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信用证欺诈法律问题研究论文

发布时间:2024-07-04 23:41:19

信用证欺诈法律问题研究论文

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一般情况下,基于信用证支付方式的特性,法院是不宜以发布止付令的方式阻止开证行或付款行履行其义务的。原因在于信用证的基本法律性质。信用证的基本法律性质。根据UCP500的规定,信用证泛指一项约定,由银行(开证行)根据该约定主动或应客户(开证申请人)邀请并循其指示承诺,在完全符合L/C条款的条件下凭规定的单据,向第三者(受益人)或其他被指定方(如付款行、保兑行或议付行等)付款、兑付或议付。L/C独立抽象性原则是L/C法律关系中最基本的法律原则,它包括两方面内容,并贯穿L/C法律关系的始末,对各L/C当事人的行为具有普遍的指导意义。首先,独立抽象性,即L/C与基础合同彼此独立。根据UCP500 第3条规定,“信用证按其性质与凭以开立信用证的销售合同或其他合同,均属不同的业务。即使信用证中援引这些合同,银行也与之毫无关系并不受其约束。因此,银行的付款、承兑并支付汇票或议付及或履行信用证下任何其他义务的承诺,不受申请人提出的因其与开证之间或与受益人之间的关系而产生的索赔或抗辩的约束。在任何情况下,受益人不得利用银行之间或申请人与开证行之间存在的契约关系。”第3 条的含义即在于说明L/C与基础合同以及相关的其他文件彼此独立,即使L/C提及这些合同,银行也不受其拘束,对此可不与理睬。开证申请人、受益人和中介银行都不得利用单据不符以外的抗辩对抗开证行。同样,开证行也不得利用单证不符以外的抗辩对抗其他L/C当事人。其次,L/C的表面相符或文义性,即证下单据必须与L/C的要求表面相符。银行处理信用证业务时,只凭单据,不问货物,它只审查受益人所提交的单据是否与信用证条款相符,以决定其是否履行付款责任。UCP500第4条明确规定“信用证业务中,有关各方所处理的是单据, 而不是与单据有关的货物、服务或其他履约行为”。在信用证业务中,只要受益人提交符合信用证条款的单据,开证行就应承担付款责任,进口人也应接受单据并向开证行付款赎单。如果进口人付款后发现货物有缺陷,则可凭单据向有关责任方提出损害赔偿要求,而与银行无关。但是,值得注意的是,根据UCP500第13、14条规定,银行虽有义务“合理审慎的审核信用证规定的一切单据”,但这种审核只是用以确定单据表面上是否符合信用证条款,开证行只“凭表面上符合信用证汇票的单据付款、承担延期付款责任、承兑汇票或议付……。”同样,开证人也根据表面是否符合信用证条款的单据承担接受单据并对履行以上责任的银行进行偿付的义务。出于同样的理由,UCP500第15条又规定“银行对任何单据的格式、完整性、准确性、真实性、伪造或法律效力、或单据上规定的或附加一般及或特殊条件,一概不负责任;对于任何单据所代表的货物的描述、数量、重量、品质、状态、包装、交货、价值或存在,或货物的发货人、承运人、运输人、收货人或保险人或其他任何人的诚信或行为及或疏漏、清偿能力、履约能力或资信情况,也不负责。”L/C的独立性原则与抽象原则互为条件,相辅相成,两者合成为独立抽象性原则。该原则要求:(1)银行的地位和责任是独立的、 第一性的,银行无权援引单证不符以外的任何抗辩拒付。这与普通立法意义上担保人的从属地位和第二性责任具有本质的不同。(2)L/C 独立于基础合同或其他合同,L/C当事人(包括开证申请人、开证行、受益人及其他中介银行如通知行、议付行、偿付行等)不得援引后者对前者进行修改或作补充解释,也不得援引后者的抗辩解除银行的付款责任和开证申请人的补偿责任,或者因此强制银行付款和开证申请人补偿。(3)各L/C当事人仅处理单据而非单据之关联事务,只要受益人交付相符单据,银行付款责任和开证申请人的补偿责任是确定的。反之,即使基础合同得到完全履行,受益人亦无权自银行获取货款,而此条件下兑付了不符单据的银行也无权获得偿付或补偿。L/C独立抽象性原则确立了开证行兑付证下相符单据的绝对责任,它禁止以单据不符以外抗辩拒付。所以,任何基于基础合同违约或相关争议的抗辩,即使涉及基础合同中的根本违约、合同落空、事实或法律的履行不能等事实,都不能免除证下银行的付款责任申请人的偿付责任。这作为一项国际贸易惯例,已为世界各国所接受。信用证欺诈及相关立法任何事物都具有两面性,信用证作为国际贸易支付领域一项成熟的商业制度,从其产生至今,一直在该领域发挥着不可替代的作用。由于银行信用的优越性,它为国际贸易的顺利进行提供了安全保证,同时,银行还可借助L/C向买卖双方提供资金融通的便利(注:吴百福主编《进出口贸易实务教程》上海人民出版社第281—283页。)等。这些作用得以充分发挥的根源,乃是对L/C的独立抽象特性的尊重与执行。离开了这一点,作为中介组织的银行将不可避免的被纠缠人买卖双方的具体交易纠葛当中,整个信用证制度也将失去其存在的基础而消亡。但是不幸的是,恰恰是独立抽象性原则本身,产生了对其自身进行否定并进而侵蚀整个信用证制度后果——信用证欺诈。信用证欺诈的一般表现形式是受益人伪造与信用证条款相符的单据,甚至制作假单据从银行取款项。由于银行仅凭表面相符的单据付款,对单据的表面真实性在所不问,因此使得投机奸商屡屡得手。而且信用证欺诈兼具风险小、成本少、收益大的特性,致使近些年来L/C欺诈有日益盛行的趋势。对信用证欺诈问题的解决,不可能从信用证制度内部找到答案,因为产生信用证欺诈的根源乃是独立抽象原则,而这一原则恰恰是信用证制度的核心所在。若因欺诈而否定独立抽象性原则,则等于否定整个信用制度。解决的方法,笔者认为,唯在于事前交易双方对风险的防范和事后国内法的补救。事前防范非本文讨论范围,在此不作论述。对于信用证欺诈的国内法补救,少数国家依据相关专业立法,如美国;其他各国的实践一般为直接援引国内法关于民事欺诈的普通立法,但均采用由法院直接向处于其管辖范围之内的开证行或付款行发布止付令禁止其付款的方法。在这方面,我国到目前为止还没有专门立法。有关这方面的法律性文件只有最高人民法院1989年发布的《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)。欺诈使一切变得无效,这是民商法最基本的法律原则之一,L/C欺诈也不例外。各国一致认为,基于维护社会公正及良好商业道德的需要,在发生L/C欺诈的条件下,可对独立抽象性原则软化处理或排除其适用。于是出现了L/C独立抽象性原则下欺诈例外的适用原则,简称欺诈例外原则。是不是只要发现有欺诈行为,法院都可以发布止付令呢?观各国立法和通常做法,并非如此。美国的《统一商法典》5—114(2)规定:除另有约定外, 如单据表面上符合L/C条款而事实上并不符合押汇或移转物权证书(7—507)投资证券(8—306)时的担保,或单据系出于伪造、诈欺、或交易上有欺诈时,(a )如押汇银行或其他汇票(或付款请求书)之持有人系基于L/C而取得并成为正当持票人(3—20)时,开证人必须付款。(b)至于对客户而言,如开证行系属善意,可以不顾客户有关伪造、欺诈或其他未在单据表面显示之瑕疵之通知而予付款;但有管辖权法院得禁止其付款。在我国,《纪要》在肯定独立抽象性原则绝对性基础上,确立了下列欺诈例外原则的框架性条件:(1 )法院冻结令仅适用于经充分证明的L/C欺诈;(2)冻结令不应限制证下正当持票人的受款权利;(3)颁布冻结令不仅考虑欺诈受害人的利益,更要注重冻结令对银行信用不利影响。(4 )颁布冻结令的时间应是不迟于开证行对外确定性的承担付款责任之时而不是尚未对外付款之时。考察以上具体规定,至少存在一种法院不能发布止付令的情形。即,对于善意持票人,法院不能禁止开证行或付款行对其付款。对于善意持票人的保护见之于各国票据法与民商法及UCP500的具体规定。其理论基础乃在于票据的无因性及文义性,即票据上的法律关系只是单纯的金钱支付关系,至于这种支付关系的原因或者说权利取得票据的原因均可不问。票据所创设的权利义务内容,完全以票据所载文义而定,而不能进行任意解释或者根据票据以外的任何其他文件确定。其目的在于保证票据流通及商事流转的顺畅进行。所谓善意持票人,又称正当持票人,其在取得票据时,除法律特殊规定外,如我国《票据法》第11条,必须支付对价,同时还需满足以下条件:(1 )其取得的票据在表面上是完整和合格的;(2)其在成为持票人时,票据未过期, 如票据过期已被退票,但其对退票事毫不知情;(3)票据转让给他时, 其未发现转让者对票据的所有权有任何缺陷(对票据的所有权缺陷是指以欺诈、胁迫、暴力、恐吓或背信而取得的对票据的所有权)(注:赵威主编《国际票据法理论与实务》中国政法大学出版社1995年版第59—60页。)。根据票据法的一般规定,善意持票人的权利优于其前手且可不受票据当事人间债务纠葛的影响。同时,UCP500第9条对开证行、 保兑行有义务在议付信用证下“支付受益人所开立的汇票/或信用证项下提交的单据,并对……善意持票人无追索权。”在另外一种情况下,对于在远期L/C中汇票承兑后,法院可否发布止付令,U. C. C. 对此无明确规定,而《纪要》则明令禁止。远期L/C是指付款的行在收到符合信用证规定的远期汇票和单据时, 先在汇票上履行承兑手续,俟汇票到期日再行付款的信用证。按UCP500第9 条“信用证不应要求凭申请人为付款人的汇票支付”的新规定,付款人将仅限于开证行或被指定的其他银行。承兑是远期汇票特有的制度,它对于确定汇票上的权利义务关系,保护票据当事人尤其是受款人的利益具有重大意义。汇票是一种他付证券,它是出票人为“委托”付款人支付票面金额与收款人而签发。由于出票人这种“委托”付款的出票行为在性质上是单方面法律行为,而非民法上的委托合同行为,它只能为收款人设定权利,却不能使付款人承担义务。也就是说,出票人的出票行为对付款人没有法律约束力,付款人对出票人的:委托”既可接受也可以不接受。即使是他与出票人之间存在资金关系和承担付款的约定也是如此。正是由于收款人取得汇票后,如果没有付款人的承兑(或不承兑)的行为,则收款人的权利始终处于一种期待的不确定状态,这势必对收款人的利益造成不利的影响,同时也会使汇票的信用功能降低,影响其正常的流通。因此,承兑对于收款人利益的保护和增强汇票的信用功能具有重要意义。对于付款人而言,承兑是其自愿承担到期日支付票面金额与收款人的行为。在承兑之前,付款人没有承兑义务,但一旦付款人做出承兑,他就负有到期日付款的确定义务,即使是付款人与出票人之间未有资金关系或付款约定或其承兑之前并不知悉出票人的委托,只要其承兑即负有付款的义务,承兑是付款人承担付款义务的唯一要件。在信用证业务实践中,开证行或付款行对受益人或善意持票人提示的远期汇票进行承兑意味着其承担了对该汇票到期付款的确定性义务,而且这种付款义务是第一性的。然而这是否意味着,即使存在欺诈开证行也不能拒付、法院也不能发布止付令呢?从票据法的角度讲,并非如此。在票据流通过程中,存在票据抗辩制度。根据这一制度,票据债务人可以根据票据法的规定,提出相应的事实或理由,否定票据权利人提出的请求,拒绝履行票据义务。这些相应的事实或理由称为抗辩事由。票据抗辩分为对物抗辩与对人抗辩。(注:赵威主编《国际票据法理论与实务》中国政法大学出版社1995年版第128—132页。)其中,票据债务人基于欺诈对票据原因关系直接当事人所享有的抗辩权即属于对人抗辩中原因关系抗辩的一种。原因关系抗辩,是指基于票据债务人与票据权利人之间所存在的一定原因关系所发生的抗辩。尽管票据是无因证券,但这只是就不存在的原因关系的票据当事人之间而言;在存在直接原因关系的票据当事人之间,仍得以原因关系而提出抗辩。我国《票据法》第13条第2款规定, “票据债务人可以对不履行约定义务的与自己直接债权关系的持票人进行抗辩。”同时,第10条第1款还规定,“票据的签发、取得和转让, 应当遵循诚实信用的原则,具有真实的交易关系和债权债务关系。”据此,当原因关系为不法或无效,即违背诚实信用原则时,票据债务人可对其直接票据债权人提出抗辩,而不论承兑与否。在信用证业务中,当提交单据的是签发汇票的受益人本人而不是已经买单押汇的议付行时,开证行完全可以根据原因关系存在欺诈而提出抗辩。即使在开证承兑汇票后,只要其能证明受益人有欺诈行为,就仍享有抗辩的权利。有管辖权的法院也当然有权根据有关当事人的请求和事实,在开证行尚未对外付款以前,对其发布止付令。因此,拙见以为,《纪要》有关法院不能对远期信用证下已承兑的汇票发布止付令的规定是缺乏法理依据的。法院发布止付令应注意的问题虽然从以上论述可知,法院在多数情况下是可以针对信用证欺诈发布止付令的。但笔者认为,法院在发布止付令时,应采取慎而又慎的态度,正如《纪要》中所指出的,颁布冻结不能仅考虑欺诈受害人的利益,更要注意冻结令对银行信用的不利影响。除非有存在欺诈的充分理由,法院不宜干涉信用证业务。首先,要对欺诈作严格解释。根据我国民法学界通行的理论,认定欺诈必须具备以下条件:欺诈一方必须是出于故意。所谓“故意”即当事人明知欺瞒行为可能使另一方当事人由于陷于错误的认识,进而希望另一方当事人陷于错误认识而为的一定的行为。欺诈行为,包括积极的行为,如捏造虚假情况、歪曲真实情况等,也可以是消极行为,如隐瞒真实情况。由此可以判断,根据这一概念所界定的“欺诈”的范围必然是很宽泛的。而且,由于这一定义没有考虑信用证业务的特殊性,因而缺乏针对性。目前对于这一问题,各国均无统一的认识。美国U. C. C.中将欺诈限定为“交易中的欺诈”至于“交易中的欺诈”是指受益人对开证行所为的欺诈,还是指受益人对开证申请人即买方所为的欺诈,U. C. C.却没有做明确规定,在Shaffer V. Brooklyn Park Garden Apartments中,美国法院认定受益人在向银行提交的证明文件中欺诈性地宣称申请人没有支付贷款的行为构成“交易中的欺诈”; 而在Bosser Bank &Trust Co. V. Union Planters National Bank一案中,法院认为, 受益人根据信用证要求出具的表明其有权获得款项的声明不因其目的与申请人之本意不一致而被认定为“交易中的欺诈”。上述判例反映出美国法院所坚持的“信用证独立于基础交易”的原则立场”。 而在UnitedBank V. Cambridge Sporting Goods Corporation一案中,当法庭发现受益人所装运的是“破旧、无垫衬的、撕裂的、发霉的拳击手套”而不是合同要求的“新拳击手套”时认定已构成“交易中的欺诈”并对银行发布了禁令。在NMC Enterprise V. Columbia Broadcasting System案中,法院根据合同相似的情况发布了禁令(注:THomas D. Crandall,M. J. Herbert, LaryLawrence: Uniform Commercial Code)。在这两个案例中,法院又将信用证与基础合同联系在一起考虑。对欺诈认定,美国法院认为还必须具备以下两个条件。一,欺诈行为必须为受益人所为而不是任何其他第三方;二,必须是受益人所为的积极欺诈行为并使整个交易的目的受到破坏。以上判例反映出美国法院在处理信用证欺诈案件时所持的态度是既维护公平原则更兼顾正常的交易秩序和银行信用,同时,还对信用欺诈的当事人及危害程度作了限制。这些都值得我国在今后的立法及司法实践中加以借鉴。除了上述因素以外,笔者以为还有必要将民事欺诈与刑事欺诈加以区分,以避免刑事诉讼机关轻率介入相关案件。(注:竺琳《民事诈欺制度研究》载于《民商法论丛》第9 卷)刑事欺诈是指可以构成罪之欺诈,其已构成犯罪,具有较强的社会危害性;民事欺诈则是一种民事违法行为,社会危害性相对较小。虽然民事欺诈与刑事欺诈在构成要件和特征上具有相同之处。如,行为人主观心理状态均出于故意,并都希望达到一定的和有利于自己的利益,客观方面两者都以虚构事实或隐瞒事实真相的欺方法欺他人。但两者存在明显不同之处。首先,形式上的欺诈需被欺诈人之财产利益受到或可能受到相当的损害。尽管各国法律对损害程度的规定不同,但都以造成损害为必要条件。而民事欺诈并不以被欺诈人或第三人受到财产损失为必要条件,但在损失情况下,被欺诈人除可要求无效或可撤销外,还可同时主张损害赔偿。其次,由于民事欺诈不以被欺诈人受到损失为必要条件,因此民法上不存在欺诈未遂问题。而刑事欺诈必须以取得的公私财务达到数额较大的程度才能构成,因此在因犯罪人本人意志之外的原因而未获得数额较大的财务时,仍构成罪未遂。第三,民事欺诈中欺诈人获得不法利益的同时,一般还承担着约定义务。且其不法利益的取得,多是通过履行一定的民事义务而获得。刑事犯罪分子是毫无履行义务的意思而无偿占有他人财务,即由行为直接取得不法利益而不履行任何义务,在最高人民法院和最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中以行为主体是否具有履约的能力、担保能力和是否履行了部分义务为划分刑事欺诈与民事欺诈的界限之一。从以上分析可以看出大部分的信用证欺诈属于民事欺诈的范畴;只有当法院没有及时或不能以发布止付令或冻结财产的方式阻止有欺诈行为的受益人获得货款时,受益人的欺诈行为才构成刑事欺诈。同时,即使刑事欺诈案件成立,通过侦察措施限制证下贷款汇出国境具有理论上的可行性,但“由于国际经济犯罪涉及各国刑事管辖权和国际刑事司法协助等方面的问题,由我国追诉机关根据保护管辖或属人管辖等原则管辖我国域外的信用证犯罪几乎没有可行性”(注:《信用证下贷款止付与支付的研究》向明华载于《法商研究》 1997年第4期)。基于对欺诈的严格定义,申请止付令一方应负严格而繁重的举证责任。它必须能够证明:(1)欺诈已经发生而不是臆想中的欺诈。(2)受益人参与了欺诈,对欺诈知情或对欺诈负有其他个人责任,否则受益人不应因第三人的过错而丧失其证下受款权。(3 )其将因欺诈而遭受无法弥补的损失,否则,申请人就应利用其他救济手段获得补偿。如果申请人能证明下列情况之一者,可认定损害无法弥补。1 )追偿损失的费用将超过贷款,2 )受益人有财务状况表明其将无力补偿申请人的损失,3)损失因被告所在地司法不公等原因而无法追偿等。4)禁令申请者须提供充分担保(注:《信用证下货款止付与支付的研究》向明华载于《法商研究》1997年第4期)止付令的法律性质作为解决信用证欺诈问题的主要救济手段止付令与冻结令存在本质上的差异。止付令指法院以判决或裁定的形式禁止付款行为,或开证行向受益人或非正当持票人支付货款的命令。而冻结令是我国民诉法上财产保全的措施之一,指法院依职权或当事人申请对被申请人的涉案财产加以冻结的一种措施。在信用证欺诈案件中,银行并不是当事一方,被申请人应是有欺诈行为的受益人,而申请人申请冻结的款项为尚未付出的贷款。这一部分货款在申请人交付开证押金情况下,为申请人本人的财产;在无开证押金情况下则为银行根据信用证的融资功能和银行承担的第一性付款义务应支付的属于银行的资金。这两种情况均不符合冻结的条件。因为申请人申请冻结自己的财产是不符合实际情况的,而法院无权冻结与案件无关的第三方面的财产。因此,在此类案件中发布“冻结令”是不恰当的。止付令根据其发布的不同时间具有不同的法律性质和法律依据。首先,在诉讼前与诉讼中法院发布的止付令,其在本质上是属于一种诉前保全或诉讼保全措施,是程序法上的救济措施。根据我国《民事诉讼法》第93条、94条的规定,在诉讼发生前或诉讼过程中,人民法院根据利害关系人或诉讼当事人的请求,可以对有关的财产采取保全措施。这两种保全措施的共同特点在于:利害关系人或当事人只要声称情况紧急,不立即进行保全就会使其合法权益受到难以弥补的损失,在提供担保情况下,就会得到此类救济;同时,这两类保全措施都具有暂时性的特点,即,在诉前保全情况下,利害关系人不在提出保全请求后15天内提起诉讼,或在两种情况下,法院的终局判决与保全措施不一致,相应的保全措施将会马上解除。第二类是作为法院终局判决的止付令。这一类止付令是法院根据相关实体法,主要是民法与相关特别法,为解决信用证欺诈而采取的实体法上的救济措施。由于获取程序法上的止付令是一件相当容易的事,因此这一类止付令极易被当事人滥用而影响国际贸易的正常进行和我国银行的信誉。法院在使用这类止付令时应对案件的基本事实做必要的审查,尽量减少或避免负面影响的产生。综上所述,在信用证制度中可否援引欺诈而发布止付令,本质上带有商业制度与公平理念相制衡的色彩。法院在裁决此类案件时,应综合事实与法律,兼顾各方利益而慎为之。

