照婚姻法缔结。它不仅关系到当事人的巨大利益，更涉及社会利益，理应受法律的严格保护。调查难，诉讼成本高不能成为反对立法的理由。三峡大坝水利工程难、成本高，为什么国家还要建设？因为它建成后的社会效益可观。那么建立婚姻法上的损害赔偿，其社会效益，也具有长远的精神效益！（三） 损害赔偿的要件根据婚姻法的立法精神，损害赔偿制度的构成要件有以下几点：行为人具有主观上的过错。这是损害赔偿的主观方面要件，即要求一方主观有过错。如果行为人主观上无过错，则不承担赔偿责任。行为具有违法性。这是损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求。请求权人有受损害的事实。这是损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。事实上，也只有当无过错一方有损害事实时，才享有损害赔偿请求权。需要强调和补充的是：通说精神损害赔偿要有精神损害的事实。因为精神本身是抽象的，又要求它用法律所要求下的事实状态表现出来更难。在学理上为了解决精神损害存在的客观性，有学者和实务者将精神损害分为“名义上的精神损害”和“证实的精神损害”。所谓“名义上的精神损害”又称“形式上的精神损害”，只要受害人有举证侵害人的侵权行为明确存在的表现形式，依一般的认识水平，相信受害人确实存在遭受精神损害的事实，法律则推定这个损害的真实性。所谓“证实的精神损害”也称“实证的精神损害”，法律不能推定受害人是否存在精神损害的真实性，受害人必须举出证据加以证明是否存在心理上，身体上，精神上受到损害。笔者认为：通说要件所述的精神损害的事实应理解为是“名义上的精神损害”。只要有侵害婚姻家庭的危害行为的存在，即推定受害方存在有精神损害而无须再辅以证据加以证明。过错行为与损害事实具有因果关系。这是损害赔偿的因果关系要件，即违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系。（四） 损害赔偿的适用条件文中在阐述中一直强调婚姻的损害赔偿，而非离婚的损害赔偿。这正是本文的重要观点之一——确立独立的婚姻损害赔偿制度，支持婚内损害赔偿。《婚姻法》第46条适用的条件是“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿……”这应该理解为对损害赔偿请求权的提起确定了一个前提条件吧?那么，如果婚姻一方当事人不要求离婚就不能提出损害赔偿的请求么？难道说无过错方要想得到赔偿就必须以离婚为代价么？笔者认为，这种规定，无疑使离婚请求权与损害赔偿请求权形成了一种“强行配售关系”，如果婚姻一方当事人想主张损害赔偿，那么离婚便成为了一种“强制搭配品”，否则损害赔偿就无从提起。然而离婚请求权与损害赔偿请求权是两种本质截然不同的权利。离婚请求权是基于婚姻关系的破裂而主张夫妻关系的解除，损害赔偿请求权是基于违背婚姻法所规定的义务的违法行为而主张受损权益的法律保护。因此，应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一项独立的请求权，取消以离婚为前提的限制，支持婚内损害赔偿的请求。也许有人认为这种赔偿没有什么意义？判来判去都是一家人的财产。但笔者认为，这样界定是有意义的。它可以整体提高人们对家庭、对婚姻义务的重视，起到警示的作用，而对有过错一方进行惩罚和教育，即体现了法律的威力所在，又有利于过错方悔悟，使其“回头是岸”，促进家庭和社会的稳定。如果一定要以离婚为代价，对无过错一方也是不公平的。并且对于这种因婚内赔偿无过错方所取得的财产或财产权利亦应认定为其个人财产。家庭是社会的组成细胞，其稳定与否，在一定因素上关系到社会的各个方面，如果确立这种独立的赔偿请求权，从长远的角度看，其社会效益，精神效益都是可观的。（五） 损害赔偿义务主体范围的界定《婚姻法》第46条，在责任主体上界定模糊。从条文分析，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权利保护上受到影响。实际上，是免除了有过错的第三方的连带责任。无过错方可否向“第三者”主张赔偿呢？笔者认为可以。第三者介入他人的婚姻，是对现行法律保护的婚姻制度的破坏，同其他的违法行为的本质是相同的，而不仅仅只是道德问题，法律必须做出否定的评价并采取相应的措施予以制止，制裁。因为配偶一方与婚外第三人重婚、姘居、通奸是严重的违法行为，过错方有错的同时，第三者也大都有过错，理应承担赔偿责任。不过，无过错方不应在离婚诉讼中向第三者主张权利而应另行提起侵权之诉；如果像本文第四点所述的，允许婚内赔偿的话，无过错方则可以以有过错的配偶和第三人为共同侵权人提起侵权之诉。有的专家、学者称“惩罚第三者有可能导致捉奸成风，司法上难以操作。”笔者认为：只要第三人插足于他人家庭并有重大过错，如重婚、姘居、长期通奸，及导致他人离婚的就应受到民事制裁，即承担民事赔偿责任，“情节严重的，追究刑事责任，亦不免除其应承担的民事责任。”追究第三人责任体现了一种立法价值取向，维护公序良俗。当由道德约束的问题超越了社会文明的底线，则需要法律来维持它的正义和标准。如果法律对第三者的重大过错视而不管，仅对离婚过错方进行惩罚，将达不到法律所预期的预防，警示及教育，惩戒作用。而且设立向婚姻损害第三方主张损害赔偿的制度也是多数国家法律的通例。（六）婚姻损害赔偿制度在举证责任方面存在的问题根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，以过错为归责的最终要件。这样举证的责任就落在了无过错的受害一方。在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为若干解释）第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？有些权利主张者在束手无策的情况下，雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求。但往往会由于收集证据材料及运用证据不当而引发权益之间的冲突。譬如，将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突；将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。当然，有相当一部分权利主张者根本无法提供此方面的证据材料。在种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。笔者认为：适当适时适地地采用过错推定，实行举证责任倒置，会加大受害方合法权益的保护力度。如果可以这样操作，那么有相当一些问题可以得到解决。“我们主张，无过错责任或者特殊侵权场合，我国民法应借鉴法国的经验，侵权人侵害自然人物质性人格权，无论侵权人有无过错，均应承担精神损害赔偿责任。”换言之，在受害人之物质性人格权遭受侵害，受害人请求精神损害赔偿场合，可以适用过错责任，也可以适用无过错责任。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济， 因此笔者认为可以也应该将过错推定原则引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。例如在重婚、与婚外异性同居等情况下，无过错方要求给予精神损害赔偿，应采用过错推定的原则，由过错方对其对精神损害的后果没有过错进行举证。正如本文前面所述，“法律视婚姻仅为民事契约”， 确立婚姻法的损害赔偿制度源于婚姻的“契约”本质，更何况婚姻家庭关系是感情色彩非常浓厚的民事法律关系，它具有强烈的伦理道德性，复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未及的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。同时，也加大了对无过错受害方的保护力度。综合前六方面的论述，笔者在婚姻损害赔偿制度方面存在了以下的看法及建议：婚姻损害赔偿制度的建立源于婚姻的“契约”本质；确立这项制度是我国目前婚姻家庭观念“世风日下”，恢复道德伦理的公序良俗的需要；对于婚姻法中的精神损害应理解为“名义的精神损害”为宜；损害赔偿不应局限在离婚条件之下，亦应及于婚姻持续的过程中；损害赔偿的义务人应包括有过错的配偶一方和第三人（权利主张者以何名义诉之在所不问）；适当适时适地的采用过错推定原则来加大无过错受害方的保护力度。参考文献：（1）王利明 主编 《民法侵权行为法》 中国人民大学出版社（2）王利明 主编 《民商法研究》（3）林秀雄《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社（4）李银河 马忆男 主编《婚姻法修改论争》光明日报出版社（5）关今华 主编 《精神损害赔偿数额的确定与评算》（6）杨遂全《新婚姻家庭法总论》，法律出版社（7）杨大文主编：《亲属法》，法律出版社（8）李绍章：《点评新婚姻法》
对我国目前违反一夫一妻制现象的浅析�近几年来，伴随着经济的发展，社会生活也发生了巨大变化。在婚姻家庭领域出现了新气象、新风貌，人们的思想、观念发生了深刻的变化，妇女的社会地位得到了普通提高，家庭的职能进一步扩大。本文仅就目前违反一夫一妻制现象的表现、危害性以及存在的原因、治理的对策进行粗浅的分析，以就教于方家。�一、目前违反一夫一妻制现象的表现及社会危害�现行婚姻法对于调整我社会主义婚姻家庭关系，维护当事人的合法权益，加强社会主义法制确实起到了不可低估的作用。但由于随着经济体制改革政策的贯彻和执行，婚姻家庭领域里出现了一些新问题，其表现为以下几个方面：�1.重婚、纳妾恶习抬头�一夫一妻制是我国《婚姻法》的一项基本原则。为了贯彻一夫一妻制，《婚姻法》第3条规定“禁止重婚”。重婚是破坏一夫一妻制的犯罪行为，应依据刑法258条的规定追窟刑事责任。除了重婚之外，纳妾也应禁止，纳妾是指有配偶的男子又娶另外女子为偏室。�2.第三者插足、婚外情的现象有继续增加的趋势�《婚姻法》保护的是一夫一妻制的婚姻关系，第三者插足、婚外情的行为不仅违反了我国婚姻法的基本原则，也违背了社会主义伦理道德观念，更败坏了社会风气，是一种违法行为。�3.非法姘居现象增多�姘居既是不道德的，也是破坏婚姻关系的不法行为，应受道德上的谴责和法律上的禁止。目前，非法姘居现象有所增加。特别是一些富裕起来的暴发户，利用金钱玩弄女性。如广东某些长期在外从事商业活动的老板，与雇佣的女职工长期姘居、通奸。�4.一些人包养暗娼�娼妓是旧社会的产物，中华人民共和国成立后，坚决以缔了旧社会遗留的娼妓业，卖淫的丑现象早已绝迹。但近几年，在我国一些经济发达的地区，娼妓业又死灰复燃，且有发展的趋势。�总之，上述违反一夫一妻制的现象，破坏了一夫一妻制的婚姻制度，妨害了合法的婚姻关系，社会危害性极大，主要表现为以下几个方面：�1.违反一夫一妻制现象，破坏了婚姻家庭关系，影响了婚姻家庭制度的稳定和巩固，造成家庭悲剧。�在现实生活中，重婚纳妾表现为：一方面，一些人喜新厌旧而发生感情外移，接受第三者的感情，导致通奸继而发展到以夫妻名义共同生活的事实上的重婚。另一方面 ，夫妻双方感情和睦，虽然有新欢，但又舍不得抛弃原配，只得两处轮流同居。其结果，这种行为不仅破坏了原来的夫妻感情，使得夫妻反目，也造成了家庭的悲剧。�2.违反一夫一妻制的现象，直接影响了社会生活秩序和社会道德准则。�合法、文明、健康的婚姻是以夫妻双方爱情专一、相互忠诚为基础的。它既是婚姻法对人们的要求，也是人类社会文明进步表现。目前，重婚、纳妾、婚外情而引起的婚姻家庭纠纷，直接影响了社会生活的秩序。其表现可归纳为三点：�首先，一方因躲债、外出打工等原因离家出走，通过接触社会，大开眼界，思想遂发生变化，在外重婚长期不归。另一方外出寻找，找到后就易发生人身纠纷。�其次，因一方重婚、纳妾，受害的一方索要生活费、孩子的抚养费等问题而发生财产纠结婚。�3.违反一夫一妻制的现象，妨害了社会主义物质文明和精神文明建设。�我国经济的发展和两个文明的建设，为真正实现一夫一妻制提供了物质方面的精神方面的保证。但是，由于受各种腐朽因素的影响，在中国早已绝迹的重婚纳妾等现象又重新回潮。这种恶习不仅破坏了社会主义婚姻家庭制度，而且也妨害了两个文明的建设。�二、违反一夫一妻制现象存在的原因�近年来，出现的违反一夫一妻制的现象，都有其产生的原因，笔者拟从主观、客观方面人手进行分析，以达到治理的目的。�1.主观原因�目前，一些人受金钱成能思想的影响，不是通过正当的方式获取物质利益，而是采取牺牲人格、名誉的办法去傍大款，做情人、做小妾来满足物质上的要求。而一贯道德败坏的一些人，视婚姻为儿戏，用财物的诱惑和离婚的谎言来欺对方，以达到长期玩弄异性的目的。�2.客观原因�随着对内搞活、对外开放政策的贯彻执行，人们的价值观念发生了巨大的变化。具体表现在婚姻家庭领域：其一，外出工作、经商、打工等见过世面的一些人，
