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反不正当竞争法的研究论文摘要怎么写

发布时间:2024-09-04 12:45:45

反不正当竞争法的研究论文摘要

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只是建议 网上怎么会找不到呢?要不到书店看看吧。竞争法宗旨探讨来源:中国论文下载中心 [ 06-09-30 12:00:00 ] 作者:雷驰 编辑:studa20摘要: 本文探讨了竞争在市场经济社会中的经济上和伦理上的作用,以此说明竞争机制的维护在竞争法中的重要价值;在对竞争法中其他目标地位的探讨基础上,说明应当维护竞争机制的优先地位,同时兼顾其他价值和利益,而且对后者的肯定是在不明显反竞争或者采取对竞争限制最小的方式为前提——这才是竞争法的宗旨,而对消费者的保护是落实竞争法根本宗旨的手段。 引 言 竞争法及其适用被认为具有较高的不确定性,笔者认为这种不确定性一方面来源于事实判断的复杂性(比如,经营者的某行为对竞争、市场结构以及市场各参与方利益所产生影响的判断);另一方面来源于价值判断的相对性,因为通常认为竞争法所追求的目标是多元的,包括维护市场竞争机制、保护消费者利益以及对其他社会经济目标的追求等,当具体到某一特定案件特别是当不同目标发生冲突时进行价值排序、利益衡量就是一个难题。但是作为一部实际运行的法律,竞争法应该便于法官准确适用、便于经营者准确预测自己的行为是否违反了法律规定。因而在此处,便有了一种对于确定性的诉求,至少是相对的确定性。本文将从竞争法宗旨i入手,力图通过对其分析探讨找到寻求确定性的钥匙。 从竞争在经济上和伦理上的作用说起 “竞争”一词我们在多种场合用到,当将竞争与合作相对时,可以看到竞争中主体之间的对抗性和利益对立性。台湾地区“公平交易法”第四条对“竞争”做了如下定义:“本法所称竞争,谓二以上事业在市场上以较有利之价格、数量、品质、服务或其他条件,争取交易机会之行为”。从该定义中我们就可以看到竞争的上述特性,而且更明确了竞争必定是存在于多个独立的利益主体间的,只有一个利益主体是不存在竞争的。此外还可进一步发现,这多个独立的利益主体在争夺交易机会时决定采取何种策略(比如提供什么产品或服务、制定多高的价格等等)时是分散的。至此,我们可以得出如下结论:竞争是与市场经济紧密相连的行为,因为后者就是多个买者和卖者在相互交易时通过他们的分散决策配置资源的经济。ii所以,竞争在经济中的作用是指其在市场经济中的作用。 竞争就其本质来说是一个动态的过程,应当被看作是“一系列事件的连续”,在现实生活中,任何时候一般都只有一个生产者能以最低的成本制造某一特定产品,而且事实上能以低于仅次于他的成功竞争者的成本售出,但当他在试图扩大其市场时常常被他人赶上,而后来者又会被他人赶上而无法占领整个市场……iii这样,竞争过程就可以产生两个效果:一是商品和服务的最低价格;二是消费者对商品和服务的类型及质量有自由选择的余地,iv从而使得竞争被认为是最理想的资源分配手段。而且分散决策减少了昂贵的错误风险,因为部分企业的错误决策可以在整个市场得到抵消和化解,而同样的错误在中央集中管理的计划经济或者当政府制定产业计划时是要付出很高代价的v,对于每一个企业来说也是无力作出调整的。另外,竞争还有利于促进所谓动态效率,即促进创新与技术进步。所以,保护一个不受歪曲的竞争制度在一个社会中应当享有优先地位。 对于竞争在伦理上的作用,亚当•斯密做过很精辟的说明,他认为人的自私,尤其是商人的自私确有许多应该受到谴责的地方;但他认为,在竞争的作用下这一欲望会去掉其对社会有害的成分,并且由于与效益原则、节俭的愿望以及勤劳相结合而成为一种人们不得不予以社会和道德上承认的美德。vi这个道理不难理解,傅立叶曾说过,医生希望自己的同胞患寒热病,律师希望每个家庭都发生诉讼,建筑商希望大火烧掉城市的四分之一,玻璃商希望冰雹砸碎所有人家的玻璃窗,这是受到道德谴责的;但是当存在竞争时,这些玻璃商、建筑商们会绞尽脑汁提供消费者所需要的商品,同时也会尽全力节约成本、降低价格,哪怕这种价格只降低至恰好使竞争对手退出其生产领域,它也使得消费者受益,同时也实现了社会资源的节约。在古典经济哲学中,只有消费者的利益是唯一具有直接存在合理性的经济利益,生产者的利益只有在需要它增进消费者的利益时才应被顾及,因而只具有间接存在的合理性。vii 另一方面,就经营者自身而言,它在享有盈利机会的同时,也无可避免地接受了亏损、退出经营的风险,而后者换来了前者的合法性,“竞争是自由的收益导向经济的道德准则”。viii那种一边要求得到追求收益的自由,一边又享有压制竞争ix的权力的存在状态或制度安排,解除了效益原则对私人收益追求的约束,损伤的不仅是制度本身运行的效力,也导致了制度耐以存在的道德基础的丧失。从另一角度来说,对于享有压制竞争权力的居于市场支配地位的经营者,无论是因为法律规定或者通过正当经济竞争取得的,其追求收益的自由是应当在一定范围内受到限制的,这也是反垄断法规制居于市场支配地位的经营者、限制其某些如处在自由竞争状态下应当享有的自由的道德基础。 当19世纪晚期,西方资本主义社会经济集中、大型企业不断出现,人们认可它们所带来的高效率,同时畏惧它们所拥有的经济和政治权力,为了保留其优势、限制其经济权力的滥用美国反托拉斯法诞生,并成为美国的“社会信仰”;x二战后这种思想也在为建立统一市场的欧共体树立,xi并为向市场经济过渡的转型国家所普遍接受。与此同时,反不正当竞争法也不再只是单纯保护竞争对手个体权益的特殊民事侵权法,它也同时保护消费者的合法权益和社会秩序,与反垄断法一道维护着正当竞争和自由竞争机制的正常发挥。xii 另外,经济竞争还被认为是导向拥有个人自由的民主社会的必要条件。可见,竞争在市场经济社会中具有基础性的作用,维护竞争机制就是竞争法的首要任务。在一般情况下,某一市场行为合法性的判断就看其是促进竞争(pro-competitive)的还是反竞争(anti-competitive)的。 非竞争因素在竞争法及其适用中的地位 竞争机制的运行需要良好的外部环境,同时像所有其他制度一样都会有制度运行成本。 在19世纪的最后二十几年,全世界商品价格普遍下滑,各国公司纷纷组成卡特尔以抵抗这种下滑。1897年德国帝国法院认为,“如果价格持续走低,以致于经济崩溃威胁到企业家生存,那么他们的卡特尔联盟不仅仅是一种寻求自保的合理手段,而且是一种维护整体利益的措施。” 20世纪20-30年代的大萧条使得金本位的货币体系崩溃,各国纷纷采取贸易保护主义措施,实行货币贬值,国际市场收缩使得出口商走向了联合,大多数国家政府也都支持卡特尔的发展。xiii而且学界和政府普遍认为卡特尔是一种“更高级的”经济组织形式,它以合作制度取代了野蛮的竞争xiv——这种对卡特尔的赞扬在1945年前的欧洲大陆工业国中是普遍存在的。同时期的美国,《谢尔曼法》在其颁布的最初十年(1890-1901年)以及从一战开始到罗斯福“新政”后期以前的若干年中,并没有得到有力的执行。xv由此我们可以看到,国内市场的萎缩、币值不稳定、出口受限以及政治前景的不明朗,都将导致一国无法实行竞争机制,或者说无法承受竞争带来的风险。 竞争带来的风险在社会正常情况下也是存在的,这也可看作是竞争机制的运行成本,而且对这种风险的不同认识导致了欧洲和美国两种不同的竞争意识,即所谓的“正当竞争”和“经济竞争”。xvi在前者看来,竞争的对抗可能会威胁群体的凝聚力,如果对抗是群体中的突出关系,则集体团结就会被破坏;而且,在竞争中败下阵来的“多余”企业能否平稳退出经营,对于经济发展和社会稳定有着至关重要的作用,xvii往往经济的发展需要劳动者作出至少是暂时的牺牲,所以为了保持凝聚力,就应调和竞争者之间的关系(尤指禁止用非法手段在经营中获利),并且避免消费者利益因竞争者的对立而受损,同时对竞争给生产者利益带来的影响予以更多的关注,因为降低失业率也是社会发展的目标。在后者看来,效率是第一位的,不寻求对于消费者的特别保护,消费者被认为是根据理性行事;同时对于竞争者也没有必要给予更多的保护,xviii只要他们能用其产品或服务的优势赢得消费者,就能获得成功;权力机构不再试图消除团体内的对抗,寻求凝聚力的途径更多是通过可用物资,只要生产了足够的物资,就可以有令人满意的凝聚力。xix 美国的经济竞争的观念从上个世纪80年代开始逐渐在欧洲盛行,特别是伴随着欧共体一体化进程加快,所谓没有竞争就没有共同体市场。xx1994年德国修订反不正当竞争法,此次修订被称为是对反不正当竞争法的“解除管制”,xxi删除了1986年才加入的关于禁止经营者在广告宣传中声称限量向消费者供应以及禁止在广告宣传中做新旧价格对比等规定。 另外,现代社会全球竞争加剧,国家被塑造为所谓“竞争性的国家”,在这种情况下,国家成为具有明显自主性的实体,是有着独立目标和利益的社会行动者。xxii那些国家认为对于国民经济发展较为重要的产业,为了加强其竞争力,国家会制定扶植促进其发展的产业政策。xxiii然而任何一个产业政策都会导致对市场现存结构的改变,影响市场竞争,例如1997年在美国波音公司和麦道公司合并的情况下,欧共体有些人士提出欧共体是否有必要根据竞争法的规定抵制共同体内航天航空工业企业之间的合并,从欧共体产业政策出发答案似乎是否定的,但是从竞争法角度来看,那些能导致市场支配地位的企业合并是应当加以禁止的。这里就涉及到竞争政策与产业政策冲突的问题。 产业政策的实施有对社会有益的一面,但也有一些本身无法克服的问题。首先,产业政策的制定是政府主观判断的结果,因而具有一切中央集中管理经济的弊端和政策(政府失灵)的可能性,同时还会导致个别企业为了争取有利政策进行权力寻租;其次,产业政策扶植个别产业、个别企业,会导致市场竞争的不公平。鉴于此,欧共体委员提出产业政策应当以竞争为导向,并将其产业政策称为“积极的竞争政策”,旨在推动建立一个有竞争力的市场结构以实现社会资源更合理的配置;xxiv在20世纪80年代有些人呼吁美国应该建立一个类似日本MITI的部门以更好地协调美国企业间的行为,尤其是对高科技产业,而当90年代日本经济陷入长期的不景气而美国经济复苏并保持强劲增长时,此种呼声也渐渐销声匿迹。xxv 此外还有一些社会目标的追求,表面上看与竞争及效率因素无关,其实从本质上看是符合促进竞争的宗旨的。比如沃伦法官说反托拉斯法不保护竞争者,但15年后(即1977年)美国最高法院的Thurgood Marshall法官在另一案件中说,国会对集中的控制是有保护小企业的意图。xxvi因为大规模的生产和销售的出现一方面降低了成本,但另一方面也限制了中小企业的交易机会且增加了市场进入障碍。对集中的控制便可看作是对后者的保护,同时也有利于社会经济权力和政治权力的非集中化——即通过促进竞争的方式来实现对上述法益的保护和目标的实现。 从以上的叙述中,我们可以得出如下一些结论: 首先,竞争法适用的前提是一个良好市场经济秩序的存在,它与那种经济大萧条和整体经济面临崩溃边缘的情形相对,所以危机卡特尔一般是得到反垄断豁免的。但需要明确的是,经济运行周期中正常的经济回落和不景气状态是不排斥竞争法的适用,因为经营者本来就应当在经济危机阶段以低于成本的价格生产,在景气阶段通过盈利价格补回危机阶段的亏损并进行积累以应对将来的危机。那种当一个行业处于不景气阶段就要求卡特尔豁免的做法,是违背竞争法的宗旨的,他们抱怨如果展开竞争就会带来毁灭性的结果,广大中小企业面临破产,于是制定声称合理的价格以排斥价格竞争。xxvii这种固定价格的做法只是保护了效益差的企业,延缓其退出市场的过程,同时损害了优秀企业的脱颖而出,竞争机制本来具备的优胜劣汰功能得不到发挥。 其次,维护竞争机制毫无疑问是竞争法的目标;同时消费者保护、就业以及国家产业政策目标的实现等等也是其无法忽视的因素,但是从长期和整体来看,良好的竞争机制的维护是对这些因素保护的最佳方式,从欧共体和美国竞争法的发展过程就可以看出这一点。 再次,在竞争法范围内,上述诸多因素中竞争因素应当予以优先考虑。这种优先考虑包含如下两层含义。第一,明显的反竞争行为应当予以禁止,而无需更多考察其他因素,这是竞争因素相对于其他因素的价值优越性的表现,在美国反托拉斯法律制度中,对这种类型的行为是适用本身违法原则,而欧共体等大陆法系国家则在成文法中以类型化的方式对其加以禁止。第二,某些行为对竞争造成了一定程度的限制,但是因符合产业政策等原因带来了社会效益的提升(竞争机制与各目标间冲突的具体形式),这时,应当考虑为了实现所欲目标,对竞争的限制是否不可避免;如果无法避免是否采取了对竞争限制最小的方式为之,即适用比例原则或者是尽可能微小限制原则——即不仅要求目的合法,而且要求手段正当。xxviii在美国适用合理原则由法官判断此类行为的合法性;大陆法系国家立法上规定了适用除外制度,法官通过上述分析对行为加以识别,以决定是否适用除外制度。上述两层含义的总和也就是竞争法的宗旨,是在竞争法领域对行为进行定性的标准。 消费者保护在竞争法中的地位——竞争法宗旨的落实 消费者保护或者说消费者福利最大化往往被认为是竞争法所追求的社会目标,xxix但是需要明确的是此处的消费者究竟是消费者保护法所指称的与经营者交易处于弱势地位的个体,还是经济学计算消费者福祉(经济效率)时所指称的一个抽象的群体,显然竞争法中所指称和关注的是后者。 经营者相互竞争的实质是争夺交易机会,从根本上说是争夺与消费者缔约的机会,只有最好满足消费者需求的企业才能在竞争中赢利——这是维护竞争机制的现实层面的表达,通过消费者的选择去实现竞争机制的功能。而竞争法实现这一目标的途径就是保障消费者的选择权。 保障选择权应当包括两方面的内容:一是选择的可能,二是选择不被外界不正当误导、蒙蔽。要使得选择有可能,就应当排除限制竞争的行为,控制经营者集中、防止它们共谋排斥实质性竞争;要实现后者,就要求禁止经营者的违反商业伦理道德的行为。而反垄断法和反不正当竞争法也正是从这一点出发去维护竞争机制,在现实层面它们也实现了统一,也是从这个说消费者保护是竞争法宗旨的落实。 结 语 柏克(RBork)法官曾说过只有将竞争法是要达到什么目的的问题解决了,形成一种前后一致的实体规则才有可能。xxx本文就是想解决这一前提性问题,寻求一种观察、判断竞争法领域现象的确定性的方法。本文通过一系列的分析得出的结论是维护竞争机制是竞争法的优先价值,现实中通过保护消费者选择权来实现并在竞争立法中得到体现,当为了实现其他合理目标时应当采取对竞争限制最小的方式为之。 注释: i 本文区分“目标”和“宗旨”,后者是对前者进行考量、对多个目标加以价值排序的结果,对实际操作更具指导意义,提供一种相对确定的标准 ii [美]曼昆:《经济学原理》,生活•读书?新知三联书店、北京大学出版社,2000年版,第10页 iii [英]哈耶克:《个人主义与经济秩序》,生活•读书?新知三联书店,2003年版,第149页 iv [美]马歇尔•霍华德著,孙南申译:《美国反托拉斯法与贸易法规》,中国社会科学出版社,1991年版,第5页 v 日本在战后制定的产业政策被认为是其经济奇迹的原因之一,但政府控制过多未必没有负面影响,90年代以来日本经济陷入长期不景气不能说与此无关。 vi 转引自[德]法兰茨•波姆:《竞争性经济过程的政权外(“自然的”)法则》,见[德]何梦笔主编,庞健、冯兴元译:《德国秩序政策理论与实践文集》,上海人民出版社,2000年版,第96页 vii 法兰茨•波姆文,见前引书第88页 viii 法兰茨•波姆文,见前引书第92页 ix 压制竞争的目的既是为了获得更多的高额利润,也是为了获得更大的生存保障 x Wyatt Wells, Antitrust and the Formation of the Postwar World, Columbia University Press, New York,2002, 1 xi 王晓晔:《欧共体竞争法》,中国法制出版社,2001年版,第22页 xii 邵建东:《德国反不正当竞争法研究》,中国人民大学出版社,2001年版,第20页 xiii Wyatt Wells, Antitrust and the Formation of the Postwar World, Columbia University Press, New York, 2002, 5,6,8,11 xiv Wyatt Wells,Antitrust and the Formation of the Postwar World ,9 xv 文学国:《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》,法律出版社,2003年版,第92-94页 xvi [比]保罗•纽尔著,刘利译:《竞争与法律——权力机构、企业和消费者所处的地位》,法律出版社,2004年版,第2页 xvii 法兰茨•波姆文,见前引书第94页 xviii 即沃伦法官的那句名言,竞争法是保护竞争,而非竞争者 xix [比]保罗•纽尔著,刘利译:《竞争与法律——权力机构、企业和消费者所处的地位》,第6页 xx 王晓晔:《欧共体竞争法》,第23页 xxi 邵建东:《德国反不正当竞争法研究》,第13页 xxii 中国战略与管理研究会社会结构转型课题组:《中国社会结构转型的中近期趋势与潜在危机》,《战略与管理》1998年第5期第2页 xxiii 此处的产业政策主要是指积极的产业政策(即具有塑造性),仅维持现状的消极产业政策主要是指上文中提到的对于劳动者和生产者的关注 xxiv 王晓晔:《欧共体竞争法》,第39-41页 xxv 文学国:《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》,第51页 xxvi Ernest Gellhorn, William EKovacic, Antitrust Law and Economics in a nutshell, West Group, 1994, 35 xxvii 《谢尔曼法》颁布后,美国最高法院于19世纪末受理了几个著名的关于固定价格的案例,其中“泛密苏里运输协会案”、“联合交通运输协会案”中被告均作此申辩,但没有为法官采纳 xxviii [德]卡尔•拉伦茨著,陈爱娥译:《学方法论》,商务印书馆,2003年版,第285-286页 xxix 文学国:《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》,第52页 xxx 转引自Ernest Gellhorn, William EKovacic, Antitrust Law and Economics in a nutshell, 32