信用证肯定会被拒付 不管对方开不开修改件 因为7月14日后再开修改件已经不能对前面的原件产生效力了一般效期不会超过21天 所以等交单后再修改的话前面的L/C早就过效期了至于能不能收到款看客人了 客人如果能遵守口头约定 还是可以收到货款的只不过银行会扣不符点费 不然就收不回来了

张东祥.国际结算.北京.首都经济贸易大学出版社,2005,页国际商会.跟单信用证统一惯例(2007年修订本).第600号出版物.李松.备用信用证的发展与应用.国际金融.2006,页王晓英.王素梅.信用证方式的风险及防范.经济师.2007,页孙桂莲.国际贸易中的信用证欺诈.经营与管理.2005,页

信用证欺诈问题研究论文

信用证欺诈案例分析及思考 【摘 要】信用证已成为国际贸易领域普遍运用的支付手段,但在运用中其欺诈的行为也越来越严重。本文以本人实习单位涉及的二则信用证欺诈案例为背景,对信用证欺诈原因的产生进行分析,并就如何防治信用证欺诈,降低信用证在使用过程中的风险,充分发挥信用证支付方式的优点等方面进行探讨,旨在提高信用证使用的可靠性,促进我国对外贸易的进一步发展。【关键词】信用证,欺诈案例,分析,思考目 录一、企业信用证欺诈案例二则………………………………………………………… 11、案例一:“软条款” 欺诈案例………………………………………………………12、案例二:“独立抽象性原则”欺诈案例…………………………………………… 2二、信用证欺诈案例原因分析………………………………………………………… 21、商机不纯………………………………………………………………………………22、信用证体系本身存在缺陷……………………………………………………………33、从业人员素质低………………………………………………………………………34、法律制度缺陷及滞后…………………………………………………………………4三、防范信用证欺诈的措施…………………………………………………………… 41、慎重订立货物买卖合同中的信用证条款……………………………………………42、严格审核信用证,认真缮制单据……………………………………………………43、选择正确合适的国际贸易术语………………………………………………………54、加强出口信用保险……………………………………………………………………55、提高从业人员素质……………………………………………………………………5四、总结………………………………………………………………………………… 5参考文献………………………………………………………………………………… 6

它促进国际贸易的发展,信用证是国际贸易发到一定程度的历史产物,与其它国际结算方式相比,由于银行信用的介入,其可靠性得到加强,这是买卖双方乐于采用信用证结算的主要原因,但是,从上文有关信用证的理论来看,由于银行在信用证结汇中只对有关单证作表面包车审查,只要单证一致,单单一致就应对卖方付款,而对货物不予审查,这就使得一些不法商人有机可乘,卖方利用银行不管货物的特点,销售一些根本不存在的货物,并伪造提单;或者有时提单所载货物与实际货物完全不一样,在这种情况下,买方付款,却拿不到货,或者拿到的货与所订的完全不同,成为受害者,对此,国际海事局经常发布公告,提醒一些进口商当心受不法出口商欺诈,在实践中,常见的利用信用证欺诈的行为有以下几种:1 使用伪造、变造的信用证或附随的单据、文件的,使用伪造、变造的信用证行,可以是买方取卖方货物或卖方取买方开出真信用证,也可以是直接取银行付款,伪造、变造附随的单据、文件,即伪造、变造与信用证条款相一致的假单据、假文件,2 使用作废的信用证,主要主使用过期的信用证、使用无效的信用证、使用涂改的信用证等,3 取信用证,可以是开证申请人银行开具信用证,也可是别人取别人已开出的信用证行,4 利用软条款进行欺诈,所谓软条款信用证,是指在开立信用证时,故意制造一些隐蔽性的条款,这些条款上赋予开证人或开证行单方面的主动权,从而使信用证随时因开证行或开证申请人单方面的行为而解除,以达到取财物的目的,分子通过软条款信用证设下的陷井主要表现在以下几个方面:(1)信用证开出后暂不生效,需要待开证行签发通知后生效;(2)规定企业船名、目的港、起运港或验货人、装船时间须待开证申请人通知或须开证申请人同意,并以修改书形式通知;(3)品质证书须由开证申请人出具,或须开证行核实或与开证行存档之样相符;(4)收货收据须开证申请人签发或核实,另外有些不法分子利用一些信用证本身的特点进行活动,如利用远期信用证,由于采用远期信用证支付时,买方是先取货后付款,在信用证到期付款前存有一段时间,不法分子就利用这段时间,制造付款障碍,以达到取货物的目的,有的是取得货物后,将财产转移,宣布公司破产;有的则是与银行勾结,在信用证到期付款前,将银行资金转移,宣布银行破产;还有些不法分子,为取银行借款,预先编造虚假的事实,谎称自己有进口商需要货物,取进口商与其订立货物买卖合同后为其开具信用证,受益人在得到信用证后,向自己所在地银行出示信用证,证明其在国外有一笔生意,要求银行为其借款以筹货物,在其得银行货款后,将此款挪作他用或卷款潜逃,那么,该如何防范信用证欺诈呢?有关法律专家指出,首先是要进行深入的资信调查,这是信用证交易必不可少的环节,这里包括买方和卖方相互之间的资信解,也包括银行和开证申请人、受益人之间的资信解,其中,最重要的是,买方和卖方的资信调查,在没有搞清对方的资信之前,不进行交易,其次,是要规范业务操作,有一套完整的业务操作规则,是杜绝信用证欺诈的有效手段,在做大宗进口交易时,最好到起运港当场验货,对银行来说,规范业务操作显得更为重要,因为假冒信用证的问题经常出在密押、签字不符合要求等方面,要求银行审查时特别谨慎,否则便会带来巨大损失,近十年来,为打击信用证欺诈,我国相继出台一系列法律,1995年,全国人大通过《关于惩治金融秩序犯罪的决定》,对信用证首次作出规定,1997年出台的新《刑法》第195条进一步明确规定:进行信用证活动的,处五年以下有期徒刑或拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产,有法律武器,有规范的业务操作,人们有理由相信,信用证欺诈犯罪可以得到有力遏制。