晕死！真不知道你们老师怎么想的！
抢劫罪论文参考文献
多次抢劫，是指在一定时期内抢劫三次以上。关于抢劫数额巨大的认定标准，司法解释指出，应参照各地确定的盗窃数额巨大的认定标准执行。【法律依据】《刑法》第二百六十三条，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；
有7000字的。。。
现在在判定抢劫罪的同时也要注意区分抢夺罪，它和抢劫罪是有本质区别的。而且二者的犯罪客体也不一样
论转化型抢劫的构成（你自己再修改一下，字数基本吻合）一、案情被告：林某，男，17岁。林某初中毕业后，经常到某面粉厂其姨家中居住，并帮姨做早点。一天，林某向其母亲提出要到外地打工，但遭其母拒绝。为了筹集路费，林某产生盗窃邪念。2003年7月间，林某从其表弟丁某口中得知，在某面粉厂宿舍4栋401室只住一个女人，而且可以从楼下爬上去。同年12月23日下午，林某到丁某家玩时，林某问丁某住401室的女人几点钟睡觉，丁某告诉林某差不多11点多到12点就会睡着“。当晚11时许，林某携带水果刀并戴上毛线帽蒙面爬围墙进入面粉厂职工宿舍区，沿卧室欲行窃时被陈某发现，林某见状，即将陈某推倒在卧室的床上，用水果刀顶住陈某的脖子威胁说：”不要叫，再叫就捅死你“，陈某害怕并表示不叫，林某即按原路逃离现场。案发后，林某被公安机关捉捕归案。2004年3月5日，检察机关以林某涉嫌犯抢劫罪向法院提起公诉。法院对此案公开审理，被告人林某的辩护律师为被告人作无罪辩护。二、分岐法院在审理中，对案件的定性存在两种分岐意见：第一种意见认为被告人林某无罪。理由：被告人林某所实施的行为属盗窃未遂而非既遂，不存在转化问题。被告人林某在被害人发现后有拿小刀指着受害人的后背并威胁“不要叫，再叫就捅死你”，但从其所使用的是一把其表弟从街上买的而被告人原本计划用来撬窗户的小水果刀，并且在受害人发现有人进入房间喝问后就赶快躲到阳台上，在将受害人推进房间后便迅速从原路逃离，这一系列举动来看，被告人的行为仅仅是为了能逃离现场，这里一些过激的行为更多的是出于自身的恐惧。根据1991年6月28日最高人民法院《关于盗窃未遂行为人为抗拒逮捕而当场使用暴力可否按抢劫罪处罚问题的电话答复》的规定，如果行为人“盗窃未遂”尚未构成盗窃罪，而使用暴力或者以暴力相威胁情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。因此，被告人林某不构成抢劫罪（未遂），认为被告人林某无罪。第二种意见认为被告人林某犯抢劫罪（未遂）。理由：被告人林某秘密入户实施盗窃过程中，被发现后采用暴力和持刀威胁方法拒捕，其行为已经符合抢劫罪构成要件。我国刑法第二百六十三条“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处……。”的规定。我国刑法第二百六十九条“犯盗窃、、抢夺罪，为窝藏脏物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”。我国刑法第二百六十三条是对抢劫罪的规定。抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法强行劫取公私财物的行为。构成抢劫罪的显著特证是“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫财物。”。我国刑法第二百六十九条是关于犯盗窃、、抢夺罪，为窝藏脏物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而使用暴力或者以暴力相威胁按抢劫罪定罪处罚的规定。根据我国刑法二百六十九条的规定，犯盗窃、、抢夺罪后，因使用暴力或者以暴力相威胁转化为抢劫罪必须符合以下三个条件：一是转化为抢劫罪的前提条件是行为人犯盗窃等罪，行为人不仅实施了盗窃等行为，而且已构成犯罪；二是必须具有抗拒抓捕等目的；三是必须具有当场使有暴力或者以暴力相威胁的行为。本案中林某不仅实施了盗窃行为，具有抗拒抓捕的目的，也具有以暴力相威胁的行为。再之，我国刑法第二十三条关于“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”的规定。“，本案中被告人已着手实行了犯罪，由于陈某喊叫，即由于林某意识以外的原因而未得逞。因而，林某整个犯罪行为中符合我国刑法第二百六十九条，我国刑法第二百六十三条以及我国刑法第二十三条的犯罪构成要件。为此，被告人林某犯抢劫罪（未遂）。三、评析笔者赞同上述第二种意见，即被告人林某的犯罪行为符合抢劫罪（未遂）的构成要件，林某犯罪行为属转化型抢劫罪（未遂），应当认定林某犯抢劫罪（未遂）。（一）对无罪、抢劫罪（未遂）的司法认定1、法律对犯罪和不认为是犯罪的规定：我国刑法第十三条关于“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”。2、法律对犯罪未遂的规定：我国刑法第二十三条关于“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”的规定。3、法律对抢劫罪的规定：（1）我国刑法第二百六十三条关于“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处……。”的规定；（2）我国刑法第二百六十九条关于“犯盗窃、、抢夺罪，为窝藏脏物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”。4、法律对盗窃罪的规定：（1 ）我国刑法第二百六十四条关于“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处……”；（2）1988年3月16日最高人民法院、最高人民检察院《关于如何运用刑法第一百五十三条〈修改后的刑法为第二百六十九条〉的批复》关于“被告人犯盗窃等罪，为抗拒逮捕等而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第一百五十三条（修改后刑法为第二百六十九条）抢劫罪处罚。在司法实践中，有的被告人实施盗窃等行为，虽未达到‘数额较大’，但为了抗拒逮捕等当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，按抢劫罪处罚，威胁情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪”的规定；（3）1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定：“盗窃未遂，只有情节严重的，如明确以巨额现款、国家珍贵文物或者贵重物品等为盗窃目标的，才定罪并依法处罚。”；（4）1998年3月17日最高人民法院在《关于审理盗窃案件具件应用法律若干问题的解释》的规定“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。（一）盗窃数额，是指行为人窃取的公私财物的数额。（二）盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”；（5）1991年6月28日最高人民法院《关于盗窃未遂行为人为抗拒逮捕而当场使用暴力可否按抢劫罪处罚问题的电话答复》的规定，如果行为人“盗窃未遂”尚未构成盗窃罪，而使用暴力或者以暴力相威胁情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。（二）本案认定被告人犯抢劫罪（未遂），不宜认定被告人无罪。根据我国法律规定，结合本案实际案情，笔者认为：抢劫罪，是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其也方法，强行立即劫取公私财物的行为。抢劫罪的主要特征是：1、侵犯的客体，是复杂客体，即不权侵犯了公私财产所有权，同时也侵犯了被害人的人身权利；2、在客观方面，行为人必须具有对公私财物的所有者、保管者或者守护者当场使用暴力、胁迫或者其他对人身实施强制的方法，立即抢走财物或者迫使被害人立即交出财物的行为。这种当场对被害人身体实施强制的犯罪手段，是抢劫罪的本质特征，也是它区别是于盗窃罪等最显著的特点。上述所谓胁迫，是指犯罪分子以立即实施暴力相威胁，实行精神强制，使被害人产生恐惧，不敢抗拒，被迫当场交出财物，或者任其随即劫走财物。这个胁迫，一般是针对被害人的，有的也可以是针对在场的被害人亲属、朋友或者其他有关人员的。通常是以明确的语言作出威胁，使有惊恐而不敢反抗。判断犯罪行为是否构成抢劫罪，应以犯罪分子非法占有财物的当场是否实际采取了暴力、胁迫或者其他方法为标准。有的犯罪分子作了盗窃和抢劫两手准备，携带凶器，于夜晚潜入作案地，发现作案地的人员睡着等，轻而易举地偷走了财物，应定为盗窃罪；如果盗窃过程中惊醒作案地人员，遭到抵抗或呼喊，当即拿出凶器使用暴动力，将物品抢走，则构成抢劫罪，没有劫走物品，构成抢劫罪（未遂）；3、在主观方面，本罪只能由直接故意构成，故意的内容必须以非法占有公私财物为目的；4、犯罪主体，是一般主体。一般抢劫罪，应以是否抢得财物为既遂与未遂标准。即抢到了财物，没有伤人，为既遂；没有抢到财物，也没有伤人，或者没有抢到财物，致人轻伤的，均为未遂。抢劫罪与盗窃罪区别主要是犯罪手段不同，盗窃罪是秘密窃取公私财物，它可以利用被害人熟睡、醉酒、重病等难以察觉有人作案之机窃取财物， 它与抢劫用药物麻醉、用酒灌醉被害人，置其于沉睡状态，从而劫走财物不同。其次，按照我国刑法，构成抢劫罪，没有规定被抢的财物数额；而构成盗窃罪等则规定“数额较大”是必要条件。转化型抢劫罪。我国刑法第二百六十九条的规定，这条文所列的情况，综合起来，已使犯罪性质转化成为抢劫罪，该条文：一是前提犯盗窃罪等，一般是指具有这些犯罪行为之一的。