反不正当竞争法的研究论文摘要怎么写

1、应该怎么写1)文字简明扼要:文字必须十分简练,内容需要充分概括2)编写时要客观、如实地反映一次文献,切不可加进文摘编写者的主观见解、解释或评论。3) 结构严谨,表达简明,语义确切。摘要先写什么,后写什么,要按逻辑顺序来安排。句子之间要上下连贯,互相呼应。句型应力求简单,慎用长句。每句话要表意明白,无空泛、笼统、含混之词。4)要着重反映文稿中的新观点。2、不应该怎么写不能冗长,少写无关的东西,语句不能含糊不清。论文摘要论文摘要不要列举例证,不讲研究过程,不用图表,不给化学结构式,也不要作自我评价。1) 应排除本学科领域已成为常识的内容;切忌把应在引言中出现的内容写入摘要;一般也不要对论文内容作诠释和评论(尤其是自我评价)。2) 不得简单重复题名中已有的信息。比如一篇文章的题名是《几种中国兰种子试管培养根状茎发生的研究》,摘要的开头就不要再写:“为了……,对几种中国兰种子试管培养根状茎的发生进行了研究”。3) 要使用规范化的名词术语,不用非公知公用的符号和术语。新术语或尚无合适汉文术语的,可用原文或译出后加括号注明原文。4) 除了实在无法变通以外,一般不用数学公式和化学结构式,不出现插图、表格。5) 不用引文,除非该文献证实或否定了他人已出版的著作。6) 缩略语、略称、代号,除了相邻专业的读者也能清楚理解的以外,在首次出现时必须加以说明。目前摘要编写中的主要问题有:要素不全,或缺目的,或缺方法;出现引文,无独立性与自明性;繁简失当。 资料来源:中国论文网

我们为何要写摘要?它的目的为何?简而言之,摘要的目的就是简单的讨论这篇文章让读者更容易的了解这篇文。它能在读者与作者之间搭起一条桥梁。当您搜索信息时,您无法一下阅读整篇文章,因此,您大概只会阅览下摘要。如果你认真的分配和使用你的时间去阅读摘要,就能避免花费大量金钱去购买你不需要的论文。而这也是为何要写摘要的原因。让我们来简单的谈下摘要。最常见的摘要有两种。通常期刊会要求你提供“结构式的摘要”,我比较喜欢这种类型的摘要,因为它能清楚的分开背景,方法,结果和结论。非常简单,明了和有用!读者能了解方法、结果、和结论。这对读者来说是非常方便的。如果不是结构式摘要,你需要在每个章节平均论述摘要。你需要在介绍章节时提供你的论文资讯、方法、结果和结论。或者你需要从各章节拮取重要的资讯。事实上,比较常见的问题是,许多学者在摘要中过分描述重点,因此它缺乏平均描述每个论文章节。注意,文献通常只会出现在内文,而不是摘要,所以避免将文献放在摘要里。有些摘要太长又太多,标准的摘要通常只有150到250字。我看过有些人写到500字,摘要必须要少于那个字数。而且最常见的错误,是直接常常从内文复制粘贴上。这也是我为何在修改文章时,常看到摘要跟介绍是一样的。这会让读者感到:哎?怎么摘要和介绍是一样的!这对读者来说是很奇怪的,千万不要这么做。原文链接:如何写好论文摘要:研究人员不得不知的小秘诀

根据学术堂的了解,论文的摘要是在整篇论文中是作为一个独立文体存在的论文摘要主要表述论文课题研究和学习的方法,研究体系,研究过程中有何重大发现,重要问题的发现与解决等用相对简单明确扼要的词句对论文全篇内容加以概括  论文摘要撰写时,要注意几个要点一是要用精准的的关键词描述出你此次研究的目的是什么,指示出这次研究课题所涉及的研究范围与研究结果的重要性;二是简单扼要的表述一下此次将研究项目的设计理念,是如何通过基本的课题设计得到其结果的;三是简单的总结出此次研究的结果,比如此次研究有哪方面的突出贡献,有什么新的研究发现,罗列出准确的研究数据并指出其学术价值等等  前面说了,论文摘要是一个独立的文体,要有单独写作思想,摘要单独拿出来可以着重的反映出作者研究的重点在哪,让读者不用通读论文就能明白你的研究方向摘要应做到客观事实,不能夹杂空谈评论,没有任何的自我表扬或自我批评(摘要不用自我发扬风格,想要发扬风格或自恋一番在论文结尾写)切记不要用词含糊不清,没有重点,有模棱两可的观点现象出现,让读者读完摘要不知道你要研究的是什么  还有一点要注意,论文的摘要要用第三人称的格式来撰写,不能用第一第二人称来写摘要是站在第三方立场对论文内容做出结构严谨,语义精确,简明扼要的总结,着重突出作者研究重点如果出现第一或第二人称的陈述主语势必会影响到论文摘要表述的客观性,严谨性