一般情况下,基于信用证支付方式的特性,法院是不宜以发布止付令的方式阻止开证行或付款行履行其义务的。原因在于信用证的基本法律性质。信用证的基本法律性质。根据UCP500的规定,信用证泛指一项约定,由银行(开证行)根据该约定主动或应客户(开证申请人)邀请并循其指示承诺,在完全符合L/C条款的条件下凭规定的单据,向第三者(受益人)或其他被指定方(如付款行、保兑行或议付行等)付款、兑付或议付。L/C独立抽象性原则是L/C法律关系中最基本的法律原则,它包括两方面内容,并贯穿L/C法律关系的始末,对各L/C当事人的行为具有普遍的指导意义。首先,独立抽象性,即L/C与基础合同彼此独立。根据UCP500 第3条规定,“信用证按其性质与凭以开立信用证的销售合同或其他合同,均属不同的业务。即使信用证中援引这些合同,银行也与之毫无关系并不受其约束。因此,银行的付款、承兑并支付汇票或议付及或履行信用证下任何其他义务的承诺,不受申请人提出的因其与开证之间或与受益人之间的关系而产生的索赔或抗辩的约束。在任何情况下,受益人不得利用银行之间或申请人与开证行之间存在的契约关系。”第3 条的含义即在于说明L/C与基础合同以及相关的其他文件彼此独立,即使L/C提及这些合同,银行也不受其拘束,对此可不与理睬。开证申请人、受益人和中介银行都不得利用单据不符以外的抗辩对抗开证行。同样,开证行也不得利用单证不符以外的抗辩对抗其他L/C当事人。其次,L/C的表面相符或文义性,即证下单据必须与L/C的要求表面相符。银行处理信用证业务时,只凭单据,不问货物,它只审查受益人所提交的单据是否与信用证条款相符,以决定其是否履行付款责任。UCP500第4条明确规定“信用证业务中,有关各方所处理的是单据, 而不是与单据有关的货物、服务或其他履约行为”。在信用证业务中,只要受益人提交符合信用证条款的单据,开证行就应承担付款责任,进口人也应接受单据并向开证行付款赎单。如果进口人付款后发现货物有缺陷,则可凭单据向有关责任方提出损害赔偿要求,而与银行无关。但是,值得注意的是,根据UCP500第13、14条规定,银行虽有义务“合理审慎的审核信用证规定的一切单据”,但这种审核只是用以确定单据表面上是否符合信用证条款,开证行只“凭表面上符合信用证汇票的单据付款、承担延期付款责任、承兑汇票或议付……。”同样,开证人也根据表面是否符合信用证条款的单据承担接受单据并对履行以上责任的银行进行偿付的义务。出于同样的理由,UCP500第15条又规定“银行对任何单据的格式、完整性、准确性、真实性、伪造或法律效力、或单据上规定的或附加一般及或特殊条件,一概不负责任;对于任何单据所代表的货物的描述、数量、重量、品质、状态、包装、交货、价值或存在,或货物的发货人、承运人、运输人、收货人或保险人或其他任何人的诚信或行为及或疏漏、清偿能力、履约能力或资信情况,也不负责。”L/C的独立性原则与抽象原则互为条件,相辅相成,两者合成为独立抽象性原则。该原则要求:(1)银行的地位和责任是独立的、 第一性的,银行无权援引单证不符以外的任何抗辩拒付。这与普通立法意义上担保人的从属地位和第二性责任具有本质的不同。(2)L/C 独立于基础合同或其他合同,L/C当事人(包括开证申请人、开证行、受益人及其他中介银行如通知行、议付行、偿付行等)不得援引后者对前者进行修改或作补充解释,也不得援引后者的抗辩解除银行的付款责任和开证申请人的补偿责任,或者因此强制银行付款和开证申请人补偿。(3)各L/C当事人仅处理单据而非单据之关联事务,只要受益人交付相符单据,银行付款责任和开证申请人的补偿责任是确定的。反之,即使基础合同得到完全履行,受益人亦无权自银行获取货款,而此条件下兑付了不符单据的银行也无权获得偿付或补偿。L/C独立抽象性原则确立了开证行兑付证下相符单据的绝对责任,它禁止以单据不符以外抗辩拒付。所以,任何基于基础合同违约或相关争议的抗辩,即使涉及基础合同中的根本违约、合同落空、事实或法律的履行不能等事实,都不能免除证下银行的付款责任申请人的偿付责任。这作为一项国际贸易惯例,已为世界各国所接受。信用证欺诈及相关立法任何事物都具有两面性,信用证作为国际贸易支付领域一项成熟的商业制度,从其产生至今,一直在该领域发挥着不可替代的作用。由于银行信用的优越性,它为国际贸易的顺利进行提供了安全保证,同时,银行还可借助L/C向买卖双方提供资金融通的便利(注:吴百福主编《进出口贸易实务教程》上海人民出版社第281—283页。)等。这些作用得以充分发挥的根源,乃是对L/C的独立抽象特性的尊重与执行。离开了这一点,作为中介组织的银行将不可避免的被纠缠人买卖双方的具体交易纠葛当中,整个信用证制度也将失去其存在的基础而消亡。但是不幸的是,恰恰是独立抽象性原则本身,产生了对其自身进行否定并进而侵蚀整个信用证制度后果——信用证欺诈。信用证欺诈的一般表现形式是受益人伪造与信用证条款相符的单据,甚至制作假单据从银行取款项。由于银行仅凭表面相符的单据付款,对单据的表面真实性在所不问,因此使得投机奸商屡屡得手。而且信用证欺诈兼具风险小、成本少、收益大的特性,致使近些年来L/C欺诈有日益盛行的趋势。对信用证欺诈问题的解决,不可能从信用证制度内部找到答案,因为产生信用证欺诈的根源乃是独立抽象原则,而这一原则恰恰是信用证制度的核心所在。若因欺诈而否定独立抽象性原则,则等于否定整个信用制度。解决的方法,笔者认为,唯在于事前交易双方对风险的防范和事后国内法的补救。事前防范非本文讨论范围,在此不作论述。对于信用证欺诈的国内法补救,少数国家依据相关专业立法,如美国;其他各国的实践一般为直接援引国内法关于民事欺诈的普通立法,但均采用由法院直接向处于其管辖范围之内的开证行或付款行发布止付令禁止其付款的方法。在这方面,我国到目前为止还没有专门立法。有关这方面的法律性文件只有最高人民法院1989年发布的《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)。欺诈使一切变得无效,这是民商法最基本的法律原则之一,L/C欺诈也不例外。各国一致认为,基于维护社会公正及良好商业道德的需要,在发生L/C欺诈的条件下,可对独立抽象性原则软化处理或排除其适用。于是出现了L/C独立抽象性原则下欺诈例外的适用原则,简称欺诈例外原则。是不是只要发现有欺诈行为,法院都可以发布止付令呢?观各国立法和通常做法,并非如此。美国的《统一商法典》5—114(2)规定:除另有约定外, 如单据表面上符合L/C条款而事实上并不符合押汇或移转物权证书(7—507)投资证券(8—306)时的担保,或单据系出于伪造、诈欺、或交易上有欺诈时,(a )如押汇银行或其他汇票(或付款请求书)之持有人系基于L/C而取得并成为正当持票人(3—20)时,开证人必须付款。(b)至于对客户而言,如开证行系属善意,可以不顾客户有关伪造、欺诈或其他未在单据表面显示之瑕疵之通知而予付款;但有管辖权法院得禁止其付款。在我国,《纪要》在肯定独立抽象性原则绝对性基础上,确立了下列欺诈例外原则的框架性条件:(1 )法院冻结令仅适用于经充分证明的L/C欺诈;(2)冻结令不应限制证下正当持票人的受款权利;(3)颁布冻结令不仅考虑欺诈受害人的利益,更要注重冻结令对银行信用不利影响。(4 )颁布冻结令的时间应是不迟于开证行对外确定性的承担付款责任之时而不是尚未对外付款之时。考察以上具体规定,至少存在一种法院不能发布止付令的情形。即,对于善意持票人,法院不能禁止开证行或付款行对其付款。对于善意持票人的保护见之于各国票据法与民商法及UCP500的具体规定。其理论基础乃在于票据的无因性及文义性,即票据上的法律关系只是单纯的金钱支付关系,至于这种支付关系的原因或者说权利取得票据的原因均可不问。票据所创设的权利义务内容,完全以票据所载文义而定,而不能进行任意解释或者根据票据以外的任何其他文件确定。其目的在于保证票据流通及商事流转的顺畅进行。所谓善意持票人,又称正当持票人,其在取得票据时,除法律特殊规定外,如我国《票据法》第11条,必须支付对价,同时还需满足以下条件:(1 )其取得的票据在表面上是完整和合格的;(2)其在成为持票人时,票据未过期, 如票据过期已被退票,但其对退票事毫不知情;(3)票据转让给他时, 其未发现转让者对票据的所有权有任何缺陷(对票据的所有权缺陷是指以欺诈、胁迫、暴力、恐吓或背信而取得的对票据的所有权)(注:赵威主编《国际票据法理论与实务》中国政法大学出版社1995年版第59—60页。)。根据票据法的一般规定,善意持票人的权利优于其前手且可不受票据当事人间债务纠葛的影响。同时,UCP500第9条对开证行、 保兑行有义务在议付信用证下“支付受益人所开立的汇票/或信用证项下提交的单据,并对……善意持票人无追索权。”在另外一种情况下,对于在远期L/C中汇票承兑后,法院可否发布止付令,U. C. C. 对此无明确规定,而《纪要》则明令禁止。远期L/C是指付款的行在收到符合信用证规定的远期汇票和单据时, 先在汇票上履行承兑手续,俟汇票到期日再行付款的信用证。按UCP500第9 条“信用证不应要求凭申请人为付款人的汇票支付”的新规定,付款人将仅限于开证行或被指定的其他银行。承兑是远期汇票特有的制度,它对于确定汇票上的权利义务关系,保护票据当事人尤其是受款人的利益具有重大意义。汇票是一种他付证券,它是出票人为“委托”付款人支付票面金额与收款人而签发。由于出票人这种“委托”付款的出票行为在性质上是单方面法律行为,而非民法上的委托合同行为,它只能为收款人设定权利,却不能使付款人承担义务。也就是说,出票人的出票行为对付款人没有法律约束力,付款人对出票人的:委托”既可接受也可以不接受。即使是他与出票人之间存在资金关系和承担付款的约定也是如此。正是由于收款人取得汇票后,如果没有付款人的承兑(或不承兑)的行为,则收款人的权利始终处于一种期待的不确定状态,这势必对收款人的利益造成不利的影响,同时也会使汇票的信用功能降低,影响其正常的流通。因此,承兑对于收款人利益的保护和增强汇票的信用功能具有重要意义。对于付款人而言,承兑是其自愿承担到期日支付票面金额与收款人的行为。在承兑之前,付款人没有承兑义务,但一旦付款人做出承兑,他就负有到期日付款的确定义务,即使是付款人与出票人之间未有资金关系或付款约定或其承兑之前并不知悉出票人的委托,只要其承兑即负有付款的义务,承兑是付款人承担付款义务的唯一要件。在信用证业务实践中,开证行或付款行对受益人或善意持票人提示的远期汇票进行承兑意味着其承担了对该汇票到期付款的确定性义务,而且这种付款义务是第一性的。然而这是否意味着,即使存在欺诈开证行也不能拒付、法院也不能发布止付令呢?从票据法的角度讲,并非如此。在票据流通过程中,存在票据抗辩制度。根据这一制度,票据债务人可以根据票据法的规定,提出相应的事实或理由,否定票据权利人提出的请求,拒绝履行票据义务。这些相应的事实或理由称为抗辩事由。票据抗辩分为对物抗辩与对人抗辩。(注:赵威主编《国际票据法理论与实务》中国政法大学出版社1995年版第128—132页。)其中,票据债务人基于欺诈对票据原因关系直接当事人所享有的抗辩权即属于对人抗辩中原因关系抗辩的一种。原因关系抗辩,是指基于票据债务人与票据权利人之间所存在的一定原因关系所发生的抗辩。尽管票据是无因证券,但这只是就不存在的原因关系的票据当事人之间而言;在存在直接原因关系的票据当事人之间,仍得以原因关系而提出抗辩。我国《票据法》第13条第2款规定, “票据债务人可以对不履行约定义务的与自己直接债权关系的持票人进行抗辩。”同时,第10条第1款还规定,“票据的签发、取得和转让, 应当遵循诚实信用的原则,具有真实的交易关系和债权债务关系。”据此,当原因关系为不法或无效,即违背诚实信用原则时,票据债务人可对其直接票据债权人提出抗辩,而不论承兑与否。在信用证业务中,当提交单据的是签发汇票的受益人本人而不是已经买单押汇的议付行时,开证行完全可以根据原因关系存在欺诈而提出抗辩。即使在开证承兑汇票后,只要其能证明受益人有欺诈行为,就仍享有抗辩的权利。有管辖权的法院也当然有权根据有关当事人的请求和事实,在开证行尚未对外付款以前,对其发布止付令。因此,拙见以为,《纪要》有关法院不能对远期信用证下已承兑的汇票发布止付令的规定是缺乏法理依据的。法院发布止付令应注意的问题虽然从以上论述可知,法院在多数情况下是可以针对信用证欺诈发布止付令的。但笔者认为,法院在发布止付令时,应采取慎而又慎的态度,正如《纪要》中所指出的,颁布冻结不能仅考虑欺诈受害人的利益,更要注意冻结令对银行信用的不利影响。除非有存在欺诈的充分理由,法院不宜干涉信用证业务。首先,要对欺诈作严格解释。根据我国民法学界通行的理论,认定欺诈必须具备以下条件:欺诈一方必须是出于故意。所谓“故意”即当事人明知欺瞒行为可能使另一方当事人由于陷于错误的认识,进而希望另一方当事人陷于错误认识而为的一定的行为。欺诈行为,包括积极的行为,如捏造虚假情况、歪曲真实情况等,也可以是消极行为,如隐瞒真实情况。由此可以判断,根据这一概念所界定的“欺诈”的范围必然是很宽泛的。而且,由于这一定义没有考虑信用证业务的特殊性,因而缺乏针对性。目前对于这一问题,各国均无统一的认识。美国U. C. C.中将欺诈限定为“交易中的欺诈”至于“交易中的欺诈”是指受益人对开证行所为的欺诈,还是指受益人对开证申请人即买方所为的欺诈,U. C. C.却没有做明确规定,在Shaffer V. Brooklyn Park Garden Apartments中,美国法院认定受益人在向银行提交的证明文件中欺诈性地宣称申请人没有支付贷款的行为构成“交易中的欺诈”; 而在Bosser Bank &Trust Co. V. Union Planters National Bank一案中,法院认为, 受益人根据信用证要求出具的表明其有权获得款项的声明不因其目的与申请人之本意不一致而被认定为“交易中的欺诈”。上述判例反映出美国法院所坚持的“信用证独立于基础交易”的原则立场”。 而在UnitedBank V. Cambridge Sporting Goods Corporation一案中,当法庭发现受益人所装运的是“破旧、无垫衬的、撕裂的、发霉的拳击手套”而不是合同要求的“新拳击手套”时认定已构成“交易中的欺诈”并对银行发布了禁令。在NMC Enterprise V. Columbia Broadcasting System案中,法院根据合同相似的情况发布了禁令(注:THomas D. Crandall,M. J. Herbert, LaryLawrence: Uniform Commercial Code)。在这两个案例中,法院又将信用证与基础合同联系在一起考虑。对欺诈认定,美国法院认为还必须具备以下两个条件。一,欺诈行为必须为受益人所为而不是任何其他第三方;二,必须是受益人所为的积极欺诈行为并使整个交易的目的受到破坏。以上判例反映出美国法院在处理信用证欺诈案件时所持的态度是既维护公平原则更兼顾正常的交易秩序和银行信用,同时,还对信用欺诈的当事人及危害程度作了限制。这些都值得我国在今后的立法及司法实践中加以借鉴。除了上述因素以外,笔者以为还有必要将民事欺诈与刑事欺诈加以区分,以避免刑事诉讼机关轻率介入相关案件。(注:竺琳《民事诈欺制度研究》载于《民商法论丛》第9 卷)刑事欺诈是指可以构成罪之欺诈,其已构成犯罪,具有较强的社会危害性;民事欺诈则是一种民事违法行为,社会危害性相对较小。虽然民事欺诈与刑事欺诈在构成要件和特征上具有相同之处。如,行为人主观心理状态均出于故意,并都希望达到一定的和有利于自己的利益,客观方面两者都以虚构事实或隐瞒事实真相的欺方法欺他人。但两者存在明显不同之处。首先,形式上的欺诈需被欺诈人之财产利益受到或可能受到相当的损害。尽管各国法律对损害程度的规定不同,但都以造成损害为必要条件。而民事欺诈并不以被欺诈人或第三人受到财产损失为必要条件,但在损失情况下,被欺诈人除可要求无效或可撤销外,还可同时主张损害赔偿。其次,由于民事欺诈不以被欺诈人受到损失为必要条件,因此民法上不存在欺诈未遂问题。而刑事欺诈必须以取得的公私财务达到数额较大的程度才能构成,因此在因犯罪人本人意志之外的原因而未获得数额较大的财务时,仍构成罪未遂。第三,民事欺诈中欺诈人获得不法利益的同时,一般还承担着约定义务。且其不法利益的取得,多是通过履行一定的民事义务而获得。刑事犯罪分子是毫无履行义务的意思而无偿占有他人财务,即由行为直接取得不法利益而不履行任何义务,在最高人民法院和最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中以行为主体是否具有履约的能力、担保能力和是否履行了部分义务为划分刑事欺诈与民事欺诈的界限之一。从以上分析可以看出大部分的信用证欺诈属于民事欺诈的范畴;只有当法院没有及时或不能以发布止付令或冻结财产的方式阻止有欺诈行为的受益人获得货款时,受益人的欺诈行为才构成刑事欺诈。同时,即使刑事欺诈案件成立,通过侦察措施限制证下贷款汇出国境具有理论上的可行性,但“由于国际经济犯罪涉及各国刑事管辖权和国际刑事司法协助等方面的问题,由我国追诉机关根据保护管辖或属人管辖等原则管辖我国域外的信用证犯罪几乎没有可行性”(注:《信用证下贷款止付与支付的研究》向明华载于《法商研究》 1997年第4期)。基于对欺诈的严格定义,申请止付令一方应负严格而繁重的举证责任。它必须能够证明:(1)欺诈已经发生而不是臆想中的欺诈。(2)受益人参与了欺诈,对欺诈知情或对欺诈负有其他个人责任,否则受益人不应因第三人的过错而丧失其证下受款权。(3 )其将因欺诈而遭受无法弥补的损失,否则,申请人就应利用其他救济手段获得补偿。如果申请人能证明下列情况之一者,可认定损害无法弥补。1 )追偿损失的费用将超过贷款,2 )受益人有财务状况表明其将无力补偿申请人的损失,3)损失因被告所在地司法不公等原因而无法追偿等。4)禁令申请者须提供充分担保(注:《信用证下货款止付与支付的研究》向明华载于《法商研究》1997年第4期)止付令的法律性质作为解决信用证欺诈问题的主要救济手段止付令与冻结令存在本质上的差异。止付令指法院以判决或裁定的形式禁止付款行为,或开证行向受益人或非正当持票人支付货款的命令。而冻结令是我国民诉法上财产保全的措施之一,指法院依职权或当事人申请对被申请人的涉案财产加以冻结的一种措施。在信用证欺诈案件中,银行并不是当事一方,被申请人应是有欺诈行为的受益人,而申请人申请冻结的款项为尚未付出的贷款。这一部分货款在申请人交付开证押金情况下,为申请人本人的财产;在无开证押金情况下则为银行根据信用证的融资功能和银行承担的第一性付款义务应支付的属于银行的资金。这两种情况均不符合冻结的条件。因为申请人申请冻结自己的财产是不符合实际情况的,而法院无权冻结与案件无关的第三方面的财产。因此,在此类案件中发布“冻结令”是不恰当的。止付令根据其发布的不同时间具有不同的法律性质和法律依据。首先,在诉讼前与诉讼中法院发布的止付令,其在本质上是属于一种诉前保全或诉讼保全措施,是程序法上的救济措施。根据我国《民事诉讼法》第93条、94条的规定,在诉讼发生前或诉讼过程中,人民法院根据利害关系人或诉讼当事人的请求,可以对有关的财产采取保全措施。这两种保全措施的共同特点在于:利害关系人或当事人只要声称情况紧急,不立即进行保全就会使其合法权益受到难以弥补的损失,在提供担保情况下,就会得到此类救济;同时,这两类保全措施都具有暂时性的特点,即,在诉前保全情况下,利害关系人不在提出保全请求后15天内提起诉讼,或在两种情况下,法院的终局判决与保全措施不一致,相应的保全措施将会马上解除。第二类是作为法院终局判决的止付令。这一类止付令是法院根据相关实体法,主要是民法与相关特别法,为解决信用证欺诈而采取的实体法上的救济措施。由于获取程序法上的止付令是一件相当容易的事,因此这一类止付令极易被当事人滥用而影响国际贸易的正常进行和我国银行的信誉。法院在使用这类止付令时应对案件的基本事实做必要的审查,尽量减少或避免负面影响的产生。综上所述,在信用证制度中可否援引欺诈而发布止付令,本质上带有商业制度与公平理念相制衡的色彩。法院在裁决此类案件时,应综合事实与法律,兼顾各方利益而慎为之。