有的被告人实施盗窃等行为，虽未达到“数额较大”，但是，当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可以按照抢劫罪处罚；二是目的为抗拒抓捕等，抗拒抓捕是指抗拒公安机关或者任何公民特别是失主对他的抓捕、扭送；三是条件以暴力相威胁等，这是指犯罪分子对抓捕他的人实施足以危及身体健康或者生命安全的强暴行为，或者以将要实施这种行为相威胁，情节严重的，这是本条的关键之处，也是区别其他罪的根本点。如果使用暴力或者以暴力相威胁情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。如果没有伤害意图，只是为了摆脱抓捕、尽快逃走，而推推撞撞，可不认为是使用暴力；四是时间必须是当场，这是是指犯罪分子实施犯罪的现场；五是犯罪性质，由于上列情况的发生，主要是使用暴力，而使性质转化成为抢劫罪，所以依照刑法第二百六十三条的规定定罪处罚。抢劫罪与盗窃罪区别主要是犯罪手段不同，盗窃罪是秘密窃取公私财物，而抢劫罪是当面以使用暴力相胁迫，当场劫财，遇到抵抗立即施加暴力。本案被告人林某在实施的整个犯罪行为过程中，即林某在2203年12月23日晚11时许，林某窜至某面粉厂宿舍4栋401室陈某家，沿外墙爬上，用水果刀撬开窗户入室，在卧室欲行窃时被陈某发现并大声质问：“谁，你是谁？”。开灯后在阳上找到了被告人林某，林某见状，即将陈某推倒在卧室的床上，用水果刀顶住陈某的脖子，威胁说：“不要叫，再叫就捅死你。”，陈某害怕表示不叫，林某即按原路逃离现场。被告人林某秘密入户实施盗窃过程中，被陈某发现后采用暴力和持刀威胁方法拒捕，其行为构成犯罪上述三点基本特征，也构成犯罪未遂上述三点基本特征，也构成抢劫罪（未遂）上述四点抢劫罪特征和构成刑法第二百六十九条所规定的犯罪性质转化成为抢劫罪并符合其的五点特征，同时符合1988年3月16日最高人发法院、最高人民检察院机关于如何运用刑法第一百五十三条（新刑法二百六十九条）的批复所规定的构成案件。特别是林某在被房主发现时拿刀出来威胁房主，即林某用水果刀顶住陈某的脖子并用语言威胁“不要叫、再叫就捅死你”，其情节严重、危害大，林某使用暴力的行为，而使盗窃（未遂）的性质转化为抢劫罪（未遂）。这是本案的关键点。因此，被告人林某犯罪行为构成抢劫罪（未遂）。本案被告人林某在实施盗窃行为时，如果没有拿刀出来威胁房主，而是在房主喊叫后立即逃跑，即没偷到东西跑掉，林某则构成盗窃（未遂）。根据盗窃未遂及情节显著轻微，社会危害尚未达到应当受刑罚处罚的程度等，在此情况下才可以认为林某无罪。本案的案情不是这样，而是林某在盗窃过程中被发现而使用暴力相威胁，性质发生变化，符合抢劫罪（未遂）构成要件。因此，本案不可能认为被告人林某无罪。综上评析，本案应认定被告人林某犯抢劫罪（未遂），而不认为被告人林某无罪。
浅析罪刑法定原则论文范文
浅析影响罪刑相适应原则适用的几个犯罪个性化因素 摘要:体现犯罪个性化的直接决定犯罪行为社会危害性的客观因素主要有六个,由于这些客观因素本身不是刑法规范所规定的犯罪构成要件,因而正确地认识这些客观的评价因素是罪刑相适应原则的根本保证。关键词:罪刑相适应;运用;个性化;因素罪刑相适应是我国刑法的一项基本原则,它的基本含义是:“犯罪的社会危害性程度大小是决定刑事责任及刑罚轻重的主要依据。”[1]这一原则,在刑事立法中体现就是犯罪与其刑事责任设置要均衡。体现在刑事司法实践中,就是犯多大罪,处多重刑,做到重罪重罚,轻罪轻罚,即要罚当其罪。“罪”是有具体客观的实在表现,但其社会危害后果及危害程度,特别是后者总是抽象的。这就为司法实践带来了许多困难。而对这一困难,实践中一般采用“比照”的方法。即办案人员依据自己的经验,依照其他同类性质案件的刑罚的运用来决定某一案件刑罚的量。这种做法表面上看来,似乎考虑到同罪同罚。但问题是同罪同罚的“罪”不是指罪名和犯罪构成要件事实(它是追究刑事责任,适用刑罚的基础),而是指犯罪行为的社会危害结果和危害程度,这才是具体刑罚量的决定性因素,也是刑法第5条所规定的“刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”[2]中的“罪行”的真正涵义。这种危害结果和危害程度即“罪行”与“刑罚”的均衡,才是罪刑相适应原则在刑事司法实践中的真正意义。由此可见,在刑事司法实践中的“比照”处罚只是形似。做到“罪行”与“刑罚”的一致,才是神似。贯彻执行刑法第5条规定,仅仅做到正确定罪还不够(对刑罚适用而言,这只是解决了刑罚的类的范畴,即只是刑罚的质的问题),必须,而且也是最为重要的是正确、客观、公正地评价一个具体犯罪的危害后果和危害程度。这种社会危害性决定某一具体犯罪的刑罚的量的确定。罪刑相适应原则在刑事司法实践中最核心的问题就是如何评价这种危害性,确定一个具体的刑罚的量。这种量的确定,是犯罪社会危害性经过刑法规范的折射后在法官(办案人员)头脑中形成的客观判断。既然称之为客观的判断,就不是法官凭空想象所形成的。确实,“刑”的量的确定是一种客观见之于主观的评价,但这种主观的评价,是依赖于两个重要的客观基础,一是犯罪的客观危害事实,二是刑法规范所确认的犯罪构成要件事实。因为刑罚的量是一定质的量,刑法规范对罪与刑的设置是解决罪的刑罚适用的“质”,这一点是通过立法来实现的,与法官的司法实践的结果没有关系。在这一质的界限内,如何评价第一个事实,才是刑事司法实践中量刑所要解决的核心问题。当前,刑事司法实践存在的主要问题也就体现在这一点上。法官把犯罪构成要件的事实及罪名的认定作为整个工作的核心,认为这是法官的专业和素质的体现,而把实际刑罚量的判断和确定,当作一种经验,“置之度外”,不予重视,造成了实践中许多貌似公正,实际上没有丝毫顾及到犯罪人个性化特点的刑罚的适用,影响或妨碍了刑罚教育与惩罚双重功能的全面作用的发挥。因此,在刑事司法实践中,要正确运用罪刑相适应原则,必须正确评价这种犯罪个性化的特点———决定每一个犯罪的具体罪行(社会危害结果和危害程度)大小。每一个犯罪都有其具体的客观危害的表现,但对这种社会危害性的评价不是这些危害事实自身所能自明的,也不是法官的主观能想像出来的。法官对客观危害性的判断要依据客观的事实和客观的标准。这种客观的事实也就是犯罪的危害事实。客观的标准,也就是影响犯罪社会危害性的客观因素。不同犯罪的社会危害性和同一犯罪的不同社会危害性就通过这种客观因素来体现。由于这种客观因素本身并不是刑法规范所规定的犯罪构成要件,因而在刑法理论的研究和司法实践中常常被忽视。而正是这种客观的因素才体现了犯罪的个性化特点和社会危害性。正确地认识这些客观的评价因素是罪刑相适应原则的根本保证。笔者以为,这些体现犯罪个性化的直接决定犯罪行为社会危害性的客观因素主要有:(一)犯罪的目的和动机。犯罪的目的是犯罪构成要件研究的重要内容之一,对此有成熟的理论,尽管对间接故意是否有目的存在争论,因为在这里犯罪的目的乃是犯罪所欲希望达到的结果。但我们研究体现犯罪个性化因素,并且影响社会危害性的犯罪目的与此有着不同的含义。它不是指犯罪所欲达到的结果,而是指实现犯罪所欲达到的心理满足状态。这存在于任何一种犯罪中,无论是故意犯罪,还是过失犯罪行为人,在实施犯罪行为时,总是追求一种心理的满足。这种满足反映了犯罪人实施犯罪的不健康的心理状态。这种心理状态,因人而异,尽管是同一犯罪,同一方式,同一结果,而目的则各不相同。如同样是杀人,有的是为了取乐,达到心理的刺激。有的是发泄自己的不满,达到一种心理的慰藉。这种不同的目的反映了不同的社会危害性。在过失犯罪中亦同样。如在追捕歹徒中过失致人死亡,与寻衅滋事中致人死亡,两者的目的是根本不同的,两者的社会危害性也是有着十分明显的区别。犯罪的动机与犯罪构成理论中所述没有什么实质性差别,在此就不再赘述。(二)犯罪的个人背景。一个健全人格的形成需要家庭和社会的两方面的环境。任何一个方面的环境不足都会导致人格的缺陷而产生偏离正常行为的倾向,这是因为人的行为具有可塑性。刑罚的目的和作用也正是基于这种人格的可塑性。因而,我们在确定刑罚量的时候,也必须要考虑个人的背景因素。这个背景因素主要是指犯罪人的个人的成长过程中的家庭和其所处的特定的社会环境。对一个生活在不同家庭或社会环境中的人犯同样的罪,应处不同的刑罚。因为一个在家庭缺陷或不良社会环境中成长的犯罪人与一个在健康的家庭或社会环境中成长的犯罪人实施的同样犯罪所表现出来的人格反比社会性的强度是不同的,后者表现了一种较强的反抗和判逆的人格,而前者只是反映了一种环境的必然产物,改变了环境,就可以实现人格的矫治,因而需要矫治的时间和方式也应是不同的。(三)犯罪时所处的特定环境。一个人在意志自由时对自己行为模式和结果的选择,反映了个人的人格对社会的适应性。因此,犯罪行为人行为时所处的环境对犯罪个性化的因素,也有重要的决定意义。比如一个身陷困境的人为了生存,在孤立无援的情形下,偶而实施的盗窃,或因家庭困境而实施盗窃,所产生的社会危害性要比一个为贪图安逸而盗窃的人危害性要小,因为在前者反映了一种意志相对的不自由和行为的消极被动;而后者是一种意志自由的,行为是积极的,故危害性较大。(四)犯罪的对象。尽管是否每个犯罪都有犯罪对象,存在着争论。不过,这是从研究犯罪构成要件角度来看的。在这里,我们研究的是具体的犯罪量刑时应考虑的因素,其含义也与它有着不同。每一个犯罪都要对特定的人或物施加影响,或者对不特定的人·或物施加影响。这种受到影响的人或物就是犯罪侵害的对象,也就是评价犯罪应适用刑罚量的一个重要的客观因素。对不同的人或物实施影响,会产生不同的社会危害性。比如对老幼病残的人实施犯罪产生的社会影响就恶劣,受害人遭受的身体心理或财物损失也大。再如用残忍手段伤害或杀人,犯罪对象不仅是受害人,还包括广泛的不确定的所有受这种行为影响的社会公众,因为该犯罪行为不仅使犯罪受害人受到了损害或遭受了痛苦,而且也对社会心理施加了较大的消极影响,因而犯罪的危害性也特别大。(五)犯罪的方式。每一种犯罪都是通过一定的方式来实现的。这种方式不仅影响到对犯罪对象的侵害,而且还反映犯罪行为人对社会施加的心理压力。比如用刀杀人,与采取药物杀人相比较,无论是对受害人而言,还是对社会的负面影响而言,都表现出不同的社会危害性。同样持刀或持械抢劫,要比赤手空拳抢劫更严重。犯罪方式的选择反映了犯罪行为人的行为倾向和犯罪的个性化特点,这种特点在刑事侦查中也具有重要的意义,也正是在这一点上,犯罪行为的方式也较能体现犯罪的个性化特点。(六)犯罪时的社会背景。犯罪虽是犯罪个人的行为,但这种行为并不是孤立的以自己的存在凸现对社会的影响。反过来,社会背景的因素也折射并影响犯罪的社会危害。比如在国家提倡发展个体私营经济时,对这类市场主体的犯罪所产生的影响就大,因为这时犯罪影响不是仅仅体现在人或物受侵害,而且更重要的是表现在对国家方针、政策的破坏,其危害性是严重的。同样,在开展专项刑事斗争中的犯罪,即通常所谓的“顶风作案”,尽管其他方面皆相同,但在这种背景下,更能体现出犯罪人反社会的决心和意志,故而需要更长的时间或更强的矫治手段。上述几个因素是犯罪构成要件之外的,影响犯罪具体刑罚的量的因素。这些因素存在于每一个犯罪之中,因而是个常量。但每一个犯罪,又有一个不同的体现,因而又是一个变量。常量使它能够成为客观的标准,变量能够体现出个案的差异,加强客观标准的实际的标准作用。刑罚不是一种补偿性的惩罚,而是一种矫治手段和抚慰社会的方式,只有罚当其罪,才能实现这两者的均衡,也只有这样才能真正地在刑事司法实践中贯彻好罪刑相适应原则。参考文献:[1]中华人民共和国刑法[M].北京:法律出版社,1998.[2]高明暄.中国刑法教程[M].北京:北京大学出版社,1998.