3、 调整关系之差异:  凡是参加市场竞争的经营者,无论经济实力强弱,市场份额多少都可能成为不正当竞争行为的主体,它们之间形成的竞争关系都是不正当竞争法调整的关系。而反垄断、限制竞争行为法所调整的则往往是经济实力强、市场份额大的经营者以它们为中心,凭借其占据市场支配地位或交易优势地位与弱小经营者之间形成的不平等主体间的竞争关系。从某种程度当说,反不正当竞争法案更多地替名牌企业、大企业着想,而反垄断法则体现着对中小企业的保护。  三  对于那些是不正当竞争行为,那些是垄断行为,各国法律均给予了明确的界定,狭义的不正当竞争行为包括:采用欺骗的手段进行交易的行为,如经营者通过假冒、仿造等方式销售产品;诋毁竞争对手的行为,如诋毁、贬低竞争对手的商业信誉、商品声誉,妨害其正常的经营活动,而为自己谋取非法的利益;商业贿赂行为,如通过不正当手段收买客户的雇员或代理人以及政府有关部门的工作人员,为自己获得交易机会;侵犯商业秘密的行为,如不正当地获取、泄露或使用他人的商业秘密;作虚假或引人误解的广告的行为;巨奖销售行为;制造困难,妨害竞争对手正常经营的行为,等等。这些都属传统意义上的不正当竞争行为,是被世界各国普遍认定在《反不正当竞争法》中包括的内容。而反垄断法中则包括了垄断和限制竞争行为两项内容。其中典型的垄断行为有:独占企业滥用经济优势的行为;以垄断为目的的兼并行为;股份保有,即一个企业不正当地占有另一个企业的股票或资本份额,也包括两个企业彼此占有对方的股票或资本份额;独家交易,即生产某种特定产品或系列产品的厂商,只允许它的销售商经销其一家的产品,而不允许经销其它同类竞争者的产品;不同企业董事的交叉兼任。典型的限制竞争行为有:限制转售价格的行为,即生产企业在向批发商或零售商提供产品时,要求他们必须按其限定的价格销售产品;差别待遇,即企业没有正当理由,同条件相同的交易对象,就所提供的商品或服务的价格或其他交易条件,给予明显的有利或不利的区别待遇,最常见的差别待遇是价格歧视;掠夺式定价,即经营者为了挤垮竞争对手,而在一定的市场或一定的空间内,以低于成本的价格销售产品的行为;搭售或附加不合理的交易条件,即经营者利用其经济优势,违背交易相对人的意愿,在提供商品或服务时,搭配出售其它商品或服务,或就商品的销售地区或销售对象进行不合理的限制的行为;强制交易,即经营者利用利诱、胁迫或其它不正当交易手段,促使其它交易者从事损害竞争的交易行为,主要包括使他人与自己进行交易,使他人不与自己的竞争对手进行交易;安排他人之间的交易。阻碍他人之间的交易;联合行为,即两个或两个以上的经营者,以合同、协议等方式,共同决定商品或服务的价格,或就商品的产销量、生产技术标准、销售地区或销售对象等进行限制,以损害竞争对手的行为。  四  早在1987年我国就以开始准备将反垄断法和反不正当竞争法作为一部法律来颁布,但是1993年只颁布了《反不正当竞争法》,当时主要考虑到两个基本点因素:一是当时虽已有不正当竞争行为及限制竞争行为不断出现,但是那些典型的被各国竞争立法所规范的垄断行为在我国表现的尚不够充分,没有反垄断的急切性;二是中国普遍存在的是行政性垄断行为,其突出表现为地方保护主义和行业保护主义,行政特权成为反垄断法出台的羁绊。  但自确定建立市场经济体制起,我国就把反垄断问题提上日程,开始采取一系列政策,培育市场环境,鼓励公平竞争。特别是近一两年来,过去一向被称为“只此一家,别无分店”的电讯、邮政、金融、电力、铁路运输和出口等六大国有企业和行业,纷纷分拆改组,引入竞争机制,国有企业垄断的“冰山”正在悄悄融化。  而近年来国内外的一系列事件则加速了有关部门反垄断法案的起草工作。美国司法部起诉微软垄断市场案给国内巨大冲击,而国内九家家电生产企业涉嫌实行变相垄断的“价格联盟”亦受到舆论的非议。在面临加入WTO的背景下,为防止外国资本借技术经济优势垄断本国市场,保护国内市场的有效竞争,也急需一部反垄断法。  但客观地说,垄断有其弊也有其利。作为一种市场机制,垄断的积极作用是能够提高资源的配置效率。首先,它通过多角化经营能够节省市场交易成本;其次,它为技术的持续发展提供了动力和物质基础;再次,它具有规模效应。尤其我国作为一个发展中国家,中小企业一定程度的集中经营有利于经济的发展。因此,专家们建议,我国的反垄断法应介于严厉和温和之间。既可避免因严厉而伤及高效率的企业与造成市场上的过度竞争,又可避免因温和而放纵对一些限制竞争行为的禁止与造成市场上的竞争减少。我们的反垄断法将只禁止滥用垄断地位的行为,而不禁止垄断状态本身。垄断企业本身的增长过程若是合法的,企业获得市场支配力便不受谴责,若垄断企业实施了违法行为,限制了市场竞争,反垄断法案才起而攻之。  参考资料:  《竞争法研究》,戴奎生、邵建东、陈立虎著,中国大百科全书出版社1993年版。  《反不正当竞争法讲座》,黄勤南主编,改革出版社1995年版。  《现代竞争法的理论与实践》,国家工商行政管理局条法司编,法律出版社1993年版。  《反垄断法研究》,曹士兵著,法律出版社1996年版。  《反不正当竞争法概论》,王明湖主编,中国检察出版社1994年版。  文章摘要:反不正当竞争法与反垄断法均属调整市场竞争关系的法律,它们之间有着密切的关系,但是在立法思想、调整角度及调整关系等方面也存在着差异。我国的《反垄断法》应该采取介于严厉和温和之间的行为主义标准,不反对垄断本身,只反对滥用垄断特权的行为。  关键词:竞争法,反不正当竞争法,反垄断法,垄断,限制竞争行为,竞争机制  改革开放以前,在计划经济体制之下,企业仅是执行指令性计划的工具,企业的行为均由国家计划决定,企业之间也就不存在竞争。改革开放以来,尤其是近年以来,随着市场主体的多元化,经济利益的独立化,市场主体为追求自身利益而相互展开激烈的竞争也就不可避免。人们也逐渐认识到,竞争是市场经济最基本的运行机制,它普遍作用于几乎所有的经济领域和环节。  面对激烈的市场竞争,经营者为了使自己能够在市场中生存、发展,就会利用各种手段来参与市场竞争。竞争机制对经济发展的作用具有双重性。一方面,市场竞争给经营者以压力和动力,促进生产技术水平的提高和社会经济的发展;另一方面,经营者的不当垄断、限制竞争和不正当竞争不仅仅损害其竞争对手和消费者的正当利益,而且会导致整个市场秩序的紊乱,妨害经济的发展和技术进步。因此,世界各国都十分重视以法律的形式,借助国家强制力来规范、引导竞争机制来发挥其积极作用。  一  国家用以调整竞争关系的法律规范称作竞争法。竞争法包括两大部分,一为反不正当竞争法,一为反垄断法。经过一百多年的发展,各国的竞争立法模式已基本定型。由于各国不同的社会制度、立法传统,竞争法在立法模式上可分为三种,即:分立式、统一式和混合式。  1、分立式:即将反不正当竞争法与反垄断法分别立法。这种立法模式比较典型的国家是德国和日本。其中又以德国的竞争立法最具典型意义,日本、韩国等国的竞争立法都仿照德国的立法体例。德国现行的竞争立法制度,主要规定在1909年制定的《反不正当竞争法》和1957年的《反限制竞争法》中,而日本则分别规定在1934年制定的《不正当竞争防止法》和1947年的《关于禁止私人垄断和确保公平交易的法律》。  2、统一式:即将反不正当竞争法与反垄断法两部法律规范所调整的违反公平竞争的行为合并在一起,制定一部市场竞争法,对不正当竞争、不正当垄断和限制竞争进行统一的调整。即凡有关市场秩序和公平竞争方面的社会关系均由这个统一的法律加以调整。如匈牙利的《反不正当竞争法》和我国台湾省的《公平交易法》就是采用这种方式。统一式的竞争立法模式的优点是法律规范集中,对执法和司法工作较为有利。  3、混合式:这种立法模式没有确定那些行为属不正当竞争,那些行为属限制竞争行为,那些行为属垄断行为。对于违反公平交易的行为,既没有分别专门立法规范,也没有集中统一立法加以规范,而是分别针对各种妨害市场秩序的行为,制定若干法律加以规范,这种立法模式的代表是美国。美国最早颁布的有关公平竞争的法规《谢尔曼法》,主要是针对当时托拉斯这种垄断组织对市场竞争秩序的破坏制定的。在1914年美国又制定了《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》,构成了美国竞争法的基础。后来鉴于市场竞争形式的多样化,美国又随后对上述法律进行了相关的补充修订及相关立法,如《鲁宾逊-帕特曼法》、《惠勒-李法》以及《威尔逊关税法》等。此外,法院关于各类反限制竞争案的大量判例也是美国竞争法的表现形式。在欧洲也有些国家采取混合立法的形式,但不同与美国。这些国家一般将妨害市场竞争秩序的行为分门别类,由专门的法律调整特定的违反竞争秩序的行为。如以民法来调整有关部门侵犯消费者权益的不正当竞争行为,由商标法来调整有关部门侵犯商标专用权的不正当竞争行为,由专利法来调整侵犯专利权的不正当竞争行为。  二  反不正当竞争法与反垄断法均属竞争法之列,调整的都是竞争关系,其主体和客体也是相同的,规范的都是经营者在市场竞争中的竞争关系,两者有着密切的关系。同时,垄断和不正当竞争都是竞争机制的两种消极后果,竞争过滥引发不正当竞争,限制竞争则引发垄断,垄断在限制竞争的同时,加剧了不正当竞争手段的运用。这样一来,有时候,经营者的某些行为既含有垄断的性质,又有不正当竞争行为,两者很难截然分开。而且,两者都强调市场竞争应遵循的平等、自愿、公平、诚信等原则,两者都禁止损害竞争对手和消费者的正当权益,保护社会经济的健康发展。但是两者之间也存在着本质的区别,主要表现在以下几个方面:  1、 立法思想之区别:  我国《反不正当竞争法》第一条对立法目的作了明确说明:“为保护社会主义市场经济的健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”其着重点在于保护公平竞争,制止不正当竞争。  目前,在我国经济领域里,不正当竞争行为已具有相当普遍性,造成了一系列严重的消极后果。这些消极后果是竞争机制本身所无法克服的,这就要求国家以强制力对竞争秩序进行必要的干预,以排除妨害竞争的不正当行为。《反不正当竞争法》正是在促进和保障竞争的同时,起到了抑制竞争中产生的消极影响的作用。  而反垄断法则基于经济自由主义和经济民主主义的理论出发,其目的在于保障企业自由,打击垄断,消除企业间的差别待遇。  竞争的过程也是自然垄断形成的过程。反垄断法的精神在于它保障企业获得公正的竞争能力和竞争机会,保障企业平等地进入市场,打击和控制自然垄断及政府支持的行政垄断,消除企业间的差别待遇,实现企业间的公正、自由、平等基础上的竞争。  2、 调整角度之比较:  反不正当竞争法与反垄断法都是保护公平竞争的重要法律,它们分别从不同的角度来保障和促进公平。反竞争法是从规范形形色色的不正当竞争入手,通过制止不正当竞争行为,避免有失诚信的不正当竞争行为对经营者和消费者的危害,并缔造自由、公正的竞争秩序,体现的是国家运用法律手段对市场进行微观调控。而反垄断法则是从规范限制竞争的状态和行为出发,通过对垄断和限制竞争的行为和状态进行规制,防止出现少数经营者控制和操纵市场,限制竞争,从而维护经济的自由、民主和公正的竞争秩序,体现的是国家对市场的宏观调控。反不正当竞争法只着眼于对竞争秩序的保护,而反垄断法则体现着对企业自由和市场竞争的双重保护。