信用证欺诈例外原则适用研究论文

随便抄点书哈哈

经济学家诺克斯(R.Nurkse)进一步补充和发展了罗伯特逊(D.HRobertson)提出的对外贸易是“经济增长的发动机”的命题。他认为,19世纪国际贸易的发展是许多国家经济增长的主要动力。一方面,各国按照比较成本法则进行国际贸易,通过专业化分工,使资源得到更有效的配置,增加产量。通过交换各国获得了多于自己生产的消费量,这是对外贸易的直接利益。另一方面,对外贸易产生间接的动态利益,即对外贸易的发展产生了一系列的动态转换效应,带动了国民经济全面增长。

同学,题目只是一个开始,并不重要,重要的是我可以帮你写国贸是国际贸易的简称(International Trade),指不同国家(和/或地区)之间的商品和劳务的交换活动。国际贸易是商品和劳务的国际转移。国际贸易也叫世界贸易。国际贸易由进口贸易和出口贸易两部分组成,故有时也称为进出口贸易。同时还有北京“国贸商城”和中国国际贸易中心的意思。国际贸易(International Trade)是指不同国家(和/或地区)之间的商品和劳务的交换活动。 上海在逐渐成为国际贸易中心国际贸易是商品和劳务的国际转移。国际贸易也叫世界贸易。 国际贸易由进口贸易(Import Trade)和出口贸易(Export Trade)两部分组成,故有时也称为进出口贸易。从一个国家的角度看国际贸易就是对外贸易(Foreign Trade)。国际经济与贸易是运用国际经济学中的贸易理论和分析方法,研究国际贸易发生的原因、国际贸易政策、国际贸易实务以及国际贸易与经济发展关系的一门学科。

随着经济全球化进程的加快,各国企业为了寻求新的资源和发展空间,适应日益激烈的国际竞争,纷纷走向国际化道路,并积极开展跨国投资。自20世纪50、60年代走向国际市场以来,日本企业取得了举世瞩目的成就,其产品充斥了世界各个角落,其中许多企业成了著名的跨国公司。日本企业的成功离不开其独特的经营战略。本文在对日本跨国公司经营战略进行研究之后,分析了我国企业“走出去”过程中存在的问题,并在借鉴日本跨国公司成功经验的基础上对我国企业如何“走出去”提出一些自己的看法。

关键词:日本跨国公司 经营战略 “走出去”

目   录

摘要 I

Abstract II

目录 III

前言 1

1 日本跨国公司发展历程及其成就 2

日本跨国公司发展历程 2

起步期——20世纪50~60年代 2

扩展期——20世纪70年代 2

成熟期——20世纪80年代至今 2

日本跨国公司的成就 3

2 日本跨国公司经营战略分析 4

资源战略分析 4

资源确保战略 4

资源利用战略 4

资源国际结合战略 4

全球经营战略分析 5

以美国和亚洲为战略目标 5

经营资源国际化 5

海外公司当地化 5

研究开发国际化 6

市场战略分析 6

市场调研 6

市场进入的多样化 7

市场扩大化 7

设立区域统管公司 7

3 我国企业“走出去”的现状及存在的问题 8

我国企业“走出去”的现状 8

我国企业“走出去”过程中存在的问题 9

缺乏跨国经营意识 9

缺乏国际竞争力 9

跨国经营的管理能力和经验不足 10

文化冲突 10

缺乏人才 10

企业品牌不足 10

4 日本跨国公司经营战略对我国企业“走出去”的启示 12

树立全球竞争理念 12

制定国际化战略 12

增强企业的国际竞争力 13

加强市场调研 13

本土化经营 13

公益公关 14

重视企业人才的培养 14

创建国际化品牌 14

结论 16

致谢 17

参考文献 18

全文共分四部分:第一部分概述日本跨国公司发展历程及成就;