刑法有广义与狭义刑法之分。广义刑法是一切刑事法律规范的总称，狭义刑法仅指刑法典，在我国即《中华人民共和国刑法》。下文是我为大家搜集整理的刑法的论文的内容，欢迎大家阅读参考!刑法的论文篇1 浅析刑法中正当化行为初 刑法中正当化行为，一直都是一个歧义众多的法律术语，一如“一张普罗透斯似的面孔，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。” 逻辑学认为，要想深化研究某一理论，明确基本概念必不可少。所以，面对这个有着众多歧义，且至今还未形成统一的刑法概念——“正当化行为”，首先要做的，便是厘清其内涵外延，明确其类型划分，而这无疑对“深化刑法理论研究，完善正当化行为的刑事立法，推动正当化行为的刑事司法实践”具有重大意义和价值。 1 正当化行为的理论界定 一般认为，大陆法系刑法理论体系中，对于正当防卫、紧急避险等正当化的行为，统称为违法阻却(性)事由，但日本有学者称其为“正当化事由”，或注括号“阻却违法事由”;德国有“阻却违法性”和“合法化事由”等词语;意大利多用“正当化原因”一词;俄罗斯以“排除行为有罪性质的情节”来予以表述。而“合法抗辩事由”则是其在英美双阶层刑法理论体系中的指称。我国大陆对于正当化行为的称谓就更多了，学者们对此莫衷一是。 在诸多称谓中，最具典型的便是以下五种：违法阻却事由、合法抗辩事由、排除社会危害性的行为、犯罪构成的非犯罪化、正当化事由。 2 两种犯罪构成理论体系中的正当化行为 要在众多称谓中厘清正当化行为的确切内涵，我认为，首先至少必须要研究大陆法系犯罪构成理论体系与我国犯罪构成理论体系，并进行概念对比。 两种犯罪构成理论体系的宏观说明 大陆法系犯罪构成理论体系是“构成要件该当性(核心)、(事实的评价)—违法性(法律的评价)—有责性(责任的评价)”这样的三阶层评价系统。它将一个整体的行为，以不同的意义划分为不同的犯罪成立要件。而我国大陆地区的犯罪构成系统则是犯罪构成四要件，即“犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体要件”。四要件以“社会危害性为内容出发点，以要件齐合填充为构造形式”，意图从整体上综合宏观的评定犯罪行为。 两种犯罪构成理论在实质内容上的对应 大陆法系国家犯罪构成理论中“构成要件”的要素的种类： 行为主体(只含“自然人与法人”及“特定身份”之内容，无责任能力评价) 行为客体(结果犯/行为犯，“法益”—社会秩序的想象价值) 行为(核心.符合构成要件的犯罪事实，包括行为时间、地点、实施方法或手段) 行为状况(行为时的特别情状) 行为结果 构成要件的故意与过失 对应性： “该当性” 大陆法系国家犯罪构成理论——我国大陆地区犯罪构成理论 行为主体特定身份要素——犯罪主体的特殊身份 行为客体——犯罪对象 行为、行为状况、犯罪结果——犯罪客观要件 故意和过失——属于主观要件罪过的内容 “违法性” 大陆法系国家犯罪构成理论——我国大陆地区犯罪构成理论 形式的违法性判断中阻却违法事由(消极违法性因素，但在犯罪构成理论本身内进行考察)——排除犯罪性行为(不在犯罪构成理论本身内，但在对行为作是否符合犯罪构成要件的审查时，又必须考虑是否具有这种阻却犯罪性的行为情形) 实质的违法性判断——犯罪客体要件 区别： 大陆法系国家：违法性判断存在着超法规性，即合法化事由的合法存在;实质违法性只是‘yes’ or ‘no’的问题，并无程度上的差别。 我国：罪刑法定要求，排除犯罪性的行为、客观要件都由刑法规定;犯罪客体要件与犯罪概念中的社会危害性紧密相连，它体现了行为的社会危害性及其程度。 “有责性” 大陆法系国家犯罪构成理论的“责任”要素包括： 责任能力：行为人的负罪能力(刑事责任年龄以及精神状态) 责任故意：仅为对违法性的认识，不包括对犯罪构成事实的认识 责任过失：判断是否具有阻却主观注意义务的违反性 期待可能性：期待行为人在彼时彼景下作出其他适法情形 对比： 责任能力要素——犯罪主体要件下的责任能力 责任的故意和过失——归于犯罪主观要件的罪过因素中 期待可能性，暂时并无与之相对应的完整部分 3 结语 形式上的侵害性、实质上的正当化、法律后果上的阻却事由，以及不受法律否定评价的性质，正是正当防卫的经典表述。当今世界各国无论法系都对正当防卫进行不懈的研究，正说明了刑法谦益性是现代刑法的大势所趋，刑法体现人权保障是当今刑法的人心所向。所以，为法秩序所容忍、为保护法益所必需、法益衡量的重要标准——即是正当化行为合理存在的依据。正当化行为，既是对不必要的自我牺牲精神的反抗，更是一种公民权利的自我保护手段，我期待在我国的犯罪构成理论体系中，可以将正当防卫纳入，从而具体贯彻程序高于实体、保护重于打击、预防先于惩罚的现代刑法理念! 刑法的论文篇2 论刑法运行中的重刑思维 犯罪是严重危害社会的病态现象，然而只要人类社会存续，犯罪必然如影随形，“刑期于无刑”只能是一种美好的愿景。基于犯罪所具有的严重社会危害性，对犯罪行为人处以重刑是一种可以理解的世界性偏好，即使在公认的法治程度高的西方国家，废除死刑的民意调查也是难以得到超过半数的支持，由此可见一斑。具体到我国来讲，重刑思维就不仅仅是偏好，而是一种汹涌澎湃的狂热了，“刑， 从刀 ，井声， 刭也。”刑的本意就是一把刀，用来割人脖子的。是人民民主专政的工具，是镇压犯罪分子嚣张气焰的武器。从古至今，这一思想得到了极好的继承及发扬。然而正是这种可以理解且极具弥散性的重刑思维，深刻影响了我国刑法从器物到制度，到思想的各个方面，其正面效应趋向递减，而日益成为横亘在我国法治建设道路上的重大阻碍。本文拟对我国刑法运行中的重刑思维的渊源、表现、危害性进行分析，提出改善重刑思维可能的努力方向。 一、重刑思维的渊源及传统 夏商周三代是我国刑罚严酷而苛杂的开端，“夏刑三千，周刑二千五百”，“夏刑则大辟二百，髌辟三百，宫辟五百，劓、墨各千。殷因于夏，盖有损益。”(《尚书大传》)春秋战国以至秦国的强大到最后统一六国，历经商鞅、慎到、韩非子等人的不断发扬，重刑主义思想达到顶峰。其认为由于人性是趋利避害的，“人君(生)而有好恶，故民可治也……好恶者，赏罚之本也。夫人情好爵禄而恶刑罚，人君设二者以御民之志，而立所欲焉。夫民力尽而爵随之，功立而赏随之，人君能使其民信于此如明日月，则兵无大敌矣。”(《 商君书·错法》)，因此民众是可治理的，治理的工具就是赏和罚，而且在法家的眼中，这两种驱驰民众的方法并非同等重要，罚的力度远远大于赏，即“治国刑多而赏少，乱国赏多而刑少。 故王者刑九而赏一，削国赏九而刑一”。特别在社会动荡不安、利益纷争加剧的时代，刑罚轻缓是无法治理国家的，“如欲以宽缓之政、治急世之民，犹无辔策而御駻马，此不知之患也。”(韩非子·显学)而根据社会现实加重刑罚则会收到“ 藉刑以去刑”(《 商君书·开塞》)的目的，即“重刑连其罪，则民不敢试，故无刑也”(《 商君书·说民》)，“行刑重其轻者，轻者不至，重者不来，是谓以刑去刑”而且重刑主义被包装为爱民举措，民众畏惧重刑，就不会以身试法，反而对其是一种爱护。 “夫火烈 ，民望而畏之 ，故鲜死焉，水懦弱 ， 民押而玩之 ，则多死焉 ，故宽难”(《左传，昭公二十年》)。其后虽历经汉代学者反思及批判，抛弃绝对追逐重刑的做法，但因这一思想契合封建帝国中央集权的需要而被隐蔽地保留下来，即董仲舒儒法合一，外儒内法的改造方式，剔除了绝对重刑主义过分暴虐残酷的内容，吸纳其对于君主专制集权有益的观念做法。在其后几千年的封建社会中，重刑思维的面目虽然大体上趋于温和，但其内核却历经王朝更迭而未曾变异，如同远古的幽灵般一直盘踞在上到执政者，下到普通民众的观念之中。 二、重刑思维的表现形式 1、复仇思想根深蒂固，重刑观念挥之不去 作为一个从封建时代到现代文明社会之间缺乏过渡时期的国家，没有经历商品经济的充分发展，启蒙运动的思想洗礼，旧有观念从未被彻底抛弃，而西方舶来的人道、自由、法治等进步观念未彻底扎根于国人心中，反映在刑法领域，就是复仇思想和重刑观念的根深蒂固。我国自古就有“父之仇， 弗与共戴天; 兄弟之仇，不反兵; 交游之仇，不同国。” (《礼记·曲礼上》)的说法，从官方到民间都对复仇思想给予了相当程度的同情及宽容，而这种态度反过来又鼓励着复仇思想和行为的持续存在。在现代社会，追诉犯罪的权力原则性地属于特定的国家机关所有，不允许公民个人进行复仇。但是复仇观念并未因此无用武之地，只是变换了存在并起作用的领域而已，它仍然广泛存在于公共舆论空间。审视来今年来的社会热点，被公众及学界高度关注的刑事案件，除了少数的案件，因为脱离大众朴素正义观而被认为量刑过重以外(许霆案，“天价葡萄案”、“天价手机案”)，其余案件中，公众主导的舆论均一边倒地呈现要求对被告人处以重刑乃至死刑严惩，如张明宝案，药家鑫案，李昌奎案。 2、对立法中新增罪名及加重刑罚的强烈诉求 纵观近期的刑法修正案，对民众意见广泛听取，增设了危险驾驶罪、组织出卖人体器官罪、组织考试作弊罪、替考罪等一系列罪名，立法的民主化程度进一步提高。此外，相对于已经被立法机关吸纳而成为刑法条文的建议，因此公众强烈呼吁刑法中增设见危不救罪，许多学者也积极为增设该罪论证。但是将扶危济困的道德义务上升到刑法中不作为犯罪的作为义务，不仅存在是否符合刑法理论自洽性的问题，而且对公民课以过高的义务，过分限制公民行为自由。 三、重刑思维的危害 1、违背罪责刑相适应原则，恶化刑事被告人的处遇。 重刑思维在严惩被告人的同时更加追求“杀一儆百”的威慑效果，相信重刑乃至死刑在整个刑罚体系甚至整个社会治理手段中具有最大的效用，“禁奸止恶，莫若重刑，禁一奸之罪而止境内之邪”，这种观念与费尔巴哈的心理强制论具有异曲同工之处。不能达到以刑去刑的目的，反而出现“失期当斩、举大义亦死”的尴尬局面，逼迫民众发出“王侯将相宁有种乎?”的呐喊。在司法机关的追诉惯性和民众的舆论压力下，刑事案件的被告人的正当权利被忽视和牺牲了。 2、阻碍现代法治的推进，蚕食司法改革的空间。 