反不正当竞争法的研究论文题目怎么写

确定好题目,再根据研究方向查询国内外研究资料,期刊、报刊、专著等等,总结一个国内外研究现状。研究内容就是提纲了,具体你要写什么,一级标题,二级标题,三级标题列清楚导师重点看这两个

对律师行业不正当竞争问题的法律思考内容提要:律师行业的不正当竞争是目前律师行业日益突出的问题,本文从深层次分析了律师行业不正当竞争的原因,并对禁止律师行业不正当竞争的必要性及可行性进行了探讨。 关键词:律师 不正当竞争 必要性 可行性不正当竞争是伴随着商品经济竞争的产生而出现的不当行为,作为一个法律概念,最早见于1883年的《保护工业产权巴黎公约》,该公约规定:“凡在工商活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为。” 我国的《反不正当竞争法》中将不正当竞争行为定义为经营者损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。而律师行业的不正当竞争主要是指律师或其执业机构(律师事务所)违反公平、平等、诚实、信用原则,通过不实宣传、诋毁、及低价收费等手段妨碍其他律师或律师事务所正常业务的开展,损害其合法权益,扰乱法律服务市场,扰乱司法秩序的行为。律师行业的不正当竞争与一般市场主体的不正当竞争既有联系又有区别,律师从某种角度看也是市场主体,具有市场主体的一般属性,但其与一般市场主体又有显著区别,律师不仅有维护与其签订委托合同一方当事人合法权益的义务,同时还负有维护社会主义法律正确实施的义务,因此,律师行业的不正当竞争问题不仅涉及到对法律服务市场的规范问题,还涉及到我国法治目标的实现问题,对律师行业的不正当竞争问题进行探讨殊为必要。一、 律师行业不正当竞争的成因分析及特点我国律师行业产生不正当竞争的深层次原因是由于律师法律地位的变化。1980年8月26日第五次全国人民代表大会常务委员会第15次会议讨论通过的《中华人民共和国律师暂行条例》(以下简称条例)将律师定位为国家的法律工作者,律师的执业机构为法律顾问处,属事业单位。在计划经济体制下,没有真正意义上交换和流通,没有冲突和纠纷,一切问题都是预先安排的,企业或生产者没有自己的独立身份、独立意识和独立经营权益,不具有独立的法律人格,这种体制下的法律或规则也不可能具有权利和义务的对等性,因为这里的法律或规则实际上是居高临下的长官意志的体现,是贯彻长官意图的工具,其目的和作用是把与权威与服从关系固定化。在计划型社会中,社会主体几乎没有独立的法律服务需求。因为行政命令将它扼杀了。 律师及其执业机构行使的仅仅是国家职能,并没有参与到市场竞争中去,其经费依靠国家财政拨款并列入国家事业预算,因而也就不存在市场经济条件下的正当竞争与不正当竞争的问题。十四大以后我国开始进入社会主义市场经济建设时期,1993年12月国务院批准的《司法部关于深化律师工作改革的方案》明确提出:我国律师工作改革的总体目标是不再使用生产资料所有制模式和行政管理模式界定律师事务所的性质,应建立起适应社会主义市场经济体制和国际交往需要的,具有中国特色的,实行自愿组合、自收自支、自我发展、自我约束的律师体制。律师及其执业机构的法律角色逐步由国家职能的执行者向市场主体过渡,律师行业被逐步纳入了社会主义市场经济的行列,律师通过自己的知识、技能为当事人提供法律服务,当事人则通过给付金钱的方式向律师支付酬金,律师与当事人之间达成的这种双向合意的社会契约行为实质上是一种商业行为,从这点来看,律师及其执业机构与一般的市场主体并没有什么区别,在某种意义上说律师也是商品生产者和经营者,只不过其提供的商品是无形的,是一种智力成果。作为受市场利益驱动的主体,为了追求利益的最大化,律师及其执业机构之间的竞争便不可避免,在竞争的同时也必然伴随着不正当竞争。随着1996年的《律师法》的颁布,律师在市场经济体系中的法律地位得到了进一步明确,即律师是为社会提供法律服务的执业人员。律师已不再是依托国家权力机器的强制职能的执行者,律师履行职责的方式是一种基于非强制性的双向选择基础上的法律帮助方式 。因此,由以上分析可知,律师行业由不存在竞争到不正当竞争的加剧其深层次原因是由于我国社会主义经济体制的转变导致律师法律地位的改变所致。除了以上深层次的原因外,律师行业的内、外部机制及其所处的环境对该行业的不正当竞争也有一定的推波助澜作用,这些内、外部机制主要包括以下几点:(1)兼职、特邀律师的存在是导致现阶段律师行业不正当竞争的一个主要原因。在我国,由于律师资源的一度紧张,导致兼职、特邀律师的出现并与专职律师在较长时期内并存,从现阶段来看,我国的兼职或特邀律师绝大部分是一些高校法律教师及司法机关的离、退休人员,这些人员与司法机关存在千丝万缕的联系,(如高校法律教师与一些法官往往存在师生关系,司法机关的离、退休人员往往曾在原司法机关担任要职等),他们所具有的双重或多重特殊身份使得他们较其它律师有更多的案源以及“胜诉”的机会,另外,兼职、特邀律师与专职律师相比具有较大的松散性和随意性,较难受到严格、规范的专业管理,这也在一定程度上造成了律师服务市场管理的无序和混乱局面。从国外律师业来看,西方国家的从业律师大多为专业律师,不允许其他形式的存在。为此,有学者提出了取消兼职、特邀律师的观点, 笔者对此表示认同;(2)相关的法律、法规对律师及其执业机构的不正当竞争行为缺乏统一、明确的规范,没有统一的组织机构对其不正当竞争行为进行监督和管理,从而导致律师行业的不正当竞争虽然在较大的范围存在但仍没有受到足够的重视的局面。(3)外部相关体制的不合理导致律师行业不正当竞争行为的存在。如在税费制度上,对律师事务所征税时倾向以企业定性,实行高税率,而在物价上制订收费标准时又倾向以事业单位定性,实行低收费,又由于各地在税费标准上存在差距,从而导致一些律所采取规避法律的手段实行不正当竞争。即先在实行较低税率的地区注册,然后在经济发达、高税率的地区设立分所营业,以逃避税收;(4)社会的整体导向以及当事人的价值取向促使律师将追求胜诉作为办理案件的目标,社会整体导向是能打赢官司的律师才是好律师,当事人也正是基于此种价值取向来选择委托律师。为了胜诉,一些律师及律所不得不动用各种手段、通过各种途径进行不正当竞争;因此,律师行业的不正当竞争与当前的社会风气也有较大关系。从目前来看,律师行业的不正当竞争主要有以下特点:(1)不正当竞争行为主要发生在一些经济发达的大中城市和沿海地区;在这些地方,由于律师及律所比较集中,众多的律师及律所为了争夺有限的案源,必然会采用各种不正当手段争抢业务,排挤同行;(2)不正当竞争手段多样化且具有隐蔽性。1995年司法部虽然发布了《关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定》(以下简称《规定》),但由于对律师行业不正当竞争行为的界定不明导致现实中存在的一些不正当竞争行为并未纳入不正当竞争之列,现实中不正当竞争手段呈多样化的特点。如《规定》中对律师及律所的广告宣传问题缺乏详细规定,导致律师界利用各式广告进行不正当竞争的事例比比皆是,一些虚假及夸大的宣传混淆视听,误导当事人,严重损害了律师在广大人民群众心目中的形象,也扰乱了法律服务市场的秩序。而前述的因兼职、特邀律师的存在所导致的不正当竞争则具有较大的隐蔽性。二、禁止律师行业不正当竞争的必要性(一) 是规范律师行业秩序的需要律师行业作为市场经济体系中的一部分,必须遵循市场规律,市场规律要求市场主体在商品交换过程中应遵循公平、平等、诚实信用、公开和效益原则,否则各行其是必然导致混乱。社会主义市场经济维护和促进平等、公平竞争,反对不正当竞争和垄断。 不正当竞争作为正当竞争必然伴侣,在客观上将引起资源配置背离价值规律,造成资源流向的不合理,使市场机制不能正常地发挥作用, 从律师行业来说,律师及律所的一些不正当竞争行为,如无正当理由,以在规定收费标准以下收费为条件吸引客户的行为是严重背离市场价值规律,市场价值规律要求商品依据其价值进行等价交换。一些引人误解的虚假宣传行为从本质上来说也属于欺骗性交易行为, 其结果将造成法律服务市场的混乱,使当事人无法选择正确的选择法律服务,其合法权益由于缺乏正确的法律指导将得不到及时、合法的维护,另一方面一些高素质的律师由于受不正当竞争行为的排挤,无法获得充分的案源,无法施展才能,为了在法律服务市场的竞争中生存,最终或许也将走上不正当竞争之路,其结果将导致律师业务素质的下降,使律师在广大人民群众中的整体形象受损,因此,禁止律师行业的不正当竞争是规范律师行业秩序,保证法律服务资源的合理配置,提高律师的整体业务素质的需要。(二) 是维护法律正确实施、保证我国法治目标实现的需要十五大明确提出我国社会主义法治的目标是依法治国、建设社会主义法治国家,社会主义法治目标的实现有赖于有法可依、有法必依、执法必严、违法必究原则的贯彻。就律师行业而言,虽然律师不再是国家法律职能的执行者,但其仍承担维护法律正确实施根本任务。律师的根本任务有两层含义:(1)律师及其执业机构自身必须严格依法办事;(2)律师有责任敦促执法机关和当事人严格依法办事。 律师根本任务的实现是我国法治目标实现的重要环节。因此,律师在其执业过程中若实施诸如故意诋毁其他律师或律师事务所声誉、故意在当事人与其代理律师之间制造纠纷等不正当竞争行为的,其本身就是违法行为,不仅无法实现律师的根本任务,而且是严重破坏社会主义法制建设的行为,另外,律师利用其兼有的其他身份(如以前曾在行政、司法部门担任过领导职务或与现任行政、司法部门领导有特殊关系的)在法律服务市场进行不正当竞争的行为将严重干扰我国司法机关依法独立行使审判、检察权,是对“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法治原则的践踏,因此,禁止律师行业的不正当竞争是律师及其执业机构严格依法办事的要求,是由律师的根本任务决定的,禁止律师行业的不正当竞争对于司法机关排除干扰、依法独立办案、保证法律的正确适用有重要意义。从根本上来说,禁止律师行业的不正当竞争是保证我国法治目标实现的需要。(三) 是参与国际竞争的需要市场经济是开放经济,它一方面要求建立统一开放的国内市场体系,另一方面也要求国内市场国际化,加入国际经济循环,实现全球范围内社会资源的合理配置,从而促进全社会生产力的发展。 从法律服务市场来看,1992年6月26日司法部、国家工商行政管理局联合颁布的《关于外国律师事务所在中国境内设立办事处的暂行规定》中规定外国律师事务所未经司法部批准和国家工商行政管理局登记注册不得在中国境内设立办事处并从事业务活动;不得规避法律,以咨询公司、商务公司或其他名义从事法律服务活动;不允许外国律师直接在我国境内设立律师事务所或与中国律师联合在我国境内开设律师事务所。另外,办事处不得聘用中国律师,不得办理中国法律事务。这些规定实际上是限制法律服务市场的对外开放。但自1986年我国正式提出恢复GATT席位的申请后,为了在“复关”问题上取得有利及主动地位,我国于1991年7月对世界做出了先一步开放包括银行、广告、旅游在内的6个专业服务行业的初步承诺,1992年7月起正式开始了允许外国律师事务所在中国设立办事处的试点工作。 在申请加入WTO的谈判过程中,我国已提交了服务贸易市场开放承诺单,根据承诺,中国一旦加入WTO,作为专业服务贸易领域一部分的法律服务市场将逐步开放,对外国律师业务的限制将逐步消除,国内外律师业的竞争将加剧,就两者的实力而言,国内律所无论是在服务理念和管理模式还是在办公的软硬环境方面都无法与国外律所相比,在此种情况下,本国律师及律所如果不注重提高自身素质,不注重改善软硬服务环境,仍把精力放在诸如拉关系、走后门、低收费等不正当竞争行为上,其结果必然会失去在市场中的竞争力,最终被市场所淘汰。二、 禁止律师行业不正当竞争问题的可行性探讨禁止律师行业不正当竞争的可行性问题关键是如何将禁止不正当竞争的规范或规定在实践中付诸施行的问题。应该说我国法律理论及实务界在较早以前就对律师行业的不正当竞争问题给予了关注,早在1995年司法部就制定了《关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定》,其中对不正当竞争行为做了界定,规定了不正当竞争应承担的法律责任及惩戒机构和方式,然而该《规定》在实践中绩效不佳,律师行业的不正当竞争不仅没有得到遏制,反而呈蔓延之势,时至今日,律师行业的不正当竞争问题再度成为法律理论界及实务界探讨之焦点,其核心问题仍是可行性问题,笔者认为禁止律师行业的不正当竞争可从以下几方面着手:(1) 对律师行业不正当竞争行为的禁止应由立法机关制定法律规范来调整;我国律协的功能与国外律协有较大差别,如美国律协(简称ABA)有立法权,美国的律师立法是由律协而不是由政府的立法机构来进行,其制定的法律法规经各州政府的议会或高等法院通过后具有普遍的强制性。 而我国律协是社团法人,是律师的自律性组织,它没有立法权,其制定的规则也不具有强制性的规范作用,仅具有行业内的一般规范和指导作用,因此,在我国仅依靠自律或由没有强制力保障的行业规范来禁止律师行业的不正当竞争只能是一种权宜之策,从长远来看,只有将其调整的层次上升到立法的层面,即制定具有普遍强制性的法律规范才能实现令行禁止;因为法律规范在道义上的公正性,在形式上和内容上的明确性、稳定性,在效力上对全社会的普适性、权威性,都是其他社会规范所无法比拟的。 (2)在禁止性规范中应准确地界定不正当竞争行为的内涵及外延,尽量以明确的列举式方式规定不正当竞争行为的种类。我国1995年司法部的《规定》之所以效果不大,在很大程度是由于对不正当竞争行为的界定不明、列举行为的外延过宽所致。如关于律师行业的广告宣传问题,其规定不符合实际的宣传为不正当竞争,但到底哪些行为是不符合实际在实践中难以把握;而事实上一些即使符合实际的宣传也可能构成不正当竞争,如某律师与法官有亲戚关系或其它特殊的关系,某律师曾担任过法院院长或其它领导职务,这些事实都是符合实际的,而且也是现实中不正当竞争的主要途径或方法,然而《规定》将其排除在不正当竞争之外,显然不妥。(3)应完善对律师行业不正当竞争行为的法律监督机制,健全律师惩戒组织机构,建立律师惩戒委员会的办事机构。强化律师惩戒委员会的功能,严格依法追究实施不正当竞争行为的律师及其执业机构的法律责任。95年《规定》颁发后,律师行业的不正当竞争行为不仅没有得到遏制,反呈蔓延之势,其主要原因是缺乏相应的内、外部监督机制,惩戒机制不完善,如律师惩戒组织机构不健全,律师惩戒委员会功能没有得到强化。律师实务界的一些不正当竞争行为有目共睹,如关系案,人情案,但由于缺乏有效的内、外部监督机制,使得实践中对律师行业不正当竞争的检举、举报情况甚少,导致有关律师行业不正当竞争的案源缺乏,相关的法律责任及法律制裁也就无法落实,法律的强制性和权威性也无从体现。法律规范只有得到实施它才有实效, 因此,要禁止律师行业的不正当竞争,保证律师行业的健康发展,工作的重点应放在如何具体落实相应的规范或规定上。参考文献:刘瑞复主编:《中国经济法律百科全书》,中国政法大学出版社1992年版,第635页。谢佑平著:《社会秩序与律师职业---律师角色的社会定位》,法律出版社1998年版第220页。胡锡庆主编:《中国律师法学》,华东理工大学出版社1997年版,第64页。谢佑平著:《社会秩序与律师职业---律师角色的社会定位》,法律出版社1998年版第256页孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第309页。徐孟洲主编:《市场竞争的法律调整与对策》,中国政法大学出版社1993年版,第31页。②盛杰民主编《反不正当竞争法的理论与实务》,中国商业出版社1994年版,第261页。根据我国《律师法》规定,律师有二个层次的任务,其具体任务是维护当事人的合法权益,根本任务是维护法律的正确实施。胡锡庆主编:《中国律师法学》,华东理工大学出版社1997年版,第66页。孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第309页。周福民 洪晴:《中国律师如何面对WTO》,载《中国律师》2000年第1期青锋编著:《美国律师制度》,中国法制出版社1995年版,第113页。赵震江主编:《法律社会学》,北京大学出版社1998年版,第124页。(奥)凯尔森著 沈宗灵译:《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社1996年版,第69页