第二部分对日本跨国公司经营战略进行分析,包括日本跨国公司的资源战略、全球经营战略及市场战略,为我国企业跨国经营提供参考;

第三部分,对我国企业“走出去”问题进行研究与探讨,分析了目前我国企业“走出去”的现状及存在的问题;

第四部分,通过借鉴日本成功经验对如何促进我国企业更好地“走出去”提出了一些建议

信用卡欺诈检测建模论文

在银行业中使用数据科学不仅仅是一种趋势,它已成为保持竞争的必要条件。 银行必须认识到,大数据技术可以帮助他们有效地集中资源,做出更明智的决策并提高绩效。

以下我们罗列银行业使用的数据科学用例清单,让您了解如何处理大量数据以及如何有效使用数据。

(1)欺诈识别

(2)管理客户数据

(3)投资银行的风险建模

(4)个性化营销

(5)终身价值预测

(6)实时和预测分析

(7)客户细分

(8)推荐引擎

(9)客户支持

(10)结论

1、欺诈识别

机器学习对于有效检测和防范涉及信用卡,会计,保险等的欺诈行为至关重要。 银行业务中的主动欺诈检测对于为客户和员工提供安全性至关重要。 银行越早检测到欺诈行为,其越快可以限制帐户活动以减少损失。 通过实施一系列的欺诈检测方案,银行可以实现必要的保护并避免重大损失。

欺诈检测的关键步骤包括:

获取数据样本进行模型估计和初步测试 模型估计 测试阶段和部署。

由于每个数据集都不同,每个数据集都需要由数据科学家进行个别训练和微调。 将深厚的理论知识转化为实际应用需要数据挖掘技术方面的专业知识,如关联,聚类,预测和分类。

高效欺诈检测的一个例子是,当一些异常高的交易发生时,银行的欺诈预防系统被设置为暂停,直到账户持有人确认交易。对于新帐户,欺诈检测算法可以调查非常高的热门项目购买量,或者在短时间内使用类似数据打开多个帐户。

2、管理客户数据

银行有义务收集,分析和存储大量数据。但是,机器学习和数据科学工具不是将其视为合规性练习,而是将其转化为更多地了解其客户以推动新的收入机会的可能性。

如今,数字银行越来越受欢迎并被广泛使用。这创建了TB级的客户数据,因此数据科学家团队的第一步是分离真正相关的数据。之后,通过准确的机器学习模型帮助数据专家掌握有关客户行为,交互和偏好的信息,可以通过隔离和处理这些最相关的客户信息来改善商业决策,从而为银行创造新的收入机会。

3、投资银行的风险建模

风险建模对投资银行来说是一个高度优先考虑的问题,因为它有助于规范金融活动,并在定价金融工具时发挥最重要的作用。投资银行评估公司在企业融资中创造资本,促进兼并和收购,进行公司重组或重组以及用于投资目的的价值。

这就是为什么风险模型对于银行来说显得非常重要,最好是通过掌握更多信息和储备数据科学工具来评估。现在,通过大数据的力量,行业内的创新者正在利用新技术进行有效的风险建模,从而实现更好的数据驱动型决策。

4、个性化营销

市场营销成功的关键在于制定适合特定客户需求和偏好的定制化报价。数据分析使我们能够创建个性化营销,在适当的时间在正确的设备上为合适的人员提供合适的产品。数据挖掘广泛用于目标选择,以识别新产品的潜在客户。

数据科学家利用行为,人口统计和历史购买数据建立一个模型,预测客户对促销或优惠的反应概率。因此,银行可以进行高效,个性化的宣传并改善与客户的关系。

5、终身价值预测

客户生命周期价值(CLV)预测了企业从与客户的整个关系中获得的所有价值。 这项措施的重要性正在快速增长,因为它有助于创建和维持与特定客户的有利关系,从而创造更高的盈利能力和业务增长。

获得和维系有利可图的客户对银行来说是一个不断增长的挑战。 随着竞争越来越激烈,银行现在需要360度全方位了解每位客户,以便有效地集中资源。 这就是数据科学进入的地方。首先,必须考虑大量数据:如客户获得和流失的概念,各种银行产品和服务的使用,数量和盈利能力以及其他客户的特点 如地理,人口和市场数据。

这些数据通常需要大量清洗和操作才能变得可用和有意义。 银行客户的概况,产品或服务差异很大,他们的行为和期望也不尽相同。 数据科学家的工具中有许多工具和方法来开发CLV模型,如广义线性模型(GLM),逐步回归,分类和回归树(CART)。 建立一个预测模型,以确定基于CLV的未来营销策略,这对于在每个客户的一生中与该公司保持良好的客户关系,实现更高的盈利能力和增长是具有非常有价值的过程。

6、实时和预测分析

分析在银行业中的重要性不可低估。机器学习算法和数据科学技术可以显着改善银行的分析策略,因为银行业务的每个使用案例都与分析密切相关。随着信息的可用性和多样性迅速增加,分析变得更加复杂和准确。

可用信息的潜在价值非常惊人:指示实际信号的有意义的数据量(不仅仅是噪声)在过去几年呈指数级增长,而数据处理器的成本和规模一直在下降。区分真正相关的数据和噪音有助于有效解决问题和制定更明智的战略决策。实时分析有助于了解阻碍业务的问题,而预测分析有助于选择正确的技术来解决问题。通过将分析整合到银行工作流程中,可以实现更好的结果,以提前避免潜在的问题。

7、客户细分

客户细分意味着根据他们的行为(对于行为分割)或特定特征(例如区域,年龄,对于人口统计学分割的收入)挑选出一组客户。数据科学家的一系列技术如聚类,决策树,逻辑回归等等,因此它们有助于了解每个客户群的CLV并发现高价值和低价值的细分市场。

没有必要证明客户的这种细分允许有效地分配营销资源,并且为每个客户群提供基于点的方法的最大化以及销售机会。不要忘记,客户细分旨在改善客户服务,并帮助客户忠诚和留住客户,这对银行业是非常必要的。

8、推荐引擎

数据科学和机器学习工具可以创建简单的算法,分析和过滤用户的活动,以便向他建议最相关和准确的项目。这种推荐引擎即使在他自己搜索它之前也会显示可能感兴趣的项目。要构建推荐引擎,数据专家需要分析和处理大量信息,识别客户配置文件,并捕获显示其交互的数据以避免重复提供。

推荐引擎的类型取决于算法的过滤方法。协同过滤方法既可以是基于用户的,也可以是基于项目的,并且可以与用户行为一起分析其他用户的偏好,然后向新用户提出建议。

协同过滤方法面临的主要挑战是使用大量数据,导致计算问题和价格上涨。基于内容的过滤与更简单的算法一起工作,其推荐与用户参考先前活动的项目相似的项目。如果行为复杂或连接不清,这些方法可能会失败。还有一种混合类型的引擎,结合了协作和基于内容的过滤。

没有任何方法是普适的,它们每个都有一些优点和缺点,正确的选择取决于你的目标和情况。

9、客户支持

杰出的客户支持服务是保持与客户长期有效关系的关键。作为客户服务的一部分,客户支持是银行业中一个重要但广泛的概念。实质上,所有银行都是基于服务的业务,因此他们的大部分活动都涉及服务元素。它包括全面及时地回应客户的问题和投诉,并与客户互动。

数据科学使这一过程更好地实现了自动化,更准确,个性化,直接和高效,并且降低了员工时间成本。

结论

为了获得竞争优势,银行必须承认数据科学的重要性,将其融入决策过程,并根据客户数据中获得可操作的见解制定战略。 从小型可管理的步骤开始,将大数据分析整合到您的运营模式中,并领先于竞争对手。

由于这种快速发展的数据科学领域以及将机器学习模型应用于实际数据的能力,因此可以每天扩展此用例列表,从而获得更多更准确的结果。

离群点是一个数据对象,它显著不同于其他数据对象,好像它是被不同的机制产生的一样。有时也称非离群点为“正常数据”,离群点为“异常数据”。   离群点不同于噪声数据。噪声是被观测变量的随机误差或方差。一般而言,噪声在数据分析(包括离群点分析)中不是令人感兴趣的。如在信用卡欺诈检测,顾客的购买行为可以用一个随机变量建模。一位顾客可能会产生某些看上去像“随机误差”或“方差”的噪声交易,如买一份较丰盛的午餐,或比通常多要了一杯咖啡。这种交易不应该视为离群点,否则信用卡公司将因验证太多的交易而付出沉重代价。因此,与许多其他数据分析和数据挖掘任务一样,应该在离群点检测前就删除噪声。   离群点检测是有趣的,因为怀疑产生它们的机制不同于产生其他数据的机制。因此,在离群点检测时,重要的是搞清楚为什么检测到的离群点被某种其他机制产生。通常,在其余数据上做各种假设,并且证明检测到的离群点显著违反了这些假设。

离群点可以分成三类:全局离群点、情境(或条件)离群点和集体离群点。

在给定的数据集中,一个数据对象是全局离群点,如果它显著的偏离数据集中的其他对象。全局离群点是最简单的一类离群点,大部分的离群点检测方法都旨在找出全局离群点。

在给定的数据集中,一个数据对象是情境离群点,如果关于对象的特定情境,它显著的偏离其他对象。情境离群点又称为条件离群点,因为它们条件的依赖于选定的情境。一般地,在情境离群点检测中,所考虑数据对象的属性划分成两组: 情境属性 :数据对象的情境属性定义对象的情境。一般为静态属性变量,如信用卡欺诈检测中,不同年龄、不同地区的人消费情况是不同的,先按照静态属性将人群大致分类,再检测每一类的离群点,会得到更好的结果。 行为属性 :定义对象的特征,并用来评估对象关于它所处的情境是否为离群点。在上述例子中,行为属性可以是消费金额,消费频率等 情境离群点分析为用户提供了灵活性,因为用户可以在不同情境下考察离群点,这在许多应用中都是非常期望的。

给定一个数据集,数据对象的一个子集形成集体离群点,如果这些对象作为整体显著的偏离整个数据集。如一家供应链公司,每天处理数以千计的订单和出货。如果一个订单的出货延误,则可能不是离群点,因为统计表明延误时常发生。然而,如果有一天有100个订单延误,则必须注意。这100个订单整体来看,形成一个离群点,尽管如果单个考虑,它们每个或许都不是离群点。你可能需要更详细地整个考察这些订单,搞清楚出货问题。 与全局和情境离群点检测不同,在集体离群点检测中,不仅必须考虑个体对象的行为,而且还要考虑对象组群的行为。因此,为了检测集体离群点,需要关于对象之间联系的背景知识,如对象之间的距离或相似性测量方法。

离群点检测的统计学方法对数据的正常性做假定。假定数据集中的正常对象由一个随机过程(生成模型)产生。因此,正常对象出现在该随机模型的高概率区域中,而低概率区域中的对象是离群点。 离群点检测的统计学方法的一般思想是:学习一个拟合给定数据集的生成模型,然后识别该模型低概率区域中的对象,把它们作为离群点。有许多不同方法来学习生成模型,一般而言,根据如何指定和如何学习模型,离群点检测的统计学方法可以划分成两个主要类型: 参数方法和非参数方法。 参数方法: 假定正常的数据对象被一个以为参数的参数分布产生。该参数分布的概率密度函数给出对象被该分布产生的概率。该值越小,越可能是离群点。 非参数方法: 并不假定先验统计模型,而是试图从输入数据确定模型。非参数方法的例子包括直方图和核密度估计。

假定数据集由一个正态分布产生,然后,可以由输入数据学习正态分布的参数,并把低概率的点识别为离群点。   在正态分布的假定下,区域包含的数据,包含的数据,包含的数据。视具体情况而定,将其区域外的数据视为离群点。   这种直截了当的统计学离群点检测方法也可以用于可视化。例如盒图方法使用五数概况绘制一元输入数据:最小的非离群点值(Min)、第一个四分位数(Q1)、中位数(Q2)、第三个四分位数(Q3)和最大的非离群点值(Max)。   四分位数极差(IQR)定义为Q3-Q1。比Q1小倍的IQR或者比Q3大倍的IQR的任何对象都视为离群点,因为 IQR和Q3+ IQR之间的区域包含了的对象。

(1)使用马哈拉诺比斯距离检测多元离群点。 对于一个多元数据集,设为均值向量。对于数据集中的对象,从到的马哈拉诺比斯(Mahalanobis)距离为其中S是协方差矩阵。是一元数据,可以对它进行离群点检测。如果被确定为离群点,则也被视为离群点。 (2)使用统计量的多元离群点检测。 在正态分布的假设下,统计量可以用来捕获多元离群点。对于对象,统计量是 其中,是在第维上的值,是所有对象在第维上的均值,而是维度。如果对象的统计量很大,则该对象是离群点。 (3)使用混合参数分布 在许多情况下,数据是由正态分布产生的假定很有效。然而,当实际数据很复杂时,这种假定过于简单。在这种情况下,假定数据是被混合参数分布产生的。 混合参数分布中用期望最大化(EM)算法来估计参数。具体情况比较复杂,可以参考韩家炜的《数据挖掘:概念与技术》一书。