当代刑事法治建设具有一些普世公认的价值追求或者说评价标准，例如刑罚轻缓化、人道化、保障被告人合法权益、以未决犯不羁押为原则、严格限制死刑乃至最终废除死刑等。虽然各国因为国情不同而对刑事法治存在不同的理解，从而形成形态各异的法治建设道路，但是这些基本原则和方向是毋庸置疑的，是一个现代文明国家法治建设不可回避的问题。我国传统的有罪推定、重刑思维具有深厚的民众基础，现实的刑法运行过程各方面都或深或浅地受到这一思想的影响。 “我们的极刑主要是针对那些严重危害社会治安的行为，这就是宽严相济、区别对待、突出打击重点、少杀慎杀综合起来得出的判决”，但是因为该案被告人李昌奎奸杀少女、摔死男童的恶劣的手段和及严重的犯罪结果，相比药家鑫案有过之而无不及，公众在对比之后自然对李昌奎案的死缓判决表示抗议，终审法院不得不做出“李昌奎案不存在任何黑幕，或法官徇私枉法的问题”、“该案判决结果是经过审判委员会表决的”的声明。此前“为中国死刑判决立下创新型的标杆”的期许也显得过于乐观，这种尴尬结果准确地说并不是该案判决过轻，而是药家鑫案判决过重，在可以判处死缓的时候在强烈的死刑立即执行舆论下对后者作出了妥协，导致此后类似案件只可重不可轻的结果。这种案件恶劣的社会效应及其不利于我国限制死刑、最终废除死刑的目标实现。 3、影响国际刑事司法协作和国家形象 从具体层面来说，我国在重刑思维影响下的刑事立法及司法实践影响国际刑事司法协助的广泛开展，因我国在贪污等犯罪中规定有死刑罪名，依据“死刑犯不引渡”的国际惯例，这些犯罪嫌疑人一旦潜逃境外即难以被遣送回国。我国每年实际执行死刑数一直讳莫如深，不但国际社会无从得知，国内学者对此也有“囿于缺乏司法信息等第一手研究材料而无法做到具体深入和理论联系实际，从而缺乏针对性和说服力”〔2〕的困惑。在经历共九个刑法修正案，特别是刑法修正案八、九大幅度削减死刑罪名的情况下，我国现行刑法存留的46个最高刑保有死刑的罪名中，仍然有很大的削减空间。 四、改善重刑思维的努力方向 1、增加对犯罪的宽容度 犯罪，是孤立的个人挑战社会最极端的方式。它理所当然受到社会中所有良善公民的憎恶，这种憎恶对于威慑犯罪、捕获犯罪人、对受害方给予心灵慰藉都是非常有益的。“人们对犯罪的愤恨影响与引导着社会对犯罪所作的反应，这种愤恨对社会的正义来说是不可缺少的。”〔3〕特别对于我们这样一个拥有深厚侠义精神的国家来说，嫉恶如仇、“路见不平一声吼，该出手时就出手”都是支撑社会良好运行的动力。如同菲利的犯罪饱和理论，每个社会因其独有的政治、经济形态，必然具有与之相匹配的犯罪数量。如今的人类依旧对犯罪现象深恶痛绝，正是因为人类更加意识到人本身的价值，意识到犯罪并不是个人绝对意志自由选择的结果，意识到最好的社会政策才是最好的犯罪政策，才让我们对于犯罪人给予更多的宽容和谅解，而不是寻求用对其课以超过其主观恶性、人身危险性及社会危害性的重刑来抗制犯罪。 2、承认刑罚的作用的有限性 与道德、舆论、行政措施等现存的对抗犯罪的方法相比较，刑罚确实是最具强制力且威慑力的措施。一种意识上拟制的愿景。另外，刑法的运行所存在的副作用越来越被认识到，其报应犯罪的同时也刺激犯罪，预防犯罪的同时也滋生犯罪。如耶林所说“刑法如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”因此，在心理上抛弃刑法万能的思想，接受刑罚作用的有限性，宽容不仅是对犯罪行为而言，对刑法本身也需要宽容的保护，它是刑法得以良性运行的必须空间。 3、积极引导民意，创造民意与司法之间相对独立的空间 民意与司法是一个亘古常新的话题，尤其在刑法领域，民意与刑法的交互影响始终是刑法运行中不能忽视的重大课题。刑法与道德关联密切，又是社会公平正义的最后一道防线，因此在各部门法之中独得公众恩宠，备受媒体瞩目，特别在重大案件中想低调而不可得。在许多情况下，公众的密切关注与刑法运行呈良性互动的关系，公众与刑法的距离拉近，增加了认同与理解，刑法的价值理念与具体规范也得以传播与遵行。但重刑思维几乎与人类社会相伴而生，具有十分广泛的民意基础，稳定性极强，如果要对其予以改善，在刑事立法与司法运行中不能一味的妥协与屈从，刑法不应只是被动的反映社会，在社会变革与进步中也应有所担当，成为引领社会心理的力量。另外，刑事司法办案毕竟是极具专业性的活动，其有自身的话语体系，应当与民意保持一定的隔离，减少它对案件审理的负面影响，从前文对药家和李昌奎案的分析中，司法机关对民意的态度如草上之风，对于刑法的权威和公信力也是极大的损害。 猜你喜欢： 1. 刑法方面毕业论文3000字 2. 刑法毕业论文范文 3. 刑法毕业论文 4. 刑法方面毕业论文参考范本 5. 刑法毕业论文参考范文
论罪刑法定原则 一、罪刑法定原则产生的历史背景 1、中国制度的产物 中国的法制源远流长，而研究中国的法就是研究中国刑法的发展史，从我国的 第一个国家一夏朝开始，国家形成，中国法制的雏形相应出现①。古代君主只 讲法律至上，法律的内容从来不公布与众，只有在惩罚犯罪的时候才得以引用。 因此，法律被罩上了一层神秘的面纱，人们根本无从了解它的内容。更没有所 谓的法律权利②，罪刑法定原则是社会主义法制的产物，是我国法制发展的必 然要求。 2、历史的演变过程 罪刑法定的思想渊源，最早可以追溯到一二一五年英王约翰签署的大宪章第三 十九条的规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或尊照国内法律之规定外， 不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺法律保护权，或另以放逐、伤害、搜索 或者逮捕。”这里就蕴含着罪刑法定，保障自由民之权利的思想。到了 17、18 世纪，资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实， 更加明确地提出了罪刑法定的主张，使罪刑法定思想更加系统，内容更加丰富。 资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在资产阶级宪法 和刑法中得到确认。一七八九年法国《人权宣言》第八条规定：“法律只应规 定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且依 法施行的法律，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，一八 一零年法国刑法典第四条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。由 于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的 世界各国刑法中最普通，重要的一项原则③。 罪刑法定原则，是现代刑事司法活动所必须遵循的一项基本原则，已成为公认 的一个保障人权的基本原则，并在宪法或刑法上加以规定。罪刑法定原则也是 社会主义法制的必经要求和具体体现。是我国刑法的基本原则之一。 二、罪刑法定原则的基本含义 罪刑法定原则的基本含义是：什么是犯罪？有哪些犯罪？各种犯罪的构成条件 是什么？有哪些刑种？各种刑种如何适用？以及各种具本罪的具体量刑幅度如 何等：以上这些均有刑法加以规定。对于刑法分则没有规定的犯罪，不得定罪 处罚，概括起来就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚④。” 三、罪刑法定原则的内容 罪刑法定包括立法上的法定和执法上的法定，立法上的法定主要是指制定法的 机关在制定法律法规条文时要明确具体，耍使执法者有法可依；执法上的法定 是指执法机关要严格依照法律规定的条文去做，不得办关系案、人情案，不得 用法律做顺水人情。我们都知道孟老夫子的一句话：：“徒法不足以自行，徒 善不足以为政⑤。”法制定好了，还必须有依法办事的人，切不可让“歪嘴和 尚念坏了经”。因此，一部好的法典是重要的，而具体执行该法典的人同样是 不可忽视的，而这执行法的具体人又以法官为重。所以，罪刑法定原则的实施 不只要落到书本上，更重要的是落实到实际中去。诚如培根所指出的：“一次 不公正的（司法）判决比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过 弄脏了水流，而不公的判决，则把水源败坏了。”那么司法的公正事关人们的 信仰，对社会制度的评价。很难想象，经历了一次不公正审判的当事人对司法 公正会满怀希望所谓胜诉方对司法公正毫不怀疑。对于执法上的法定，是颇重 要的⑥。 我国新《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑； 法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是罪刑法定这一原则 在我国刑法中的具体的体现，其基本精神，是要严肃执法，惩罚犯罪，防止国 家刑罚权的滥用，以保障人权、保护人民。这也是我国罪刑法定原则的真诗。 从这一出发点，它还包括以下具体含义。 1、法律明文规定为犯罪的，要依法追究其刑事责任⑦。 即法的法定化。它主要包括两方面的内容：一是严格执法，凡是构成犯罪的一 律按照法律规定追究刑事责任；二是指不构成犯罪的，不得定罪处刑；犯罪和 刑罚都要有法律的明文规定方可追究刑事责任，如果仅仅是违背了公德良俗， 即使这种行为如果不处理可能会产生社会危害性，那么在没有产生法定的结果 之前，法律没有规定为犯罪，也不能追究其刑事责任，只能依靠道德教育，娱 论监督。即犯罪和刑罚必须事先有法律作出明文规定，然后才可以定罪处刑。 有这样一个案子；一男一女于某日中午公开在某公园内发生性关系，引起游客 的极大愤慨，造成比较恶劣的社会影响。针对这一案例我们来分析一下，这一 男一女的行为主要涉及以下几个问题：（1) 公然发生性关系从表面上看好象是 有违法律之规定，但细看法律条文却很难找出其违法之规定，因为这一男一女 是自愿的，就构不成强奸罪；（2) 本案只有其两个人，并没有聚众的表现，又 构不成聚众侄乱罪，更不能找到其他相关的罪名。