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反不正当竞争法相关论文摘要怎么写

内容提要:我国旅游业近年来发展十分迅速,它是我国的新型经济产业,但我国旅游立法远远滞后于旅游业的发展,从而导致旅游市场出现许多不规范的现象,不仅游客维权的空间很小,旅游企业的利益也很难得到保障,其根本原因就是缺乏一部全国性的旅游大法,从而缺乏法律的有利保障。在此,我们仅着重谈一下旅游消费合同所维系的旅游者与旅游经营者之间的权利和义务及其法律责任,借以说明我国制定一部统一的旅游法的必要性和紧迫性。关键词:合同 旅游消费合同 债 仲裁 违约责任引言市场经济同时也是法制经济,一个行业的发展、繁荣和稳定都离不开法律的保障。而自从上世纪七十年代末我国大力发展旅游业以来,始终没有一个统一的旅游法加以保障。各地虽然都制定了自己的地方旅游法律法规,但由于旅游的异地性以及各地旅游法律法规的不统一性,游客在跨地域旅游时权益并不能得到很好的保障,也使旅游纠纷层出不穷。在对旅游纠纷进行综合分析时,我们发现大多的旅游纠纷发生在旅游者和旅游经营商之间,可见旅游消费合同的制定越来越有其必要性。一、旅游消费合同的概述要谈旅游消费合同,我们先看一下合同。关于合同的概念有各种学说,大陆法系通常认为合同是基于一种双方法律行为而达成的协议;而在英美法系,采取“合同是一种允诺”的学说。从现行民事立法来看,我国采用的是协议说。我国《民法通则》第85条规定:“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议,依法成立的合同,受法律保护。”我国《合同法》第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”原《合同法》直接规定了十五种有名合同,《中国民法典草案建议稿》增加到三十种。其中就包括了餐饮合同、住宿合同、旅游合同,在这几种合同中都隐含了旅游消费的内容。而鉴于旅游者和旅游经营者在旅游业中的重要地位,单独将旅游消费合同列出来进行研究有其必要性和重要的意义。《德国民法典》第651条规定“根据旅游合同,旅游举办人负有向游客提供全部给付(旅游)的义务。游客负有向旅游举办人支付约定的旅游费的义务。”旅游消费合同的概念适用合同的有关规定,同时旅游消费合同的概念又要考虑旅游的特殊性,应强调对旅游者利益的保护。因此,我们可以这样定义旅游消费合同:它是指旅游经营者提供旅游服务给旅游者,旅游者按约定支付报酬,旅游经营者应对游客的人身和财产损害承担严格责任的合同。旅游消费合同规定了旅游者和旅游经营者双方的权利义务关系。