在离群点检测的非参数方法中,“正常数据”的模型从输入数据学习,而不是假定一个先验。通常,非参数方法对数据做较少假定,因而在更多情况下都可以使用。

使用直方图检测离群点 包括如下两步: 步骤1: 构造直方图。尽管非参数方法并不假定任何先验统计模型,但是通常确实要求用户提供参数,以便由数据学习。如指定直方图的类型(等宽或等深的)和其他参数(如直方图中的箱数或每个箱的大小)。与参数方法不同,这些参数并不指定数据分布的类型(如高斯分布)。 步骤2: 检测离群点。为了确定一个对象是否是离群点,可以对照直方图检验它。在最简单的方法中,如果该对象落入直方图的一个箱中,则该对象被看做是正常的,否则被认为是离群点。

对于更复杂的方法,可以使用直方图赋予每个对象一个离群点得分。一般可以令对象的离群点得分为该对象落入的箱的容积的倒数。得分越高,表明是离群点的概率越大。

使用直方图作为离群点检测的非参数模型的一个缺点是,很难选择一个合适的箱尺寸。一方面,如箱尺寸太小,则由很多正常对象都会落入空的或稀疏箱,因而被误识别为离群点。这将导致很高的假正例率或低精度。相反,如果箱尺寸太大,则离群点对象可能渗入某些频繁的箱中,这将导致很高的假负例率或召回率。为了解决这些问题,使用核密度估计来估计数据的概率密度分布。具体参考韩家炜的《数据挖掘:概念与技术》。

给定特征空间中的对象集,可以使用距离度量来量化对象间的相似性。基于邻近性的方法假定:离群点对象与它最近邻的邻近性显著偏离数据集中其他对象与它们近邻之间的邻近性。   有两种类型的基于邻近性的离群点检测方法:基于距离的和基于密度的方法。基于距离的离群点检测方法考虑对象给定半径的邻域。一个对象被认为是离群点,如果它的邻域内没有足够多的其他点。基于密度的离群点检测方法考察对象和它近邻的密度。这里,一个对象被识别为离群点,如果它的密度相对于它的近邻低得多。

对于待分析的数据对象集D,用户可以指定一个距离阈值r来定义对象的合理邻域。对于每个对象o,可以考察o的r-邻域中的其他对象的个数。如果D中大多数对象都远离o,即都不在o的r-邻域中,则o可以被视为一个离群点。 令是距离阈值,是分数阈值。对象是一个离群点,如果 其中是距离度量。 如何计算-离群点?一是嵌套循环方法,时间复杂度为。当数据集很大时,该方法的开销很大。为了改进性能,可以用基于网格的方法来实现。具体见韩家炜《数据挖掘》一书。

基于距离的离群点检测从全局考虑数据集。由于以下两个原因,这种离群点被看成“全局离群点”: l 例如,一个-离群点至少远离(用参数r定量)数据集中的对象。换言之,这种离群点远离数据的大多数。 l 为了检测基于距离的离群点,需要两个距离参数,它们用于每个离群点对象。 现实世界的许多数据集都呈现更复杂的结构,那里对象可能关于其局部邻域,而不是关于整个数据分布而被视为离群点。如下图,基于距离的离群点检测方法不能捕获像o1和o2这样的局部离群点。 那么,如何确切地定义如图所示的局部离群点?这里关键的思想是,需要把对象周围的密度与对象邻域周围的密度进行比较。基于密度的离群点检测方法的基本假定是:非离群点对象周围的密度与其邻域周围的密度类似,而离群点对象周围的密度显著不同于其邻域周围的密度。

基于聚类的方法通过考察对象与簇之间的关系检测离群点。直观地,离群点是一个对象,它属于小的偏远簇,或不属于任何簇。 这导致三种基于聚类的离群点检测的一般方法。考虑一个对象。 l 该对象属于某个簇吗?如果不,则它被识别为离群点。 l 该对象与最近的簇之间的距离很远吗?如果是,则它是离群点。 l 该对象是小簇或稀疏簇的一部分吗?如果是,则该簇中的所有对象都是离群点。

下面对每一种方法考察一个例子。

例1 把离群点检测为不属于任何簇的对象。如图1所示,使用基于密度的聚类方法,如DBSCAN,注意到黑色点都属于簇,白色点a不属于任何簇,因而被认为是离群点。

图1 对象a是离群点,因为 它不属于任何簇

图2 离群点(a,b,c)都(关于簇中心)远离距它们最近的簇

例2 使用到最近簇的距离的基于聚类的离群点检测。如图2所示,使用k-均值聚类方法,可以把图2中的数据点划分成3个簇,如图中不同符号所示,每个簇中心用“+”标记。对于每个对象o,都可以根据该对象与最近簇中心的距离,赋予该对象一个离群点得分。假设到o的最近中心为c,则o与c之间的距离为dist(o,c),c与指派到c的对象之间的平均距离为L,比率度量与平均值的差异程度。在图2中,点a,b和c都相对远离它们的对应中心,因而被怀疑是离群点。

例3 检测小簇中的离群点

迄今为止我们看到的每种方法都只检测个体离群点,因为它们一次把一个对象与数据集中的簇进行比较。然而,在大型数据中,一些离群点可能是类似的,并且形成一个小簇。例如,在入侵检测中,使用相同手段攻击系统的黑客可能形成一个簇。迄今为止所讨论的方法可能被这种离群点所欺。 为了解决这一问题,第三种基于聚类的离群点检测方法识别小簇或稀疏簇,并宣告这些簇中的对象也是离群点。这种方法的一个例子是FindCBLOF算法,其方法如下。

(1) 找出数据集中的簇,并把它们按大小降序排列。该算法假定大部分数据点都不是离群点,它使用一个参数来区别大簇和小簇。任何至少包含数据集中百分之(如,=90%)数据点的簇都被视为大簇,而其余的簇被看成小簇。 (2) 对于每个数据点赋予基于簇的局部离群点因子(CBLOF),对于属于大簇的点,它的CBLOF是簇的大小和该点与簇的相似性的乘积。对于属于小簇的点,它的CBLOF用小簇的大小和该点与最近的大簇的相似性的乘积计算。 CBLOF用统计学方法定义点和簇之间的相似性,代表点属于簇的概率。该值越大,点与簇越相似。CBLOF值可以检测远离任何簇的离群点。 基于聚类的离群点检测方法具有如下优点。首先,它们可以检测离群点,而不要求数据是有标号的,即它们以无监督方式检测。它们对许多类型的数据都有效。簇可以看成是数据的概括,一旦得到簇,基于聚类的方法只需要把对象与簇进行比较,以确定该对象是否是离群点,这一过程通常很快,因为与对象总数相比,簇的个数通常很小。 基于聚类的方法的缺点是:它的有效性高度依赖于所使用的聚类方法。这些方法对于离群点检测而言可能不是最优的。对于大型数据集,聚类方法通常开销很大,这可能成为一个瓶颈。

如果训练数据具有类标号,则离群点检测可以看做分类问题。基于分类的离群点检测方法的一般思想是,训练一个可以区分“正常”数据和离群点的分类模型。 基于分类的离群点检测方法通常使用一类模型(单分类模型SVDD),即构造一个仅描述正常类的分类器,不属于正常类的任何样本都被视为离群点。 基于分类的方法和基于聚类的方法可以联合使用,以半监督的方式检测离群点。 例通过半监督学习检测离群点

如上图所示,其中对象被标记为“正常”或“离群点”,或者没有标号。使用基于聚类的方法,发现一个大簇C和一个小簇C1。因为C中的某些对象携带了标号“正常”,因此可以把该簇的所有对象(包括没有标号的对象)都看做正常对象。在离群点检测中,使用这个簇的一类模型来识别离群点。类似的,因为簇C1中的某些对象携带标号“离群点”,因此宣布C1中的所有对象都是离群点。未落入C模型中的任何对象(如a)也被视为离群点。

与一般的离群点检测相比,识别情境离群点需要分析对应的情境信息。情境离群点检测方法可以根据情境是否可以清楚地识别而分成两类。

这类方法适用于情境可以被清楚识别的情况,其基本思想是把情境离群点检测问题转换成典型的离群点检测问题。具体地说,对于给定的数据对象,用两步来评估该对象是否是离群点。第一步,使用对象的情境属性识别对象的情境。第二步,使用一种传统的离群点检测方法,估计该对象的离群点得分。

在某些应用中,清楚地把数据划分成情境是不方便的或不可行的。这时,可以关于情境对正常行为建模。使用一个训练数据集,这种方法训练一个模型,关于情境属性的值,预测期望的行为属性值。然后,为了确定一个数据对象是否是情境离群点,可以在该对象的情境属性上使用该模型。如果该对象的行为属性值显著地偏离该模型的预测值,则该对象被宣布为情境离群点。 通过使用连接情境和行为的预测模型,这些方法避免直接识别具体情境。许多分类和预测技术都可以用来构建这种模型,如回归、马尔科夫模型和有穷状态自动机等等。

与情境离群点检测一样,集体离群点检测方法也可以划分为两类。第一类方法把问题归结为传统的离群点检测。其策略是识别结构单元,把每个结构单元(例如,子序列、时间序列片段、局部区域或子图)看做是一个数据对象,并提取特征。这样,集体离群点检测问题就转换成在使用提取的特征构造的“结构化对象”集上的离群点检测。一个结构单元代表原数据集中的一组对象,如果该结构单元显著地偏离提取的特征空间中的期望趋势,则它是一个集体离群点。 为集体离群点检测预先定义结构单元可能是困难的,或者是不可能的。因此,第二类方法直接对结构单元的期望行为建模。例如,为了在时间序列中检测离群点,一种方法是从序列中学习马尔科夫模型。因此,一个子序列被宣布为集体离群点,如果它显著地偏离该模型。

一般地,高维数据的离群点检测方法应该应对以下挑战:

l 离群点的解释:不仅应该能够识别检测离群点,而且能够提供离群点的解释。离群点的解释可能是,例如,揭示离群点的特定子空间,或者关于对象的“离群点性”的评估。这种解释可以帮助用户理解离群点的含义和意义。 l 数据的稀疏性:这些方法应该能处理高维空间的稀疏性。随着维度的增加,对象之间的距离严重地被噪声所左右。因此,高维空间中的数据通常是稀疏的。 l 数据子空间:它们应该以合适的方式对离群点建模,例如,自适应现实离群点的子空间和捕获数据的局部变化。在所有的子空间上使用固定的距离阈值来检测离群点捕食一种好想法,因为两个对象之间的距离随着维度增加而单调增加。 l 关于维度的可伸缩性:随着维度的增加,子空间的数量指数增加。包含所有可能的子空间的穷举组合探索不是可伸缩的选择。 高维数据的离群点检测方法可以划分成三种主要方法,包括扩充的传统离群点检测、发现子空间中的离群点和对高维离群点建模。

一种高维数据离群点检测方法是扩充的传统离群点检测方法。它使用传统的基于邻近性的离群点模型。然而,为了克服高维空间中邻近性度量恶化问题,它使用其他度量,或构造子空间并在其中检测离群点。

HilOut算法就是这种方法的一个例子。HitOut找出基于距离的离群点,但在离群点检测中使用距离的秩,而不是绝对距离。具体地说,对于每个对象o,HitOut找出o的k个最近邻,记作nn1(o),nn2(o)……nnk(o),其中k是一个依赖于应用的参数。参数o的权重定义为

所有对象按权重递减序定秩。权重最高的top-p个对象作为离群点输出,其中p是另一个用户指定的参数。

HilOut算法计算每个对象的k-最近邻开销很大,当维度很高并且数据很大时不能伸缩。 另一种方法则是通过维归约,把高维离群点检测问题归结为较低维上的离群点检测。其基本思想是,把高维空间归约到低维空间,那里标准的距离度量仍然能够区分离群点。如果能够找到这样的较低维空间,则可以用传统的离群点检测方法。 为了降低维度,可以对离群点检测使用或扩充一般的特征特征选择和提取方法。例如,可以用主成分分析(PCA)来提取一个低维空间。

高维数据中离群点检测的另一种方法是搜索各种子空间中的离群点。其唯一的优点是,如果发现一个对象是很低维度的子空间的离群点,则该子空间提供了重要信息,解释该对象为什么和在何种程度上是离群点。 如何检测子空间中的离群点,一种方法是基于网格的子空间离群点检测。具体做法见韩家炜《数据挖掘》。