因此虽然引起游客的极大愤 慨，造成较为恶劣的社会影响，但因为没有法律的明文规定不准公开性交而不 得判处刑罚，很显然，这一男一女的行为是不构成犯罪的。 2、国家最高权力机关制定的刑事法律是定罪处刑的惟一法律依据。 刑法是全国人民代表大会常务委员会根据宪法制定的，是我国刑事犯罪处罚的 唯一法律依据，任何组织或者个人不得根据犯罪的需要自行设立刑罚制度， (不得根据某一犯罪的需要，临时制定一法条而临时使用）不得以任何部门法 对抗刑法之规定，否则无效。因此刑法中对犯罪作出实体性规定，是定罪处刑 的唯一法律依据。 3、禁止违宪制定或违背刑法原则的刑事法律。 在这里，主要指出的是刑事立法权，宪法是刑事立法权的唯一根据，刑法是宪 法中的子法，那么在制定刑法时必须以宪法为根本的立法准则，不得违背宪法 的立法基本精神。而其他刑事法规又必须以刑法基本原则为立法准则，所订立 的 规章制度 不得超出刑法的基本原则之规定，如果超出刑法规定而制定且辅助 实施的话，对被实施人造成损害的，依法负赔偿责任；构成犯罪的，依法追究 刑事责任。 4、刑法不得类推解释和类推适用。 在刑法的适用过程中，不得适用类推原则。类推原则一般是属于人们认为该行 为构成犯罪，但法律没有规定为该种行为的罪名，只有依照类似条文加以适用。 一种犯罪不但有主体、客体、主观方面、客观方面四个要件外，还耍有刑法的 明文规定，即不仅行为犯罪是明确的，而且对犯罪行为处以什么刑罚也是明确 的。在法律没有明确规定时，就不得以任何理由定罪处罚，在此是没有所谓的 民愤定罪一说的。 5、刑法不得溯及既往，即禁止事后法。 关于刑法的溯及力问题，一般采用从旧兼从轻原则，新法对旧法没有溯及力， 但根据司法解释的精神规定，当新刑法不认为是犯罪而旧刑法认为是犯罪的， 以新刑法定罪处刑，新刑法有溯及力；当新刑法认为是犯罪而旧刑法不认为是 犯罪的，以旧刑法定罪处刑，新刑法无溯及力；当新刑法所判处的刑罚较轻而 旧刑法判处的刑罚较重时，以新刑法定罪处刑，当新刑法所判处的刑罚较重而 旧刑法判处的刑罚较轻时，以旧刑法定罪处刑，即以轻刑为主。由以上规定可 以看出，我国的刑法典是以教育为主，惩罚为辅为主要原则的；另外，在实际 操作中禁止在犯罪追诉时效内不认为是犯罪，而新的刑法进行修改后认为是犯 罪的，虽已过追诉时效，仍然加以追究的，（特殊的需要追究刑事责任的除外) 那么这就是典型的事后法，是严重违背刑法不溯及既往原则。为我国法律所不 允许的。 6、刑法禁止不定期刑。 刑法作为执行依据的部门法，不得用含糊不清的词语表达刑期，即刑法条文必 须文字清晰，意思确切，不得模棱两可。不能只规定犯罪的条件而不具体规定 犯罪时如何惩罚的实施细则。那样的话不但刑法形同虑设而且追究犯罪人的刑 事责任耍么丁•法无据要么不定刑期，伸缩性就太大，容易出现重罪轻判或者轻 罪重判的法制混乱现象。所以，不定刑期是法律法规中不允许的。 7、刑法关于犯罪、刑罚及其相互关系的规定应当力求明确具体。 刑事法典所耍解决的是犯罪和刑罚的问题，所规定的罪刑法定原则不仅要反对 司法机关滥用刑罚权，更要反对党政领导机关或领导者通过对司法机关施加压 力或影响，导致刑罚权的滥用。我国刑法适用的基本原则明文规定，公、检、 法机关依法行使职权，不受任何行政机关，社会团体和个人的干涉。因此，突 出强调罪刑法定原则在这方面的含义，是非常重要的。 四、罪刑法定原则的立法体现 从我国刑法对犯罪与刑罚的具体规定来看，罪刑法定原则在我国新刑法中得到 了切实体现。主要表现在以下两个方面： 1、罪之法定⑧ 我国刑法中的罪之法定，主要是通过以下三个层次的内容体现的：一是对犯罪 概念的规定，刑法中有具体明确的犯罪概念，则犯罪符合刑法中规定的犯罪概 念，即可依照刑法的规定追究其刑事责任。二是对犯罪构成要件的规定。犯罪 的构成要件主耍包括主体、客体、主观耍素、客观要素四个方面的内容，一个 行为构成犯罪，必须符合以上四个构成耍件，这是追究犯罪的必要要件。三是 对具体犯罪之法定刑的规定。一行为构成犯罪，必须有具体的法定刑，如果只 追究行为人的刑事责任而没有法定刑的限制，则势必增加了法官的自由裁量权， 势必会造成严重的羁押无期限或者犯罪不罚现象，如果那样，又严重违反了罪 刑相适应原则。因此，法律的适用是有牵连性的，在适用法律时，切不可按下 葫芦浮起瓢。 2、刑之法定⑧ 我国刑法中刑之法定，同样主要是通过三个层次的内容体现出来：一是对刑罚 种类的规定。二是对量刑原则的规定。三是对具体犯罪具体量刑幅度的规定。 五、罪刑法定原则的司法适用 司法机关在适用罪刑法定原则的时候，必须处理好以下几个问题： 司法认定问题，司法认定包括对法律的认定与对事实的认定两个方面。在此， 我首先探讨一下对法律的司法认定。法律的司法认定，是以法律规定为客体的。 在罪刑法定原则指导下，法律规定要求具有明确性。明确性作为罪刑法定的派 生原则，是美国刑法学者在20世纪初提出的，又称为“不明确而无效的理论。” 根据明确性原则，就无法防止刑罚权的滥用，罪刑法定主义保障公民自由的目 的也就无法实现。不明确的刑法规范应该认为是违宪无效的。我国修改后的新 刑法条文已从原来的一百九十二条增加到四百五十二条，在立法思想上也摈弃 了 “宁粗勿细”原则，而且追求明确性，使其更具有可操作性。因而有利于对 法律的司法认定，但明确只是相对的，在修改后的刑法中仍然存在一些概括性 的规定。有些地方则是无法明确的，例如正当防卫的“必要限度”，在立法上 不可能做出确切规定，只能由司法机关认定。还有些地方是应当有确但尚未做 到明确的，例如在刑法分则中还存在许多“情节严重”之类的规定，因此对法 律的司法认定还是极为重要的。 再浅谈一下对司法适用中的事实的认定问题。在司法适用中有时也会往往出现 认识的错误；有这样一个案例：一青年因报复而产杀人的动机，为此他准备工 具，趁天黑翻墙至仇人家中，看到床上有人睡觉便刺，其实床上并无人，后该 青年投案自首。这个案例是典型的对事实的认实错误问题，对法律适用中的事 实认定有错误的，构成犯罪的，依照刑法规定的罪名定罪处刑，不构成犯罪的 不得定罪处刑，即不得以思想认识为定罪的依据。否则就严重违背罪刑法定原 则的宗旨了。 司法解释问题。如何在司法解释中正确把握罪刑法定原则，关键在于解释的合 理性与合法性之间的矛盾如何协调。下面仅就扩张解释、限制解释、当然解释 和类推解释与罪刑法定原则的关系加以探讨。 1、扩张解释与罪刑法定原则。扩张解释是指对刑法条文的含义作扩大范围的解 释。这种解释的内容已经超出了刑法条文的字面含义，之所以是合法的，重要 是因为所解释的法律条文上的种概念与被解释的事实上的属概念之间具有某种 程度的联系。因此在符合可预测性原则的前提下，对刑法条文进行极尽词义的, 甚至逸出词义的扩张解释，只要内容具有合理性，就应当具有形式的合法性， 即并不违反罪刑法定原则。另外，每一个法条的制定，都有其当时的条件和背 景，对刑法条文的扩张解释并非是无限制的扩大，而是根据其制定该条条文的 相关司法解释相符合的。 2、限制解释与罪刑法定。限制解释是指将刑法规范所表达的含义，作限制范围 的解释，即解释的内容较之刑法条文的词义范围为小。限制解释主要是甚于合 理性地考虑，同时它又不存在违反罪刑法定原则的问题。 3、当然解释与罪刑法定。当然解释是指法律条文表面上虽未明确规定，但实际 上已包含于法律条文之中，依照当然的道理解释法律条文意义的方法。当然解 释之当然，是学理上之当然与逻辑上之当然的合一，二者缺一不可。学理上的 当然是基于合理性的推论，但仅此还不能视为当然解释。还要看是否存在逻辑 上的当然，也只有在具有逻辑上的当然根据的情况下，才能被认为合法，否则 便违反了罪刑法定原则。 4、类推解释与罪刑法定。类推解释是指对于法律无明文规定的事项，就刑法中 最相类似的事项加以解释的方法。我认为，类推解释是以法律无明文规定为前 提的。如果法律有明文规定，尽管只是一个概括性规定，也不得视为类推解释。 在司法实践中，往往会出现犯罪嫌疑人的行为从表面现象看似有法律应当追究 之刑，但在我国刑法中规定的主、客观要件中又没有确切的规定。检、法部门 为了追究其责任，往往会找一个与其相类似的罪名来追究其责任，说是“不惩 不足以平民愤”这种认为类推解释使刑法适用于法律没有明文规定之事项，是 严重有悖于罪刑法定原则，这种类推制是不被允许，不被我们国家所承认的。 司法裁量问题，贝卡利亚人所倡导的绝对罪刑法定主义，是完全排斥法官的自 由栽量的，认为法官应当逐条逐字适用法律。在这种司法结构中，法官成了一 个机械的法律适用工具，没有任何司法裁量权，我认为，司法裁量权作为司法 权的一种，它对于案件的正确处理是十分必要的。我国学者对法官刑事自由裁 量权的价值曾作过充分论证：（1) 实现个别正义的手段。制定法是立法者针对 普遍的对象就一些共同性问题所制定的规范，只对社会关系作类的调整，而不 作个别调整。刑法不可能是对具体的个人的行为单独立法，因而也必然包含着 对特殊社会关系的舍弃。制定法律体现一般正义，对大多数人来说可以莸得各 得其所的分配结果。但制定法在实现一般分配公正的同时，并不能保证每一次 的分配都是公平的。对个别正义的追求，如前所述单靠法律是不能实现的—— 因为只有人才能做法律不能做的事，能够度量事物之间的差别，并做出适当的 裁判⑨。（2) 法律灵活性的保证。刑法是制定于过去、适用于现在、规制着将 来的行为规范，这一特点决定着其具有稳定性，它体现了刑法的安全价值，要 求把各种行为的法律后果明确于社会，使人们在行为之前即而预料到刑法对自 己行为的态度，不必担心突如其来的打击，从而起到防范权力阶级滥用权力的 作用。然而刑法适用于现在又规制着未来，它又必须具有适应社会发展的职责。 现实社会生活是发展变化的，要求刑法也应该是发展的，具有灵活性的。