论反不正当竞争法的地位和作用 中央党校函授学院2000级党员领导干部在职研究生班 寿强摘要从三个方面探讨反不正当竞争法在法律体系中的地位,从调控市场行为的三个作用探讨反不正当竞争法的作用。关键词 反不正当竞争法 社会主义市场经济法律体系 地位 作用我国实行的社会主义市场经济是高度发达的商品经济,在市场经济条件下,客观上存在着企业之间比产量、比质量、比效率、比服务的关系。因此,社会主义市场经济条件下必然存在市场竞争。只有按照市场经济的规律,让社会主义企业开展优胜劣汰的竞争,才能在不断提高经济效益的前提下,增加产量、提高质量、提高企业素质,促进国内商品流通,繁荣城乡市场,使有限的资金和原材料等社会资源得到合理配置,促进社会主义市场经济顺利发展。我国将要加入WTO,WTO的非歧视原则、公平贸易原则、贸易法律政策透明原则等竞争规则也将随着国内与国际市场接轨而成为国内市场的竞争规则。而反不正当竞争法正是保证此种竞争规则的关键手段。本文拟从三个方面探讨反不正当竞争法在法律体系中的地位,从调控市场行为的三个作用探讨反不正当竞争法的作用。一、反不正当竞争法在法律体系中的地位(一)社会主义市场经济法律体系有机整体之一社会主义市场经济法律体系,按部门法划分,主要包括民法、商法和经济法。社会主义市场经济法律体系又是以宪法为基础的社会主义法律体系的重要组成部分。其基本结构如下:(1)市场经济主体法;(2)经济主体行为法;(3)市场经济管理法;(4)市场体系法;(5)市场争议处置法。从反不正当竞争法的归属来看,应属于市场经济管理法,而不属于调整和规范经济主体在市场交易中竞争行为的法律规范,即经济主体行为法,理由是:不能以调整或规范“行为”就归入主体行为法,几乎所有法律规范都是调整规范人们行为的,就是在市场主体法如公司法、破产法等法律中,也同样调整或规范行为,经济管理法中自然也离不开行为,但侧重不同。我国反不正当竞争法是侧重从管理的角度立法的,这可以从该法中明确管理机关和部门,从该法的名称,从法律责任一章中规定了民事责任、行政责任、刑事责任以及单列“监督检查”一章等方面就可以看出。反不正当竞争法和其他的诸如商标法、专利法等法律相互补充,共同完善,共同构成了规范的社会主义市场经济法律体系。在经济法的法律体系中、在市场经济法律体系中、在社会主义法律体系中。都占着重要的地位。(二)规范社会主义市场经济关系的基本法律之一反垄断法、反不正当竞争法等竞争法律,都属于经济法的范畴。它们与民法和商法不同。一般来说,社会主义市场经济借助于民法和商法来实现的是自我调节,借助于反不正当竞争法等组成的经济法来实现运作秩序的社会整体调节体制——即由国家代表整个社会,惩治破坏市场经济秩序的各种违法犯罪行为。换句话说,民商法是保护民事关系当事人(包括经营者)自身的合法权益的法律,那么经济法则是偏重于维护社会公共利益的法律。作为经济法重要组成部分的反不正当竞争法,就是以各种法律手段惩治破坏正常的竞争秩序的各种不正当竞争行为,保护和鼓励公平竞争,保障社会主义市场经济健康发展的法律。因而,反不正当竞争法作为社会整体调节体制是实现社会主义市场经济秩序的重要手段。(三)解决填补民法和知识产权专门法之间的法律空白就《反不正当竞争法》与其他法的关系而言,《反不正当竞争法》和民法的关系是特别法和一般法的关系,根据特别法优于一般法的原则。《反不正当竞争法》有规定的,适用《反不正当竞争法》,《反不正当竞争法》没有规定的,适用民法;而《反不正当竞争法》与商标法、专利法、产品质量法、著作权法、消费者权益保护法等的关系,则是一般法和特别法的关系。商标法、专利法等特别法中已有规定的,按商标法、专利法等处理;商标法、专利法等特别法中没有规定的具有普遍意义的不正当竞争行为。则《反不正当竞争法》规定并调整。正如世界知识产权组织规定的:“禁止不正当竞争法实际保护着专利法、商标法等专门法所保护不到的那些应予保护的权利。”我国反不正当竞争制度对工商业信誉与商业秘密的保护呈现出三方面的特点:其一,较广的保护范围。囊括了注册商标、知名商品特有的名称、包装、装潢,企业名称或者姓名,产地等识别性标志的信誉,包含了不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息等商业秘密。其二,以列举的方式规定侵犯上述保护对象的不正当竞争行为。包括假冒他人的注册商标等侵犯工商业信誉的行为。其三,法律保护的双轨制。被侵害的权利人既可以向工商行政管理部门请求行政保护,也可以向人民法院请求司法保护。反不正当竞争制度对工商业信誉与商业秘密的保护,表明了它对商标制度及专利制度的保护的补充。 反不正当竞争制度对知识产权制度的补充保护作用除了体现在对不受知识产权保护的无形财产提供保护之外,还表现为对知识产权本身的维护上。反不正当竞争制度以其具有的广泛的包容性而著称于世,一切违背自愿、平等、公平、诚实信用原则,以及公认的商业道德的行为均为它所禁止。二、反不正当竞争法的作用法的作用与法的目的紧密相连,法的目的(或称立法目的)就是立法者所要发挥的该法的作用。我国《反不正当竞争法》第1条规定:“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益。制定本法。”这就是《反不正当竞争法》立法目的,亦即反不正当竞争法的作用。(一) 鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为市场经济是竞争经济,也是法制经济。市场经济离不开竞争,也离不开法制。竞争作为市场经济的基本运行机制,存在于商品生产相交易的全过程,没有竞争的商品经济是不可设想的。但是,有竞争就会有不正当竞争,因此就必须用法律手段来鼓励和保护公平竞争。制止不正当竞争行为。就我国的实际情况来说,由于几十年计划经济所造成的人们思想和行为上的惰性,普遍存在着不思竞争、不敢竞争、不会竞争的现象,所以法律不但要保护公平竞争,而且还要鼓励公平竞争。作为自然发展的市场经济下的竞争。有可能在两个方面走向其反面:一是出于自由竞争而必然形成的生产和资本集中所带来的规模效益,并刺激集中的进一步发展形成垄断,而垄断又导致更大范围或地域的竞争,但在原有的范围和地域则竞争将难以存在,从而破坏了竞争的市场结构;一是由于采用不正当竞争手段常常比采用正当的竞争手段获利更多更快,不但使采用不正当手段的已经获利者更加利欲熏心,愈演愈烈,而且也使诚实守信经营的经营者丧胆寒心。如果没有外在的制约而任其发展,不正当竞争将成为正常经营而陷入恶性循环的怪圈。所以,要维持正常的竞争秩序,发挥竞争的积极作用,就必须依法禁止、打击不正当竞争行为,也只有狠狠打击不正当竞争行为,才能保护和鼓励公平竞争。1、保护公平竞争 《反不正当竞争法》根据公平竞争原则对一切市场主体提供平等的法律保护。市场主体资格上是平等的,但客观实际却存在着规模、资金、技术、人力等方面的差异。如果法律不加以引导和规范,这些客观上的差异很容易导致不正当竞争。《反不正当竞争法》注意了市场主体竞争在同一起跑线的公平与均衡:对大企业、知名企业,规定了保护他们企业与商品的名誉权与知识产权的条款,使他们在竞争中免遭假冒等行为的侵害;对中小企业则规定了禁止共用企业的独占经营、大企业的倾销与垄断行为,防止大企业利用雄厚的经济实力对他们进行排挤,使他们面临生存的威胁。保证机会公平,鼓励和保护小型企业以及个体经营者,凭借自身的优势,在市场竞争中一显身手。 《反不正当竞争法》还规定了一系列切实可行的法律措施,为了保护公平竞争提供了有效的法律手段。规定了县级以上人民政府工商行政管理部门是《反不正当竞争法》的监督职能部门;规定了违反公平竞争原则的法律责任,即经济上的、行政上的、刑事上的法律责任和处罚原则;法律还授权遭受不正当竞争行为损害的经营者,可以直接向人民法院提起诉讼,要求停止不法侵害、赔偿损失。这些规定,都有助于鼓励和保护合法经营者的公平竞争行为,支持他们积极主动同不正当竞争行为作斗争,以维护自己的合法权益和市场公平竞争秩序。 2、禁止不正当竞争行为 《反不正当竞争法》作为保护公平竞争的有效手段,对经营者经济上的不正当竞争违法行为、政治上的滥用行政权力的腐败行为、刑事上的不正当竞争犯罪行为和执法犯罪行为,也予以了规范和制约。 第一,《不正当竞争法》对于禁止不正当竞争的违法行为作了明确的约束,对经营者的假冒行为、欺诈行为、垄断独占行为、商业贿赂行为、通谋投标行为、非法有奖销售等不正当竞争行为作了具体的规定。《反不正当竞争法》划清了公平竞争与不正当竞争的法律界限,这就给商品经营者提供了一个详尽的、严格的、明确的市场公平竞争标准。对那些违反规定,实行不正当竞争行为的人做出了规范和约束,提出了警告。这些具体的禁止性条款,对认定和查处不正当竞争行为提供了可供操作的法律依据。 第二,《反不正当竞争法》对滥用行政权力的行为进行了严格的规范。由于我国尚处于社会主义市场经济发展的初级阶段,还时常出现官商结合,利用职权或采取行政手段参与经济活动,进行不正当竞争行为的现象。一些地方基于地方保护主义的观念和本部门的经济利益,政府及其所属部门滥用行政权利,限制竞争的现象时有发生。为了禁止这种滥用行政权力的行为,《反不正当竞争法》把滥用行政权力的限制竞争行为、垄断行为、地方利益保护主义列入了不正当竞争手段的禁止之列,并在条款中对滥用行政权力的行为,规定了经济的、行政的法律责任与处罚原则,这对制止政府及其所属部门采用不正当手段从事市场交易,损害竞争对手的行为是一种严明的遏制,对禁止不正当竞争行为的实施增强了严肃性和权威性。 第三,《反不正当竞争法》对不正当竞争的犯罪行为和监督检查人员的犯罪行为作了明确的制裁规定。不正当竞争行为大多是违背道德的违法行为,但有一些不正当竞争行为触犯了法律,构成了犯罪,需要追究刑事责任。《反不正当竞争法》针对交易活动中的不正当竞争违法行为,政府参与经济活动的滥用行政权力的腐败行为,刑事责任上的不正当竞争犯罪行为和执法犯罪行为,予以禁止和制裁,以达到制定《反不正当竞争法》的直接目的,实现其立法价值。 (二)保护经营者和消费者的合法权益对于诚实守信的经营者来说,反不正当竞争法是他们的保护神。正当经营和不正当竞争两者是根本对立的,有了不正当竞争者的经营活动“自由”,就没有诚实守信经营者的经营活动自由。而只有打击不正当竞争行为,剥夺其采用不正当竞争手段进行经营活动的“自由”,才能有诚实守信经营者的经营活动自由。反不正当竞争法实质的作用就是保护经营者的合法权益。对不正当竞争行为的打击。诚实守信的经营者是最大的受惠者。《反不正当竞争法》就是要通过遏制不正当竞争行为,来防止其他经营者的权利被侵犯,从而保护经营者的合法权益。通常对经营者利益的保护有两种:第一种是特定的保护。就是某一经营者的不正当竞争行为是针对某一特定的对象的,这种特定的具体的经营者因受到不正当竞争行为的侵犯而致使合法的权益受到损失。《反不正当竞争法》禁止这种不正当竞争行为,从而达到保护特定的经营者对象的目的。主要表现在禁止假冒他人的注册商品,禁止擅自使用他人企业的名称。第二种是不特定保护。就是某一经营者的不正当竞争行为不是针对某一具体的竞争对象的,而是针对不确定的、众多的竞争对象的违法行为。其侵犯他人合法权益的结果也不是特定某一企业或某一个人,而是众多的企业或多个经营者。禁止这种非特定侵害对象的不正当竞争行为,就是对不特定的竞争者合法权益的保护。只要是受到不正当竞争行为侵害的经营者,一律予以保护。《反不正当竞争法》对这种不特定的保护,主要表现在禁止非法有奖销售、排挤竞争、虚假广告、独占限定、地方垄断等不正当竞争行为的规定上。它的作用是十分明显的: 据不完全统计,1999年全国共查处制售假劣商品违法案件达 16。85 万件,比1998年同期增长 57。88% ,案值 29。6 亿元,罚没金额 4。9 亿元;查处假冒伪劣物资总值 19。85 亿元,捣毁制假售假窝点 12913 个,其 中 查处案值 10 万元以上的大要案件 3089 件,案值 100 万元以上的大要案件 214 件 ,为广大经营者防止了更大的经济损失 ③ 。《反不正当竞争法》保护消费者利益也有两种:第一是禁止某种不正当竞争行为,直接保护消费者的利益。例如某种假冒伪劣商品和违背意愿搭售商品的行为,就会使消费者减少直接的经济损失,或者消除身体的直接伤害。第二是间接保护,就是通过禁止某种不正当竞争行为,保护经营者的合法权益,从而最终保护消费者的利益。如商业贿赂行为,提高了经营成本,导致商品价高上扬。消费者购买了这些质次价高的商品,必然遭受经济损失。因此,制止商业贿赂行为,既是保护经营者的合法权益,也是防止经营者把商业贿赂的支出转嫁于消费者。显然这是一种间接保护消费者合法权益的方法。1999年我国 共查处了侵害消费者权益案件 6。7 万件,比1998年同期增长 63。01% ,案值 5 亿元,罚没金额 7643 万元,其中涉及商品消费的案件占 85% ,涉及服务消费的案件占 15% 。全国工商行政管理系统 ( 包括各级消费者协会 ) 共受理消费者投诉、申诉 99。23 万件,调解成功率 93。4% ,为消费者挽回经济损失达 26。87 亿元 ④ 。(三)保障社会主义市场经济健康发展中国经济改革的目标是建立社会主义市场经济体制,作为市场经济,必须具备以下几点;(1)承认个人和企业等市场主体的独立性;(2)建立起具有竞争性的市场体系由市场形成价格,保证各种商品和生产要素的自由流动,由市场对资源配置起基础的作用;(3)建立起有效的宏观经济调控机制;(4)必须有完备的经济法规;(5)要遵守国际经济交往中通行的规则和惯例。反不正当竞争法跟这五点几乎都有联系:独立主体是竞争的前提,竞争性市场体系是竞争本身的要求,宏观调控也要有利于竞争机制的形成,反不正当竞争法是基本的经济法法律部门的组成部分,国际经济交往中通行的规则和惯例也包括反不正当竞争法的内容。所以,反不正当竞争法与社会主义市场经济息息相关,反不正当竞争法最根本的作用,就是保障社会主义市场经济的健康发展。 要发展市场经济,其中最关键的是要培育和发展市场体系,发挥机制在资源配置的基础性作用。当前我国的市场经济体制建设正处于初级阶段,首先要着重发展生产要素市场、规范市场行为,打破地区、部门的分割和封锁,反对不正当竞争,创造平等竞争的环境,形成统一、开放、竞争、有序的大市场。制定《反不正当竞争法》正是迎合了培育和发展市场体制的需要,建设统一、开放、竞争、有序的市场经济大市场,保障市场经济的发展。另外,竞争是商品经济的一般规律,竞争也是市场活动的核心,是市场经济中占主导地位的最重要的调节手段。因为,市场经济要遵循商品活动的价值规律,用价值规律的原理来促进和实现资源的有效、合理、优化配置。而价值规律的作用是通过正当竞争来实现的,价值的实现离不开正当竞争机制,竞争机制是市场经济最基本的运行机制。如果社会经济生活中正当竞争遭到排斥或者削弱,市场经济机制就会出现结构性的、全局性的障碍,市场经济秩序就会发生混乱,市场经济就不能顺利发展。因此,我们要发展市场经济,保障市场经济有序健康地发展,就必须采取措施制止妨碍竞争的行为出现。通过反不正当竞争立法,维护和促进正当竞争,保护市场经济的健康发展是十分重要的。 总而言之,反不正当竞争作用就是在市场经济中,制止不正当竞争行为,维护公平的竞争秩序,保护经营者和消费者的合法权益,保障和促进市场经济健康发展。 注释及参考文献:① 参见《北京青年报》,1996年3月16日② 见马秀山“专利制度与不正当竞争”,《知识产权》,93年第4期第19页。③④ 《’ 99 工商系统打假维权成果丰硕 》,《中国消费者报》 2000 年 3 月 3 日