另一种方法是试图直接为高维离群点建立一个新模型。这种方法通常避免邻近性度量,而是采用新的启发式方法来检测离群点。具体做法见韩家炜《数据挖掘》。

信用卡风险管理的经济分析论文随着信用卡业务的发展,信用卡风险发生的频率越来越高,造成的损失也越来越大,因此,对信用卡风险管理就显得尤为重要。信用卡风险管理措施一般有风险的回避、风险的预防、风险的分散转移和风险的事后补偿等。为了在信用卡风险发生前,发卡机构能以较低的成本得到最佳的风险控制效果,在风险发生后能保证发卡机构稳键经营,发卡机构应在分析各种风险管理手段的成本、收益的基础上作出正确的选择,从而尽量避免或减少信用卡风险的发生,实现发卡机构经营的稳定增长。关键词:信用卡;信用卡风险;风险管理 ;作用 ;经济分析一、问题的提出自从1985年6月中国银行珠江分行在国内发行第一张信用卡(中银卡)以来,我国的银行卡业务得到了长足的发展。发卡银行、发卡数量、交易金额都有了较大的增长;信用卡的用卡环境也有了很大的改善。就拿上海市来说,到2002年底,全市银行卡发卡总量达到3565万张,比上年增长%。银行卡交易笔数10750万笔,交易总金额1065亿元,布放ATM3282台,POS16938台。2002年全年银行卡联网商户数量从年初的2184家增加到5780家,入网POS16234台,全年ATM和POS跨行总交易清算为笔。(((据保守估计,到2007年,上海市银行卡产业园建设总投资将超过100亿人民币,年总产值将达200亿元人民币以上,从业人员也将高达3万左右。(((信用卡业务已成为商业银行最为盈利的部门之一。在西方发达国家,信用卡业务是许多国际大银行的主要业务和主要利润的来源。如花旗银行的信用卡业务收益就占其利润总额的三分之一,美国运通公司的运通卡业务利润业务更占了其公司全部利润的7成。但是,随着信用卡业务的进一步发展,信用卡风险发生也越来越频繁。在信用卡的发行、使用、结算的诸多环节都可能存在风险。而且随着发卡行、特约商户和持卡人的增多,信用卡风险体现出涉及面广、风险种类多样、危害性大的特点。发卡行的利润逐渐减少,在大多数情况下,这些损失都是用银行的利润去弥补的,因此,对信用卡风险进行管理就显得尤为必要。目前发卡行进行风险管理的手段很多,但是在哪种情形下用哪种管理手段才能有效地降低银行运营成本,增加银行收益呢?笔者想从经济学的角度对信用卡风险管理手段进行成本、收益分析,从而为银行风险管理者提供一个决策的参考。二、 信用卡风险管理的必要性和作用由于信用卡业务风险的发生具有涉及面广、种类多样、危害性大等特点,使得加强信用卡风险管理对发卡行具有重要作用。不论是在信用卡风险发生前还是在风险发生后,加强信用卡风险管理都很有必要。(((笔者认为,加强信用卡风险管理对社会、对信用卡当事人特别是对发卡行具有重要意义。1.我们知道,信用卡风险发生的一个主要原因是发卡行自身所造成的。发卡行自身操作上的漏洞为信用卡违法人员提供了许多机会,从而导致风险的发生。加强信用卡风险管理,能有效地促进发卡行业务人员依法经营,防止违法违规现象的出现;提高发卡行从业人员的业务水平和维护发卡行权利的能力;能促使银行建立规范有效的信用卡风险防范机制,使整个发卡行的信用卡风险防范工作有条不紊地进行。2.加强信用卡风险管理是维护银行自身经济利益的需要。风险的发生大大增加银行经营的成本,从而影响银行利润的增加。如果能对信用卡风险进行有效的管理,银行就能在科学分析风险管理的成本上找到最经济可行的管理方法避免或减少风险,从而将风险损失降到最低,以至实现发卡机构收益的稳定增长。3.加强信用卡风险管理能维护银行自身形象,进而创造一个良好的用卡环境,达到最佳社会效益。风险发生率低的银行自然能在公众中留下好的印象,银行在扩大业务量的同时也为广大民众着实提供了不少方便。发卡行按章办事、特约商户不违规操作且数量不断增加以及现代科学技术的采用等等都能增强持卡人用卡的数量和安全感,整个社会的用卡环境也就会明显改善。4.加强信用卡风险管理也是维护特约商户及持卡人利益的需要。信用卡风险发生的另一大原因是由于特约商户的违章操作、疏忽大意以及持卡人没有按规定使用信用卡等所造成的 。发卡机构在加强风险管理过程中重视对特约商户的培训工作,向广大民众宣传用卡常识,这对减少风险的发生以及维护特约商户和持卡人利益是有很大作用的。三、 信用卡风险管理的经济分析(一) 信用卡风险管理的成本、收益分析信用卡风险管理是指发卡机构在信用卡业务运作过程中,对信用卡风险进行识别、分析的基础上有效地控制与处理其风险,用最低成本,即用最经济合理的方法来实现最大安全保障的行为。“风险管理者用最经济节约方法为可能发生的风险做好准备,适用最合适、最佳技术手段来降低管理成本。……通过尽可能低的管理成本达到最大的安全保障,取得控制风险的最佳效果。总之,只有注重各种效益与费用支出的分析,严格核算成本和费用支出,才能实现这一目标。”(((信用卡风险管理的目的在于避免可能发生的损失,达到利润最大化。但是在实际的管理过程中,发卡行往往需要付出一定的代价,这一代价就是金融风险管理的成本。信用卡风险管理的成本主要体现在其执行成本、机会成本、声誉成本及风险成本等方面。1.执行成本。执行成本是指发卡机构管理信用卡风险所必然要花费的不可避免的成本。如果没有进行必要的投入,就很难防范信用卡风险的发生。如银行为转移风险向保险机构投保需要交纳保险费以及采用先进设备所需要的付出。又如银行为确定信用卡申领人的资信状况进行的大量的调查工作所必须付出的人力、物力和财力等。2.机会成本。机会成本是发卡机构所应考虑的成本,是指发卡机构投入到信用卡风险防范上的,从而丧失了将这笔资金投入用到其他业务上所产生的效益。实践中一些银行不愿或无力将大笔资金投入到改善软件、硬件设施上就是出于这个原因考虑的。3.声誉成本。银行形象是现代商业银行竞争的重要内容,努力塑造良好的银行形象,既是为了在竞争中求生存、发展,也是避免声誉风险的有效举措之一。社会对银行的总体评价高,对银行的信心就高,有利于银行业务的开展。如果发卡机构的信用卡风险频频发生,自然会影响信用卡业务的成本与利润、银行的整体形象以及其他业务的开展。4.风险成本。在信用卡风险管理中,发卡行有可能通过其他衍生性金融工具来管理他们面临的金融风险,然而这种金融工具本身又可能引发新的信用风险。此外,银行在信用卡风险管理中有时也得考虑短期成本、长期社会成本问题。我们应该看到的是不同的策略有着不同的成本,如果将那些放弃意外收益的情况存而不论,则在采用某些金融风险管理策略时,人们也许根本不需要付出任何成本,如风险回避就是这样的一种策略。当然,现实生活中,并非每一种金融风险都可预防的;相反,大多数金融风险正在于无法预防才发生。对于这样的防范策略有不同,而且又有不同的成本,那么,选择适当的策略人们就可用较低的成本达到一定的管理风险的目的。因此,在选择管理手段时,人们首先必须考虑的一个因素就是要在保证金融风险管理效率的条件下,尽可能将金融风险管理的成本降到最低的水平。另一方面,我们要考虑的是风险管理的效率、效益。所谓效率是指采用一定风险管理手段能使自己所面临的金融风险减少或消除的程度。有时我们往往只追求效率,但效率与成本往往从正比,因此,就要正确估计其成本与收益,以求各种备选策略的净成本或净收益。效益就是采用一定的风险管理手段所能带来的收益或者可能避免的损失。在一般情况下,人们应尽量选择那些既能避免可能的损失,又能保护可能带来意外收益的策略。风险管理的成本和效益在很大程度上只是一种可能的投入与产出,而且随着各种因素的变化及估测结果的准确与否,都对成本与效益有较大影响。下面就对一些常用的风险管理手段进行具体的经济分析。(二) 信用卡风险管理手段的具体分析1. 风险回避风险回避是发卡机构因发现从事某种经营活动可能带来风险损失,有意识地采取回避措施,放弃或拒绝某项业务。也就是说,发卡机构在对从事该项业务可能因风险而引起的损失及冒这种风险可获得的利益进行分析的基础之上,认为利益小于损失,则设法避免。可以说这是最简单的风险处理方法。如在信用卡申领过程中,由于发卡机构难以对申请人的资信状况作全面的调查或不能确信申请人所提供的情况的真实性,为避免以后风险的发生而主动拒绝授予该申请人信用卡的行为就属于风险回避。风险回避的措施干净利落,发卡行对该项业务根本不需担心以后风险发生的可能性,也就是成本非常小甚至是零成本。但是我们应该看到,伴随零成本的就是零收益。因为放弃或拒绝某笔业务也就放弃了从事该笔业务可能带来的收益。商业银行是企业法人,要以“三性”为经营方针,(((尤其是盈利性,没有盈利,银行就没有生命力。而且,目前信用卡业务的盈利率比较高,国内各大银行都在竞相开展信用卡业务,如果经常采用回避风险的做法,这将对他的业务开展有很大的影响,这就很难与其他的银行竞争。所以回避风险尽管极为有效,但却是很不经济的,在将风险挡之门外的同时,也将收益拒之门外。因此,回避带有消极御防的性质,是一种权宜之计。银行不能因噎废食,不论风险大小一律采用回避的方法。2. 风险预防预防策略是指信用卡风险尚未发生时,发卡机构事先采取的一定的防备性措施以减少或降低信用卡风险发生的可能性。预防策略与回避策略的最大不同在于它是一种主动、积极的策略,由银行主动通过采取措施减少风险发生的次数和损失规模。当前风险防范的手段大体有对持卡人风险防范、特约商户风险防范、发卡机构内部风险防范以及对利用信用卡的风险防范等。(((与信用卡风险的其他策略手段相比,预防具有安全可靠、成本低廉、社会效果良好等优点。尤其值得肯定的是它能有效地防患于未然,真正实现“防治结合、预防为主”的目的。预防措施做得好,信用卡违法行为发生的机会就大大减少,就能从源头上消除风险的发生,减少风险发生的概率。当然,我们也应注意如何正确面对风险。因为风险并不等于损失,有些风险未必会真正会发生。(((我们要权衡风险与可能带来的收益比例,如果确定收益会大于风险造成的损失就应该大胆去做。在实践中,银行可采取的预防措施很多,如加强对特约商户的培训工作、对持卡人用卡知识的指导、加强对透支和挂失止付工作的管理等等。这里仅对透支和挂失止付管理进行具体分析。(1)透支风险管理。“信用卡透支实质上是发卡行发放的一种贷款,但是与其他贷款不同,它一般是在支付结算与授权过程中形成和发现的。”(((信用卡透支可分为善意透支与恶意透支。善意透支是正常透支,一般不会有太大的风险。恶意透支是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或规定期限,并经发卡行催收无效的透支行为。恶意透支造成的损失直接构成信用卡业务成本。特别是我国电子化手段发展滞后,止付名单传递速度慢,自动授权设备不完善,加上业务管理部门管理的漏洞、特约商户审单不严等原因,恶意透支发生的频率越来越高,造成的损失也越来越大。但是能不能因为恶意透支会造成大的损失就对透支业务产生害怕心理呢?我们来分析一下。《银行卡业务管理办法》第二十三条规定:贷记卡透支按月记收复利,准贷记卡透支按月计收单利,透支利率为日利率万分之五,并根据中国人民银行的此项利率调整而调整。可见信用卡透支利息率非常高。信用卡业务收益来源中主要有持卡人年费、信息交换收入、利息收入及其他手续费和所得等 ,其中占最大比例的就是利息收入(国外很多银行的透支利息收入占到了全部信用卡业务收入的80%)。通过比较,很容易发现透支业务的开展是有利于发卡行的,纵然透支风险确实存在。所以我们不能轻易取消客户信用卡的透支功能,关键是要正确区分合理透支与恶意透支。要尽量增加合理透支的笔数,压缩甚至杜绝恶意透支的笔数。实践中我们要树立正确的风险观念(从某种意义上说风险大收益也大),将风险管理作为利润最大化的途径,加强对信用卡透支的管理,按照央行关于信用卡业务的有关规定,不搞协议透支,尽量减少信用卡交易资金结算环节,提高结算速度,从而及时核算信用卡透支,保障银行的正常收益。((((2)挂失止付的风险管理。信用卡止付是在信用卡业务中因持卡人信用卡遗失、被盗、恶意透支以及违反信用卡章程等,由发卡行实施的,为保护持卡人及发卡行自身利益的行为。止付可以提高发卡行和持卡人的资金安全,有效降低信用卡风险。实践中容易出现纠纷的是挂失时间的确定以及挂失止付后的风险责任承担问题。挂失止付时间的确定对风险责任的承担具有重要意义。《银行卡业务管理办法》第五十二条第五款规定:发卡银行应当向持卡人提供银行卡挂失服务,应当设立24小时挂失服务电话,提供电话和书面两种挂失方式,书面挂失为正式挂失方式。并在章程或有关协议中明确发卡银行与持卡人之间的挂失责任。由于没有统一的规定,各发卡机构都有自己的挂失止付时间及责任承担规定。对于挂失止付前的损失,各发卡行章程都规定损失由持卡人承担。但对于挂失后的风险,规定不一。根据国内银行颁布的信用卡章程(参见王正中主编《信用卡业务经营管理通论》,人民出版社1996年版),主要有以挂失当时、挂失后24小时、挂失的次日24小时、挂失后36小时等为时间点确定风险责任的承担。((((那么,银行规定挂失后一段时间内风险责任由持卡人承担是否就一定有利于银行呢?诚然,发卡行这样规定能减少由此带来的风险损失,降低运营成本。但是,从经济学角度来说,这是不符合效益最大化的目的的。根据法律的实证性经济分析,“是要把损失分配给能以最低成本承担这种损失风险的一方。”((((也即先要判断双方各自预测和防范这一风险的成本的高低,然后决定由花费较少的一方承担这一风险及责任。从持卡人与发卡行两者来看,无疑发卡行最容易预测和防范这种风险。发卡行在开办此项业务时就应该预见到信用卡容易丢失以及容易被冒用的风险,而且也只有发卡行才能有效地预防信用卡被冒用。再者,即使损失真的发生了,发卡行也可通过向保险公司投保等措施来转移风险,从而有效地避免由此带来的损失,而这持卡人是很难做到的。可见,发卡行在预防挂失后的风险成本明显要低。而且,实践中当发生争议诉诸于法院时能否得到法院的支持还有疑问,况且国内信用卡业务正蓬勃发展,如果发卡行果断地承担挂失后造成的损失风险,能有效地吸引客户和发展特约商户,这对树立良好的银行形象有重要意义。深圳发展银行的做法无疑是具有前瞻性的。3.风险的分散转移。分散转移方法是信用卡风险管理经常采用的一种方法。这种方法是指发卡行通过某些合法的交易方式或业务手段将自己所面临的信用卡风险分散转移给其他经济主体承担的一种策略。风险转移的对象一般是保证人、持卡人和保险公司等。但是我们应该清楚地看出这种策略的一个重要特征是风险的分散转移必须要以有人承担为条件。正是基于这个原因,分散转移应该是正当合法的。风险转移要具体情况具体分析,成本不同,收益也不同。只有在科学分析的基础上,才能正确运用它们。(1)向担保人转移。在实际的操作过程中,发卡机构会要求申领人提供担保人或单位,并在签订协议的基础上明确彼此的权利义务关系。当持卡人不能履行债务时,由担保人承担责任,从而把风险转移给担保人。但是担保人承担责任的时间、数额及担保的范围经常发生争议,特别是在持卡人恶意透支的情况下更是如此。有些发卡行规定从担保确定之日起担保人须承担透支的全部数额,这是值得商榷的。虽然担保人与发卡机构签订了合同,愿意承担持卡人的付款责任,但这并不意味着担保人愿意承担恶意透支的全部损失,尤其是信用卡挂失止付后被冒用后的损失,因为这个数额是难以确定的。正因为如此,国内有学者提出担保人承担的是最高额担保责任。也有学者认为应该根据银行在技术上是否能预防和制止恶意透支来分配责任。((((我们估且不去讨论发卡机构的做法是否符合《合同法》的规定以及在实践中是否会受法院判决的支持,至少这样规定会损害担保人的积极性,甚至发卡机构的社会形象,这对担保业务的开展无疑是一个负面影响。因此,银行发卡行应注意的是应该怎样来设计担保人担保责任的时间、数额及担保的范围才是最经济的,花费的成本较小,收益较大。(2)向持卡人转移。如在申请信用卡的过程中,要求申请人用存单、有价证券等以抵押、质押等方式向银行申领信用卡并要求申请人交纳一定的保证金。此外,还有常用的方法是通过透支帐户的管理以及挂失止付方式把风险尽可能向持卡人转移。(3)向保险机构转移。这是指发卡机构通过向保险公司投保,在发生风险损失时,由保险公司补偿,从而避免或减少实际损失的一种形式。保险作为一种风险管理策略,在金融风险管理中已有很久的历史,早在上个世纪30年代经济大萧条过后,美国就开始了存款保险制度。如今在信用卡风险管理中运用也越来越多,是分散风险、补偿损失的一种重要手段。发卡机构可以把开展信用卡业务的一些难以预料的意外损失,通过少量的保险费的支出而获得及时、满意的补偿,从而降低或减少风险,这对发卡行来说是非常经济的。这里要注意的是风险损失的划分、保险的期限、保费以及保险公司的保险责任等4.风险的补偿。所谓信用卡风险补偿是指发卡行通过一定的途径,对业已发生或将要发生的金融风险损失寻求部分或全部的补偿,以减少或避免信用卡风险损失的一种管理方式。常用的方法是建立风险准备金制度,也就是在信用卡业务开展过程中,发止机构主动将信用卡风险纳入日常的管理工作中,定期从信用卡业务所获的利润中提取一定比例建立风险准备,对准备金进行专户管理,以弥补风险损失或坏帐,结余部分冲转利润。在实际中,总有一部分损失不能避免,要由发卡行承担这部分责任。建立风险准备金制度就能有效处理这种风险损失。而且这种手段花费的成本不大,尤其是它可以与前述预防、分散转移等措施共同使用。在信用卡透支纳入贷款管理后,在其他风险管理手段无效时,可以核销冲减。((((四、 几点建议通过上面对信用卡风险管理经济分析后,我们可以看出,信用卡风险管理部门应该特别重视风险的预防工作,制订严密的风险管理规章制度;应重视对业务人员及特约商户的培训工作,尤其要加强发卡机构内部的管理。在信用卡申领过程中,要求客户交存备用金、提供担保。要加强对透支及挂失止付的管理,制定合理的透支和挂失止付操作规章,加强与保险机构的联系,尽量向保险机构投保。同时要树立正确的风险意识,建立风险准备金帐户。实在没把握的,要果断采用风险的回避策略。总之,有效地降低成本,增加收益是信用卡风险管理的宗旨。 此论文仅供参考...