刑法 的灵活性蕴含于具有稳定性的法律之中，而保证刑法灵活性的实现还得引入人 的因素，由法官在运作中发挥主观能动性，因为法律不可能自我调节以实现与 发展的社会生活相一致。（3) 突变性立法的避免。法律作为一定经济基础之上 的上层建筑，必须为之服务。一般情况下，一定的经济基础的发展是渐进的， 剧烈的社会震动性的变革在历史发展的长河中不能成为一种主耍形式。社会的 渐进发展决定法律发展的渐进性。法律如果不能适应这种需要，势必阻碍经济 的发展，问题的积累使得法律不进行大量的修改甚至废除重立便无存在的余地。 这种突变立法的形式尽管最终满足了社会的需要，但是，这样的立法社会震动 大，社会所遭受的损失也大。刑法同具体制定法一样，它的特点决定它不可能 自行渐进地变化以适应经济基础的发展，渐进变化的任务主要靠法官来完成。 换言之，法官刑事审刑中正当的行使自由裁量权，按社会发展的需要补之以新 的内容，使法律与社会进步渐进地发展。在司法活动中，法官的能动作用是保 证法律实施的重要因素。可见，罪刑法定并不能排斥法官的重要因素。法官的 司法裁量，它能够也应当容纳司法裁量⑩。 当然，这种司法裁量权应当限制在一定的合理范围之内，这样才有助于罪刑法 定原则的实施。制定法律的目的，是为了使人们明白、遵守和使用。法律不是 朝令夕改的，一条法律的公布，无疑是一个行为的标准，虽然不能让每个人都 守法但至少让人们知道法律是公平的，不是针对某个人的，罪刑法定原则的教 育作用也在于此。 ①叶孝信《中国法制史》北京大学出版社1996年月日0月版第1页 ②叶孝信《中国法制史》北京大学出版社1996年月日0月版第2页 ③高铭暄《刑法学》北京大学出版社2001年1月版第22页 ④高铭暄《刑法学》北京大学出版社2001年1月版第23页 ⑤沈宗灵《法理学》北京大学出版社1999年10月版第89页 ⑥张志平《中国律师》中华全国律协主办2004年第3期第24页 ⑦葛磊《中国律师》中华全国律协主办2004年第2期第61页 ⑧葛磊《中国律师》中华全国律协主办2004年第2期第62页 ⑨洪华芬《律师与法制》律师事务所联办2003年第7期第75页 ⑩沈海平《中国律师》中华全国律协主办2002年第11期第65页 作者：梁瑞霞
论文关键词：客观危害；主观罪过；人身危险性；报应；预防 论文摘要：没有一个统一确定的标准，则罪刑相适应在刑法立法中便无法构建而在刑法司法中便无法实现，故标准的问题是关涉罪刑相适应原则的根本性问题。本文结合贝卡利亚、康德和黑格尔等前人的论断论证了罪刑相适应的标准是犯罪的社会危害性，并且作为该标准的犯罪的社会危害性是一个增添了人身危险性即再犯危险性这一新内涵的犯罪的社会危害性。接着，通过与“两个配刑基准论”的商榷进一步论证罪刑相适应的标准应具有唯一确定性。 罪刑相适应的标准到底如何把握，还是一个不甚明了的问题，而罪刑相适应的标准本是罪刑相适应原则的最关键问题。 一、犯罪社会危害性标准的确立 在新中国刑法学研究历程中，自五十年代中期有人提出罪刑相适应原则并被广泛接受以来，理论界对该原则长久停留于用“重罪重刑，轻罪轻刑，罚当其罪”这样的表述作字面化的解释，而罪刑相适应的标准似乎是一个不言自明的问题。然而，如果没有这个标准或这个标准是错误的，则罪刑相适应原则的提法或主张首先在刑法立法环节就已变得毫无意义。这是一个什么标准呢?贝卡利亚在其传世名著《论犯罪与刑罚》的“刑罚与犯罪相对称”标题之下开笔便说：“公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”而他在该书的“衡量犯罪的标尺”标题下又开门见山：“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。这是一条显而易见的真理，尽管认识这类明了的真理并不需要借助于象限仪和放大镜，而且它们的深浅程度都不超出任何中等智力水平的认识范围……”贝卡利亚的前述两个论断意在分别说明如下问题：前一个论断意在说明刑罚的轻重是犯罪的社会危害的大小所决定的，而刑罚与犯罪相对称也是由犯罪的社会危害的大小所决定的；后一个论断意在说明犯罪的轻重是由犯罪的社会危害的大小所决定的。把贝氏的两个论断及其意图说明的内容结合起来，我们便可作如下推导：既然刑罚的轻重是由犯罪的社会危害的大小所决定的，则犯罪的社会危害当然就是刑罚的“标尺”。而犯罪的社会危害又是犯罪的当然“标尺”，于是，犯罪的社会危害就成了犯罪和刑罚的公用“标尺”。当犯罪的社会危害成了犯罪和刑罚的公用“标尺”时，则犯罪的社会危害性就顺理成章地成了犯罪与刑罚是否均衡或相适应的标准。但需要强调的是，贝卡利亚的社会危害性标准注重的是犯罪的客观危害，即如有人说：“贝卡利亚更多的还是重视犯罪人的行为所产生的损害，相对较少重视犯罪人的故意，因此他主张惩罚的客观(实际)平等化。” 其实，在贝卡利亚之前，康德的“等量报应论”和黑格尔的“等价报应论”已隐含着罪刑相适应的标准问题。康德是主张按照侵害的特种性状去报应犯罪，而黑格尔则主张按照侵害所损及的价值去报应犯罪。由于侵害的特种性状和侵害所损及的价值只是分别强调犯罪的社会危害性的不同层面，故无论是哪一种方式的报应，都可归结为按照犯罪的社会危害性去报应犯罪，只不过康德注重的是报应的外在而黑格尔注重的是报应的内在罢了。当犯罪的社会危害性构成报应犯罪的尺度时，则其也就同时构成了罪刑相适应的标准，因为报应的手段正是刑罚。 有人说：“社会危害性与刑法规范之间是一种‘体’与‘用’的关系。在立法阶段，社会危害性是‘体’，是根本。”那么，罪刑规范便是“用”，而在这种“体”与“用”的关系之中社会危害性便构成了罪刑关系的搭配标准，因为罪刑规范只是罪刑关系的法律形式而已。曾经有人说：“罪刑相适应原则是建立我国刑法分则体系的主要依据。根据犯罪构成理论，犯罪行为侵犯的客体不同，其社会危害性也就不同，因而所处的刑罚也应当不同。刑法分则各类罪的排列和各类罪名体系的建立基本上是按照犯罪的社会危害性的大小、罪刑的轻重决定的。”这段话虽然直接说的是犯罪的社会危害性对刑法分则体系的影响乃至决定作用，但也可推出犯罪的社会危害性是罪刑相适应的标准。需要强调的是，虽然引文中将“犯罪的社会危害性的大小”与“罪刑的轻重”相并列，但后者仍旧是前者所决定的。还曾有人说：“刑法分则中对各种具体犯罪的法定刑的规定表明，社会危害性大的犯罪，其法定刑就相对地要重一些；反之，其法定刑也就相对地要轻一些。”从这一犯罪的社会危害性与法定刑成正比例关系的说法中仍可推出犯罪的社会危害性是罪刑相适应的标准的结论。 犯罪的社会危害性之所以能够构成罪刑相适应的标准，不仅因为它作为标尺在犯罪和刑罚之间具有公用性，还因为它作为标尺具有质量差别性。犯罪的社会危害性这个标尺的质量差别性形象地体现在贝卡利亚的“罪刑阶梯论”中，也隐含在康德的“等量报应论”中，更是凿凿有据地存在于黑格尔的“等价报应论”中。由于特种性状也存在着质量差别性，故虽然康德的报应论被称为“等量报应论”，但由其论仍可推出犯罪的社会危害性的质量差别性的结论。而在黑格尔看来，犯罪所侵犯的是自由意志的定在，而“这种定在及其一般规定性，是否在其全部范围内，从而在与其概念相等的无限性上受到侵犯(例如杀人、强令为奴、宗教上强制等等)，还是仅仅一部分或其质的规定之一，受到侵犯。”是有区别的，即在黑格尔看来，犯罪侵犯的对象作为定在存在质和量的区别。而在黑格尔看来，犯罪作为一种定在也存在质和量的区别：“犯罪自在地是一种无限的侵害行为，但作为定在，它必须根据质和量的差别予以衡量。”把黑格尔的两个定在说结合起来可作如下推导：由于犯罪所侵犯的对象存在着质和量的差别，故犯罪本身也就存在着质和量的差别。犯罪本身存在着质和量的差别也就是犯罪的侵害性或社会危害性存在着质和量的差别。那么，在“等价报应论”下，作为犯罪对应物的刑罚就不能没有质和量的差别。可见，在黑格尔的“等价报应论”那里，犯罪的侵害性或社会危害性不仅是罪刑等价的“标尺”，而且这把“标尺”还存在着质和量的差别。如果没有质和量的差别，则这把“标尺”也就难以真正发挥“等价”作用，即罪刑均衡的标准的作用。实际上，在我们把犯罪的社会危害性确立为罪刑相适应的标准之前，其便已具有质量差别性，而正是此质量差别性方使得犯罪的社会危害性具有作为标准的性质和功能。总之，犯罪的社会危害性既决定着犯罪本身的质与量，又决定着刑罚的质与量。而只因为其决定着刑罚的质与量，故其在刑法立法和刑法司法两大环节分别构成可以统称为刑罚标准(刑罚尺度)的制刑标准(制刑尺度)和量刑标准(量刑尺度)。 行文至此，还有一个问题即“社会危害性中心说”不能不作回应，因为该问题仍然涉及罪刑相适应的标准问题。有人说，在现今的国内刑法学体系中，社会危害性中心论仍占据主导地位或是整个刑法学体系的核心，体现为有关犯罪和刑罚的一切问题都用犯罪的社会危害性来解释，而“如果仅从罪与刑的报应关系来看，‘社会危害性中心说’的合理之处是不言而喻的。但是，一旦联系到刑与罪的功利关系，此说的片面性就显而易见了，因为它忽视了双重罪刑关系的对立统一性。以社会危害性为中心的刑法学体系，或者是贬低刑与罪的功利关系，或者是使刑法学成为犯罪论与刑罚论彼此孤立的两大块的堆积，甚至可能两者兼而有之。我国现存刑法学所固有的矛盾——在犯罪论中称犯罪的社会危害性是定罪量刑的根据，在刑罚论中又称预防犯罪是用刑施罚的指南，以及重犯罪论轻刑罚论的不合理现象，实际上便是社会危害性中心论造成的结果。而只有从双重罪刑关系(报应关系和遏止关系)的对立统一性出发，才能消除这些不合理现象。”笔者认为，如果传统的社会危害性中心论确实造成了引文所说的不合理现象，那只能归因于对犯罪的社会危害性的研究和运用不够深入而不足以否定犯罪社会危害性应有的学科地位。实际上，如果将人身危险性即再犯危险性作为犯罪本体的一个侧面，则不是将罪与刑的功利关系予以贬低，不是将刑法学孤立为犯罪论与刑罚论两大块，而是将罪与刑的报应关系和刑与罪的功利关系予以统一，从而也是将刑法学的犯罪论与刑罚论予以统一。