不正当竞争行为的产生原因主要有:法制不健全有法无监督(或者是监督不力)利益分配出现严重问题反不正当行为的重要性:不正当竞争行为产生的后果会直接导致市场混乱,会严重影响经济的发展,会形成资本垄断,甚至会影响社会的进步,看这些后果你就知道反不正当行为的重要性了。

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论检察机关量刑建议权本份论文资料包括:开题报告,中英文摘要,论文,目录,文献综述,任务书,答辩,中期检查表,等 论文编号:SS029 摘 要 量刑建议权是公诉权的内涵和细化,对于增加量刑透明度,保障被告人的权利,防止法官自由裁量权的滥用和司法腐败均具有积极意义。为此在国外,不管是大陆法系国家还是英美法系国家的检察机关,一般都具有量刑建议权,在英美法系国家中,量刑建议权更是检察机关实施辩诉交易制度不可缺少的一部分。从诉讼理论上看,量刑建议权对于实现控审分离、贯彻诉讼公开、提高诉讼效率都具有重大意义。但在我国,虽然在立法上对于量刑建议权已有所规定,但学界与实务界对于检察机关是否应当有量刑建议权仍存在争议,有的肯定,有的否定。其实,检察机关的量刑建议权只是一种程序性权力,并不会侵害法院的审判权,我国也有必要建立一种合理的量刑建议权。在构建我国量刑建议权时,根据目前存在的问题,主要是从提出量刑建议的时间、方式以及提出量刑建议的依据上加以完善,并解决好检察机关量刑建议权与审判权之间的关系。关键词:刑事诉讼 检察机关 量刑建议 构建Abstract Sentencing recommendation is the indictment of the right content and refinement, increase penalties for transparency, protection of the rights of the accused, the judge discretion to prevent the abuse and corruption in the judiciary are of positive For this reason in foreign countries, whether civil law countries or the common law countries of the prosecution, sentencing recommendations generally have the right, in common law countries, the sentencing recommendations of the prosecution is indispensable for the implementation of plea bargaining as part of the From the proceedings in theory, the sentencing recommendations for achieving the right to control trial separation, and implementing the proceedings open, the efficiency of the proceedings is of great But in China, although the legislation has the right to sentencing recommendations, but academics and practical for the prosecution whether the sentence should have the right to remain controversial proposals, some sure, some In fact, the procuratorial organs of the sentencing recommendation is only a procedural powers, and not against the court's jurisdiction, China, it is necessary to establish a reasonable right to sentencing Construction of China's sentencing recommendations in the right, under the existing problems, mainly from the sentencing recommendations by the time, manner and make sentencing recommendations to improve on the basis of, and properly solve the prosecution and sentencing recommendations to the jurisdiction of the relationship Key words: Criminal Procedure Procuratorate Sentencing 目 录摘 要 IIIAbstract IV前 言 1第一章 量刑建议权的概念界定 2一、量刑建议权的概念 2二、量刑建议权相关要件的界定 2(一)量刑建议权的主体 2(二)量刑建议的对象 3(三)量刑建议的内容 3第二章 国外量刑建议权的比较与分析 4一、大陆法系国家 4(一)德国 4(二)日本 5二、英美法系国家 6(一)美国 6(二) 英国 7三、比较与分析 7第三章 量刑建议权的理论基础 9一、量刑建议权与控审分离 9二、量刑建议权与诉讼公开 9三、量刑建议权与诉讼效率 10第四章 我国量刑建议权的现状 11一、立法及司法实践的现状 11(一)我国有关检察机关量刑建议的立法规定 11(二)司法实践的现状 12二、我国学界对量刑建议权的探讨 12(一)肯定量刑建议权的观点及其理由 12(二)否定量刑建议权的观点及其理由 13三、我国量刑建议权现状的分析 13第五章我国量刑建议权的程序构建 15一、赋予检察机关量刑建议权的合理性 15二、检察机关量刑建议权行使程序的具体构建 16(一)提出建议的时间 16(二)提出建议的方式 17(四)处理好建议权与审判权的关系 17结 语 19参考文献 20致 谢 21以上回答来自: -1/htm