欺诈性抚养之民法规制研究论文

站在法律的角度这件事情的确是由于第三者和自己的老婆两个人欺自己,然后才抚养了别人的儿子,从法律的角度来看,这就是欺诈罪。

因为他一直照顾了这么多年的孩子,不是他自己亲生的。

对于这种问题就比较难做了,其实我觉得如果真正爱一个人的话,可以做到爱屋及乌。他既然选择说出这种话,那他肯定是没有那么爱你,所以希望你可以及时止损。

浅谈会员卡民事欺诈与刑事问题辨析论文

利用会员卡进行欺诈和的行为是众多法律问题中较为突出的。如何分辨会员卡中的欺诈与行为以及最终罪名的认定,既是当前学术界探讨的热点,又是现实生活中解决的问题。

一、会员卡罪与非罪,此罪与彼罪的分析

笔者通过对现有论文进行归纳分析,发现现行研究领域中将会员卡定性为合同,没有进一步分析会员卡欺诈与的关系。

( 一) 合同罪与罪的区分

合同与虽然本质都是“”,但两者却有着很大的区别,包括两方面: 一是罪侵犯客体为财产所有权,而合同罪侵犯客体还包括合同管理制度; 二是罪的客观方面表现为任何虚构隐瞒方式,而合同罪是发生在经济合同签订履行过程中的。罪规定了一般性,而合同罪则体现特殊性,表现为侵犯客体的复杂性以及发生方式的特殊性,因此需要区分两者就要从这两方面入手。合同管理秩序本质上是一种市场经济秩序,在具备影响范围的公共性的特征同时,还应具备合同使用的合法性。公共性指行为并不是针对某一个或几个确定个体,而是针对不确定的群体,即使行为人与特定的个人签订虚假合同,但是造成的影响不仅局限于个人,这种方式具有可效仿性,将会使得一类人群实施而使得另一群体受损。利用合同损害国家社会利益严重的追究刑事责任是对损害合同管理秩序的解释。因此,构成合同罪不仅要符合影响广泛的特征,还要是通过合同方式损害了社会公共利益。

( 二) 会员卡欺诈与辨析

1. 民事欺诈与刑事

欺诈和的不同在于前者负民事责任而后者负刑事责任。有无非法占有的目的,才是区别刑事和民事欺诈行为的关键。但是隐藏于内心世界的目的难于判断,因此需要结合客观行为进行综合认定。具体到会员卡领域,现实证明用于欺诈的情况要比的情况多,可以说只要办理会员卡,经营者就有可能利用虚假承诺的一些服务,以及提供不合格的服务进行欺诈,因此不仅发生在会员卡办理前后的任何时候,也不论何种会员卡。和欺诈有着本质的区别,旨在非法取财物,同时对于数额,情节等存在一定的要求。只要由于经营者的`故意导致其和消费者之间形成不公平交易,导致消费者利益损失,不论经营者是否获得利益,都构成欺诈。

2. 会员卡欺诈与的行为方式

结合非法占有目的的具体情形,会员卡欺诈行为包括两部分,一是具有欺诈的故意,二是存在欺诈行为。判断主观故意需结合具体欺诈行为,包括以下几种: ( 1) 假借装修,暂停服务——没有及时提供服务。( 2) 对办理会员卡时的承诺难以实现——没有按照承诺质量提供服务。( 3) 对会员卡中约定权利义务的内容进行不利于消费者的解释,办理会员卡时没有告知,或者夸大告知——故意积极消极隐瞒事实。( 4) 夸大服务价值或是缩小服务范围——取消费者少量钱财。会员卡行为包括: ( 1) 以虚构的单位或者冒用其他单位名义给消费者办理会员卡,取钱财。( 2)为消费者办理会员卡到钱财后,隐匿财产逃逸的。( 3) 没有提供相应服务能力,能虚作假,欺消费者,取钱财。( 4) 利用网络办理电子会员卡的方式消费者钱财。( 5)借办理会员卡名义敛财集资,所提供服务与消费者所交费用相处甚远。( 6) 通过办理会员卡提供免费或极低价格试用而取消费者充入大额钱财。

3. 合同罪与民事欺诈区分

结合法律规定与现实经验,可以从六方面区分两者:

( 1) 主观方面,合同要求行为人主观具有非法占有的目的,针对消费者在办理会员卡时给付的金钱,犯罪嫌疑人通过一个合法的外观将金钱占为己有,没有打算提供相应的服务。而合同只是行为人取财物的手段。而合同欺诈也存在着占有的意图,但为消费者办理会员卡的目的并不只是取财物,同时也会为消费者提供一些服务。因此欺诈程度小于,更多是违反诚实信用原则。( 2) 客观方面,行为人一般是以作为的方式实现合同罪的犯罪目的,行为人主观上并无履行合同的诚意,客观上也无履行合同的实际行为。而合同欺诈的客观方面并不是完全的不履行义务,消费者根据其办理的会员卡也可以享受到一定的服务,只其价值和所给付的金钱不等。但是如果所得到的服务和所给付的金额差距过大,使得服务可以忽略,也应认定为合同。( 3) 客体,合同主要侵犯的是社会的经济秩序以及消费者的财产所有权。而合同欺诈主要危害的是交易的公平和诚实信用原则,公平正义和诚实信用属于民法所要保护的原则,所以应当以民事方式解决。( 4) 主体,行为人的主体资格在一般情况下差异很大。如果发现行为人在签订合同时提供虚假的姓名或名称、没有办公地点、没有固定住处、没有营业执照等,一般认定为合同罪。反之认定为合同欺诈。( 5) 履行能力,行为人在办理会员卡时明知自己完全不具备履行相应服务的能力,一般应认定为合同。反之,行为人在订立合同时具备一定的履行能力,并且也加以履行,一般认定为合同欺诈。( 6) 数额,数额的变化会使得性质发生本质的改变。在符合合同欺诈的情况下,如果欺诈所涉及的数额巨大,那么其性质将不再是违反当事人之间的公平交易原则,而会导致危害到社会稳定安全,因此行为性质将由民事责任转变为刑事责任。

二、会员卡法律风险的预防

会员卡这种交易方式虽然在社会已经全面普及,但是与传统的“一手钱一手货”交易方式相比,仍属于新生的交易手段。因此,在社会没有形成完善的交易体制下,该种方式存在较大的交易风险。其中法律风险是最为突出的,良好的制度是对交易双方利益的保障,并且对于解决风险的对策在于预防。具体包括:

( 一) 确立会员卡民刑交叉问题的审理标准

民刑关系案件的审理一直属于疑难问题,原因是没有民刑关系案件明确的审理标准,这就造成了司法机关在处理有关案件时存在法律风险。如由于消费者将一般的会员卡欺诈行为认为是向公安机关举报,或是由于司法机关的自由裁量权造成了商家负责人既承担了民事责任,又承担了刑事责任。同时由于消费者没有重视自己的行为或者司法机关没有明确的根据判定行为,而放任了社会上存在的团伙,将多次实施的行为作为欺诈处理了。“民刑并举”是当前处理民刑关系问题的理念,但是笔者认为在会员卡欺诈与案中,适当的采用“先刑后民”原则有利于犯罪的认定,因为欺诈与是一个承接的概念,而不是相互排斥。构成一定存在欺诈,而即使不构成也不能否认欺诈的存在。因此认定相比较欺诈来说复杂的多,因此在审判程序中刑事程序应该优先于民事程序。

( 二) 通过司法解释定性利用会员卡性质

即使可以认定行为的犯罪本质,但是认定为哪一种具体犯罪对于行为人来说,承担的风险是不同的。不仅要认定其有罪,还要明确其犯了什么罪,是审判机关最基本的责任。但在没有明确的法律规定下,审判机关确实存在一定的裁判风险,这种风险最终转嫁给了行为人。如果造成了消费者人身伤害可以按照故意伤害进行数罪并罚。将借会员卡作为工具进行行为定位罪的一种,对于其后针对确定的消费者实施的行为在符合犯罪构成应认定为合同罪。这样就便于司法机关在裁量时有法可循,也利于罪犯最终伏法。

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