行为成立犯罪本来就是以行为人对刑法规范或刑法保护价值的蔑视或背离态度所体现出来的社会危害性为必要条件，而刑法立法和刑法司法说到底就是以抗制乃至消除此社会危害性而稳定社会秩序为最终目的，故社会危害性在犯罪论中构成了刑法学的逻辑起点而在刑罚论中构成了刑法学的逻辑终点。那么，“社会危害性中心说”的形成并非毫无缘由。在刑罚论研究不断深入的过程中，如果刑罚论的基本问题也能够得到增添了人身危险性即再犯危险性这一新内涵或新侧面的犯罪社会危害性的解释，则犯罪社会危害性的刑法学中心地位一定要撼动吗?能够撼动吗?在新刑法确立罪刑法定原则之后，社会危害性概念备受指责，甚至有人主张将此概念逐出注释刑法学领域，但社会危害性的可判断性、相对独立性、很强的效用性及其与罪刑法定原则的实质上的相容性赋予社会危害性概念已不可取代的刑法学地位。 犯罪的社会危害性作为罪刑相适应的标准所具有的确定性和唯一性地位可以看成是“社会危害性中心说”的一个运用和体现。需要予以强调的是，作为罪刑相适应的标准的犯罪的社会危害性已不再是传统理论中的作为行为已经造成的客观危害和行为时已经作用过的主观罪过的统一体的犯罪的社会危害性了，而是作为行为已经造成的客观危害、行为时已经作用过的主观罪过和人身危险性即再犯危险性三者统一体的犯罪的社会危害性了，因为以作为新概念的犯罪的社会危害性作为标准的罪刑相适应包含“报应相适应”和“预防相适应”。其中，“报应相适应”的事实前提是行为已经造成的客观危害和行为时已经作用过的主观罪过，而“预防相适应”的事实前提则是已犯者的人身危险性即再犯危险性。二、与“两个配刑基准论”的商榷 说犯罪的社会危害性是罪刑相适应的标准当然就是说犯罪的社会危害性作为罪刑相适应的标准具有唯一性。那么，我们就不得不面对近来有学者所提出的“两个配刑基准论”：犯罪的严重性是配刑的一个重要基准，如其所言：“犯罪的严重性是分配刑罚的重要基准，尽管其不是配刑的唯一基准。”；预防需要是配刑的另一个重要基准，如其所言：“预防需要虽然不是配刑的唯一的基准，但是配刑的重要基准。”笔者肯定犯罪的严重性和预防需要对配刑的影响，但以此两者的影响为由而提出两个配刑基准却需谨慎。以论者在其“配刑辩”中所举士兵列队为例，我们说，作为基准的排头兵只能是一人，否则，对列将无法排成。回到配刑基准上来，两个重要基准是否基准多头而无所适从?再看论者所提出的“刑罚的分配以按罪制约上限按需制约下限为原则”，这一原则的提出明显是所谓两个基准的运用。所谓按罪制约刑罚的上限，实是从报应出发按犯罪的严重性确定刑罚的上限；所谓按需制约刑罚的下限，实是从预防出发按人身危险性即再犯危险性确定刑罚的下限。人们不禁要问，为什么不是按罪和按需共同制约刑罚的上限?“按罪制约上限按需制约下限”的说法是否因过分强调了报应和预防的对立而割裂了两者的统一?论者不是说过“根据报应关系，刑罚的分量应该取决于已然犯罪的轻重，而基于功利关系，刑罚的分量却应受制于未然的犯罪的可能性的大小。”吗?既然刑罚的分量同时受已然犯罪的轻重和未然犯罪的可能性大小即人身危险性大小的影响，而刑罚的分量又自然包括刑罚的上限与下限，则必然是已然犯罪的轻重和未然犯罪的可能性大小即人身危险性大小共同影响或制约刑罚的上、下限。另外，用“需”与“罪”相对应是否使得“按需制约下限”之说陷入“罪外设刑”或割裂犯罪与刑罚因果对应之理论困境?其实，论者所说的“需”实是构成犯罪本体的一个侧面的人身危险性即再犯危险性而已，故不应将其从“罪”中抽离出来而重复影响刑罚之轻重。报应和预防的统一便体现在这共同影响或制约之中。在笔者看来，从刑法的全面价值出发，配刑时考虑多种因素是明智的，但考虑多种因素不等于为配刑确立多个基准或标准。否则，基准也罢，标准也罢，都将失准。配刑的基准只能是统一影响配刑的相关因素之后而得到的基准，故此基准象士兵列队排头那样具有确定性和唯一性。正如我们已知，影响配刑的相关因素可以归结为客观危害、主观罪过与人身危险性，而此三个因素的统一是作为上位范畴的犯罪的社会危害性。因此，犯罪的社会危害性便构成了配刑的唯一确定的基准。两个基准的提出无疑是受并合主义的影响，因为并合主义主张同时以犯罪本身的危害程度与犯罪人的性格危险程度为基准的量刑是正当的。但人身危险性这一基准的提出无形中肢解了犯罪的社会危害性这一统一标准，正如论者所说：“总之，犯罪的社会危害性程度是犯罪的客观危害程度与罪犯的主观恶性程度的有机统一。”这句话等于是说犯罪的社会危害性只是犯罪的客观危害与罪犯的主观恶性的有机统一。为何说论者将社会危害性这一统一标准肢解了呢?因为社会危害性是犯罪的社会危害性，而二元统一的犯罪是由客观危害和主观恶性所构成的“已然之罪”与以再犯危险性为特定内涵的“未然之罪”所构成，故社会危害性既存在于“已然之罪”之中，此时社会危害性是一个回首过去的概念，又存在于“未然之罪”之中，此时社会危害性是一个面向将来的概念。但当把犯罪的社会危害性说成只是已然犯罪的客观危害和主观恶性的有机统一时，岂不是将社会危害性缩小在所谓“已然之罪”之中而同时将人身危险性抽离出来与之并列吗?笔者认为，只要承认犯罪是一个完整统一的范畴，就必须承认犯罪的社会危害性也是一个完整统一的范畴。另外，我们通常将报应犯罪与社会正义相联系而将预防犯罪与社会功利相联系。可见，无论是报应犯罪，还是预防犯罪，都与社会有关。报应犯罪与社会有关，是因为犯罪人已经用实际行为危害了社会而令社会不安；预防犯罪与社会有关，是因为犯罪人仍以其人身危险性危及着社会而令社会不安。显然，人身危险性即再犯危险性可以而且应当纳入犯罪的社会危害性这一范畴之中。传统的犯罪社会危害性概念是主观与客观的统一，是现实危害与可能危害的统一，而人身危险性的纳入将使这两种统一得到丰富和强化。那也就是说，客观危害、主观罪过和人身危险性即再犯危险性聚合而成的犯罪的社会危害性作为罪刑相适应的唯一标准，在理论和实践上都是可行的。并合主义只要不是报应刑论与目的刑论的简单拼凑，就应该用一个上位范畴将影响配刑的各种因素统一起来以确立一个基准而不是立下两个基准。这个被确立为唯一基准的上位范畴正是犯罪的社会危害性。实际上，社会危害性标准已经包含了所谓配刑的两个基准，因为被统括到犯罪的社会危害性之中的人身危险性即再犯危险性已经构成了预防需要的“指标”。 配刑的多头基准还与主体性失控有牵连。这里所说的主体性失控是指立法者在罪刑配对即罪刑关系搭建过程之中，从自身的价值取向和利益需要出发“夸大”或“放大”自我而使罪刑失衡。于是，有两个问题需要回答：一是立法者为何失控，二是立法者如何失控。第一个问题容易回答：立法者虽是全体市民和社会的代表，但其仍有自己的切身利益和基于切身利益所形成的价值取向。第二个问题较难回答，但仍可回答。我们知道，立法者是权力主体。既然是权力主体，则必拥有作为权力主体的权力优势。立法者的权力优势是怎样的呢?笔者认为，立法者的权力优势可以概括为以下两个方面：一是社会优势。立法者的社会优势，是指立法者基于其身份而在政治、经济、文化等社会资源获得上拥有多于别人或高于别人的强势。可以说，社会优势构成了立法者权力优势的外部大环境，因此，不妨可称之为“环境优势”；二是专业优势。立法者的专业优势，是指立法者在从事其专业活动过程中不是多于别人或高于别人，而是别人不可替代的，决定其专业活动结果的强势。专业优势又可以从符号优势和暗箱优势两方面来把握：符号优势是指立法者在专业术语的采用、界说、运用上所拥有的权威性，而暗箱优势又是指立法者在专业活动包括专业术语的采用、界说和运用中所拥有的自由度或不受约束性。拥有了上述权力优势，立法者会怎样行事呢?那就是对自身容易成为犯罪主体的犯罪即自身容易实施的犯罪如贿赂犯罪，带着少报应和少预防两种心理而“自怜”性地配对偏轻乃至过轻的刑罚，此如法国学者布迪厄和美国学者华康德认为的那样，对经济的、社会的、文化的、符号的权力或资本的占有，就意味着把持了在这一场域中利害攸关的专门利润的得益权；而对自身容易成为被害人的犯罪，则带着多报应和多预防两种心理而“畏他”性地配对偏重乃至过重的刑罚，此如福柯所言：“实际上，这里包含着一种计算原则。肉体、想象、痛苦、应受尊重的心灵，实际上不是应受惩罚的罪犯的，而是那些加人契约的，有权对罪犯行使集体权力的人的……需要加以人调解和计算的，是惩罚对施加惩罚者及其声称有权行使的权力的反馈效果。”那也就是说，对于立法者这样的主体来说，权力优势往往使其在遵从罪刑均衡的同时又更容易破坏罪刑均衡，而多头基准则可能为立法者对罪刑均衡的暗中破坏创造更多的“契机”，即多头基准更容易在罪刑关系上“催化”出主体性失控而导致罪刑失衡，在刑法立法领域，对设定罪刑关系的立法者这一主体是这样，在刑法司法领域对适用罪刑关系的司法者这一主体也是这样。 三、结论 从上述罪刑相适应的标准的论证过程，我们不仅看到了犯罪的社会危害性作为罪刑相适应的标准具有唯一确定性，而此标准自身又有内在结构性，即犯罪的社会危害性是有客观危害、主观罪过和再犯危险性所构成，亦即可把犯罪的社会危害性看作后三者的上位范畴，而后三者是犯罪的社会危害性的内在要素或其本体侧面。有人说：“根据犯罪的轻重给犯罪排列等级，我们要么单独采用罪过或危害排序法，要么以某种方式把两者结合起来。一种合理的制度应以危害为基础进行排序……因此，主要的排序方法是以危害为主要标准。再加上罪过标准，其中罪过标准用以区别具有相同危害的犯罪。”显然，此说法中的“危害”等同于客观危害，而我们今天排列犯罪等级的标准亦即罪刑相适应的标准应是将客观危害、主观罪过和人身危险性即再犯危险性结合起来的犯罪社会危害性标准。意大利著名刑法学家帕多瓦尼曾言：“某种意义上说，整个刑法的发展史实际上就是一部将定罪的标准从违法行为移向行为者的历史。”在笔者看来，“移向行为者的历史”就是移向包容人身危险性即再犯危险性的统一的犯罪社会危害性标准的历史。将人身危险性即再犯危险性融进犯罪社会危害性标准之中是对该标准的一次补血而非换血。犯罪的社会危害性这个标准的内在结构性不仅不损害其唯一确定性，反而是其唯一确定性的进一步体现和说明。就罪刑相适应原则的刑法实践而言，犯罪的社会危害性这一标准在立法环节被坚持时就是制刑标准，而在司法环节被坚持时就是量刑标准。