只是建议 网上怎么会找不到呢?要不到书店看看吧。竞争法宗旨探讨来源:中国论文下载中心 [ 06-09-30 12:00:00 ] 作者:雷驰 编辑:studa20摘要: 本文探讨了竞争在市场经济社会中的经济上和伦理上的作用,以此说明竞争机制的维护在竞争法中的重要价值;在对竞争法中其他目标地位的探讨基础上,说明应当维护竞争机制的优先地位,同时兼顾其他价值和利益,而且对后者的肯定是在不明显反竞争或者采取对竞争限制最小的方式为前提——这才是竞争法的宗旨,而对消费者的保护是落实竞争法根本宗旨的手段。 引 言 竞争法及其适用被认为具有较高的不确定性,笔者认为这种不确定性一方面来源于事实判断的复杂性(比如,经营者的某行为对竞争、市场结构以及市场各参与方利益所产生影响的判断);另一方面来源于价值判断的相对性,因为通常认为竞争法所追求的目标是多元的,包括维护市场竞争机制、保护消费者利益以及对其他社会经济目标的追求等,当具体到某一特定案件特别是当不同目标发生冲突时进行价值排序、利益衡量就是一个难题。但是作为一部实际运行的法律,竞争法应该便于法官准确适用、便于经营者准确预测自己的行为是否违反了法律规定。因而在此处,便有了一种对于确定性的诉求,至少是相对的确定性。本文将从竞争法宗旨i入手,力图通过对其分析探讨找到寻求确定性的钥匙。 从竞争在经济上和伦理上的作用说起 “竞争”一词我们在多种场合用到,当将竞争与合作相对时,可以看到竞争中主体之间的对抗性和利益对立性。台湾地区“公平交易法”第四条对“竞争”做了如下定义:“本法所称竞争,谓二以上事业在市场上以较有利之价格、数量、品质、服务或其他条件,争取交易机会之行为”。从该定义中我们就可以看到竞争的上述特性,而且更明确了竞争必定是存在于多个独立的利益主体间的,只有一个利益主体是不存在竞争的。此外还可进一步发现,这多个独立的利益主体在争夺交易机会时决定采取何种策略(比如提供什么产品或服务、制定多高的价格等等)时是分散的。至此,我们可以得出如下结论:竞争是与市场经济紧密相连的行为,因为后者就是多个买者和卖者在相互交易时通过他们的分散决策配置资源的经济。ii所以,竞争在经济中的作用是指其在市场经济中的作用。 竞争就其本质来说是一个动态的过程,应当被看作是“一系列事件的连续”,在现实生活中,任何时候一般都只有一个生产者能以最低的成本制造某一特定产品,而且事实上能以低于仅次于他的成功竞争者的成本售出,但当他在试图扩大其市场时常常被他人赶上,而后来者又会被他人赶上而无法占领整个市场……iii这样,竞争过程就可以产生两个效果:一是商品和服务的最低价格;二是消费者对商品和服务的类型及质量有自由选择的余地,iv从而使得竞争被认为是最理想的资源分配手段。而且分散决策减少了昂贵的错误风险,因为部分企业的错误决策可以在整个市场得到抵消和化解,而同样的错误在中央集中管理的计划经济或者当政府制定产业计划时是要付出很高代价的v,对于每一个企业来说也是无力作出调整的。另外,竞争还有利于促进所谓动态效率,即促进创新与技术进步。所以,保护一个不受歪曲的竞争制度在一个社会中应当享有优先地位。 对于竞争在伦理上的作用,亚当•斯密做过很精辟的说明,他认为人的自私,尤其是商人的自私确有许多应该受到谴责的地方;但他认为,在竞争的作用下这一欲望会去掉其对社会有害的成分,并且由于与效益原则、节俭的愿望以及勤劳相结合而成为一种人们不得不予以社会和道德上承认的美德。vi这个道理不难理解,傅立叶曾说过,医生希望自己的同胞患寒热病,律师希望每个家庭都发生诉讼,建筑商希望大火烧掉城市的四分之一,玻璃商希望冰雹砸碎所有人家的玻璃窗,这是受到道德谴责的;但是当存在竞争时,这些玻璃商、建筑商们会绞尽脑汁提供消费者所需要的商品,同时也会尽全力节约成本、降低价格,哪怕这种价格只降低至恰好使竞争对手退出其生产领域,它也使得消费者受益,同时也实现了社会资源的节约。在古典经济哲学中,只有消费者的利益是唯一具有直接存在合理性的经济利益,生产者的利益只有在需要它增进消费者的利益时才应被顾及,因而只具有间接存在的合理性。vii 另一方面,就经营者自身而言,它在享有盈利机会的同时,也无可避免地接受了亏损、退出经营的风险,而后者换来了前者的合法性,“竞争是自由的收益导向经济的道德准则”。viii那种一边要求得到追求收益的自由,一边又享有压制竞争ix的权力的存在状态或制度安排,解除了效益原则对私人收益追求的约束,损伤的不仅是制度本身运行的效力,也导致了制度耐以存在的道德基础的丧失。从另一角度来说,对于享有压制竞争权力的居于市场支配地位的经营者,无论是因为法律规定或者通过正当经济竞争取得的,其追求收益的自由是应当在一定范围内受到限制的,这也是反垄断法规制居于市场支配地位的经营者、限制其某些如处在自由竞争状态下应当享有的自由的道德基础。 当19世纪晚期,西方资本主义社会经济集中、大型企业不断出现,人们认可它们所带来的高效率,同时畏惧它们所拥有的经济和政治权力,为了保留其优势、限制其经济权力的滥用美国反托拉斯法诞生,并成为美国的“社会信仰”;x二战后这种思想也在为建立统一市场的欧共体树立,xi并为向市场经济过渡的转型国家所普遍接受。与此同时,反不正当竞争法也不再只是单纯保护竞争对手个体权益的特殊民事侵权法,它也同时保护消费者的合法权益和社会秩序,与反垄断法一道维护着正当竞争和自由竞争机制的正常发挥。xii 另外,经济竞争还被认为是导向拥有个人自由的民主社会的必要条件。可见,竞争在市场经济社会中具有基础性的作用,维护竞争机制就是竞争法的首要任务。在一般情况下,某一市场行为合法性的判断就看其是促进竞争(pro-competitive)的还是反竞争(anti-competitive)的。 非竞争因素在竞争法及其适用中的地位 竞争机制的运行需要良好的外部环境,同时像所有其他制度一样都会有制度运行成本。 在19世纪的最后二十几年,全世界商品价格普遍下滑,各国公司纷纷组成卡特尔以抵抗这种下滑。1897年德国帝国法院认为,“如果价格持续走低,以致于经济崩溃威胁到企业家生存,那么他们的卡特尔联盟不仅仅是一种寻求自保的合理手段,而且是一种维护整体利益的措施。” 20世纪20-30年代的大萧条使得金本位的货币体系崩溃,各国纷纷采取贸易保护主义措施,实行货币贬值,国际市场收缩使得出口商走向了联合,大多数国家政府也都支持卡特尔的发展。xiii而且学界和政府普遍认为卡特尔是一种“更高级的”经济组织形式,它以合作制度取代了野蛮的竞争xiv——这种对卡特尔的赞扬在1945年前的欧洲大陆工业国中是普遍存在的。同时期的美国,《谢尔曼法》在其颁布的最初十年(1890-1901年)以及从一战开始到罗斯福“新政”后期以前的若干年中,并没有得到有力的执行。xv由此我们可以看到,国内市场的萎缩、币值不稳定、出口受限以及政治前景的不明朗,都将导致一国无法实行竞争机制,或者说无法承受竞争带来的风险。 竞争带来的风险在社会正常情况下也是存在的,这也可看作是竞争机制的运行成本,而且对这种风险的不同认识导致了欧洲和美国两种不同的竞争意识,即所谓的“正当竞争”和“经济竞争”。xvi在前者看来,竞争的对抗可能会威胁群体的凝聚力,如果对抗是群体中的突出关系,则集体团结就会被破坏;而且,在竞争中败下阵来的“多余”企业能否平稳退出经营,对于经济发展和社会稳定有着至关重要的作用,xvii往往经济的发展需要劳动者作出至少是暂时的牺牲,所以为了保持凝聚力,就应调和竞争者之间的关系(尤指禁止用非法手段在经营中获利),并且避免消费者利益因竞争者的对立而受损,同时对竞争给生产者利益带来的影响予以更多的关注,因为降低失业率也是社会发展的目标。在后者看来,效率是第一位的,不寻求对于消费者的特别保护,消费者被认为是根据理性行事;同时对于竞争者也没有必要给予更多的保护,xviii只要他们能用其产品或服务的优势赢得消费者,就能获得成功;权力机构不再试图消除团体内的对抗,寻求凝聚力的途径更多是通过可用物资,只要生产了足够的物资,就可以有令人满意的凝聚力。xix 美国的经济竞争的观念从上个世纪80年代开始逐渐在欧洲盛行,特别是伴随着欧共体一体化进程加快,所谓没有竞争就没有共同体市场。xx1994年德国修订反不正当竞争法,此次修订被称为是对反不正当竞争法的“解除管制”,xxi删除了1986年才加入的关于禁止经营者在广告宣传中声称限量向消费者供应以及禁止在广告宣传中做新旧价格对比等规定。 另外,现代社会全球竞争加剧,国家被塑造为所谓“竞争性的国家”,在这种情况下,国家成为具有明显自主性的实体,是有着独立目标和利益的社会行动者。xxii那些国家认为对于国民经济发展较为重要的产业,为了加强其竞争力,国家会制定扶植促进其发展的产业政策。xxiii然而任何一个产业政策都会导致对市场现存结构的改变,影响市场竞争,例如1997年在美国波音公司和麦道公司合并的情况下,欧共体有些人士提出欧共体是否有必要根据竞争法的规定抵制共同体内航天航空工业企业之间的合并,从欧共体产业政策出发答案似乎是否定的,但是从竞争法角度来看,那些能导致市场支配地位的企业合并是应当加以禁止的。这里就涉及到竞争政策与产业政策冲突的问题。 产业政策的实施有对社会有益的一面,但也有一些本身无法克服的问题。首先,产业政策的制定是政府主观判断的结果,因而具有一切中央集中管理经济的弊端和政策(政府失灵)的可能性,同时还会导致个别企业为了争取有利政策进行权力寻租;其次,产业政策扶植个别产业、个别企业,会导致市场竞争的不公平。鉴于此,欧共体委员提出产业政策应当以竞争为导向,并将其产业政策称为“积极的竞争政策”,旨在推动建立一个有竞争力的市场结构以实现社会资源更合理的配置;xxiv在20世纪80年代有些人呼吁美国应该建立一个类似日本MITI的部门以更好地协调美国企业间的行为,尤其是对高科技产业,而当90年代日本经济陷入长期的不景气而美国经济复苏并保持强劲增长时,此种呼声也渐渐销声匿迹。xxv 此外还有一些社会目标的追求,表面上看与竞争及效率因素无关,其实从本质上看是符合促进竞争的宗旨的。比如沃伦法官说反托拉斯法不保护竞争者,但15年后(即1977年)美国最高法院的Thurgood Marshall法官在另一案件中说,国会对集中的控制是有保护小企业的意图。xxvi因为大规模的生产和销售的出现一方面降低了成本,但另一方面也限制了中小企业的交易机会且增加了市场进入障碍。对集中的控制便可看作是对后者的保护,同时也有利于社会经济权力和政治权力的非集中化——即通过促进竞争的方式来实现对上述法益的保护和目标的实现。 从以上的叙述中,我们可以得出如下一些结论: 首先,竞争法适用的前提是一个良好市场经济秩序的存在,它与那种经济大萧条和整体经济面临崩溃边缘的情形相对,所以危机卡特尔一般是得到反垄断豁免的。但需要明确的是,经济运行周期中正常的经济回落和不景气状态是不排斥竞争法的适用,因为经营者本来就应当在经济危机阶段以低于成本的价格生产,在景气阶段通过盈利价格补回危机阶段的亏损并进行积累以应对将来的危机。那种当一个行业处于不景气阶段就要求卡特尔豁免的做法,是违背竞争法的宗旨的,他们抱怨如果展开竞争就会带来毁灭性的结果,广大中小企业面临破产,于是制定声称合理的价格以排斥价格竞争。xxvii这种固定价格的做法只是保护了效益差的企业,延缓其退出市场的过程,同时损害了优秀企业的脱颖而出,竞争机制本来具备的优胜劣汰功能得不到发挥。 其次,维护竞争机制毫无疑问是竞争法的目标;同时消费者保护、就业以及国家产业政策目标的实现等等也是其无法忽视的因素,但是从长期和整体来看,良好的竞争机制的维护是对这些因素保护的最佳方式,从欧共体和美国竞争法的发展过程就可以看出这一点。 再次,在竞争法范围内,上述诸多因素中竞争因素应当予以优先考虑。这种优先考虑包含如下两层含义。第一,明显的反竞争行为应当予以禁止,而无需更多考察其他因素,这是竞争因素相对于其他因素的价值优越性的表现,在美国反托拉斯法律制度中,对这种类型的行为是适用本身违法原则,而欧共体等大陆法系国家则在成文法中以类型化的方式对其加以禁止。第二,某些行为对竞争造成了一定程度的限制,但是因符合产业政策等原因带来了社会效益的提升(竞争机制与各目标间冲突的具体形式),这时,应当考虑为了实现所欲目标,对竞争的限制是否不可避免;如果无法避免是否采取了对竞争限制最小的方式为之,即适用比例原则或者是尽可能微小限制原则——即不仅要求目的合法,而且要求手段正当。xxviii在美国适用合理原则由法官判断此类行为的合法性;大陆法系国家立法上规定了适用除外制度,法官通过上述分析对行为加以识别,以决定是否适用除外制度。上述两层含义的总和也就是竞争法的宗旨,是在竞争法领域对行为进行定性的标准。 消费者保护在竞争法中的地位——竞争法宗旨的落实 消费者保护或者说消费者福利最大化往往被认为是竞争法所追求的社会目标,xxix但是需要明确的是此处的消费者究竟是消费者保护法所指称的与经营者交易处于弱势地位的个体,还是经济学计算消费者福祉(经济效率)时所指称的一个抽象的群体,显然竞争法中所指称和关注的是后者。 经营者相互竞争的实质是争夺交易机会,从根本上说是争夺与消费者缔约的机会,只有最好满足消费者需求的企业才能在竞争中赢利——这是维护竞争机制的现实层面的表达,通过消费者的选择去实现竞争机制的功能。而竞争法实现这一目标的途径就是保障消费者的选择权。 保障选择权应当包括两方面的内容:一是选择的可能,二是选择不被外界不正当误导、蒙蔽。要使得选择有可能,就应当排除限制竞争的行为,控制经营者集中、防止它们共谋排斥实质性竞争;要实现后者,就要求禁止经营者的违反商业伦理道德的行为。而反垄断法和反不正当竞争法也正是从这一点出发去维护竞争机制,在现实层面它们也实现了统一,也是从这个说消费者保护是竞争法宗旨的落实。 结 语 柏克(RBork)法官曾说过只有将竞争法是要达到什么目的的问题解决了,形成一种前后一致的实体规则才有可能。xxx本文就是想解决这一前提性问题,寻求一种观察、判断竞争法领域现象的确定性的方法。本文通过一系列的分析得出的结论是维护竞争机制是竞争法的优先价值,现实中通过保护消费者选择权来实现并在竞争立法中得到体现,当为了实现其他合理目标时应当采取对竞争限制最小的方式为之。 注释: i 本文区分“目标”和“宗旨”,后者是对前者进行考量、对多个目标加以价值排序的结果,对实际操作更具指导意义,提供一种相对确定的标准 ii [美]曼昆:《经济学原理》,生活•读书?新知三联书店、北京大学出版社,2000年版,第10页 iii [英]哈耶克:《个人主义与经济秩序》,生活•读书?新知三联书店,2003年版,第149页 iv [美]马歇尔•霍华德著,孙南申译:《美国反托拉斯法与贸易法规》,中国社会科学出版社,1991年版,第5页 v 日本在战后制定的产业政策被认为是其经济奇迹的原因之一,但政府控制过多未必没有负面影响,90年代以来日本经济陷入长期不景气不能说与此无关。 vi 转引自[德]法兰茨•波姆:《竞争性经济过程的政权外(“自然的”)法则》,见[德]何梦笔主编,庞健、冯兴元译:《德国秩序政策理论与实践文集》,上海人民出版社,2000年版,第96页 vii 法兰茨•波姆文,见前引书第88页 viii 法兰茨•波姆文,见前引书第92页 ix 压制竞争的目的既是为了获得更多的高额利润,也是为了获得更大的生存保障 x Wyatt Wells, Antitrust and the Formation of the Postwar World, Columbia University Press, New York,2002, 1 xi 王晓晔:《欧共体竞争法》,中国法制出版社,2001年版,第22页 xii 邵建东:《德国反不正当竞争法研究》,中国人民大学出版社,2001年版,第20页 xiii Wyatt Wells, Antitrust and the Formation of the Postwar World, Columbia University Press, New York, 2002, 5,6,8,11 xiv Wyatt Wells,Antitrust and the Formation of the Postwar World ,9 xv 文学国:《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》,法律出版社,2003年版,第92-94页 xvi [比]保罗•纽尔著,刘利译:《竞争与法律——权力机构、企业和消费者所处的地位》,法律出版社,2004年版,第2页 xvii 法兰茨•波姆文,见前引书第94页 xviii 即沃伦法官的那句名言,竞争法是保护竞争,而非竞争者 xix [比]保罗•纽尔著,刘利译:《竞争与法律——权力机构、企业和消费者所处的地位》,第6页 xx 王晓晔:《欧共体竞争法》,第23页 xxi 邵建东:《德国反不正当竞争法研究》,第13页 xxii 中国战略与管理研究会社会结构转型课题组:《中国社会结构转型的中近期趋势与潜在危机》,《战略与管理》1998年第5期第2页 xxiii 此处的产业政策主要是指积极的产业政策(即具有塑造性),仅维持现状的消极产业政策主要是指上文中提到的对于劳动者和生产者的关注 xxiv 王晓晔:《欧共体竞争法》,第39-41页 xxv 文学国:《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》,第51页 xxvi Ernest Gellhorn, William EKovacic, Antitrust Law and Economics in a nutshell, West Group, 1994, 35 xxvii 《谢尔曼法》颁布后,美国最高法院于19世纪末受理了几个著名的关于固定价格的案例,其中“泛密苏里运输协会案”、“联合交通运输协会案”中被告均作此申辩,但没有为法官采纳 xxviii [德]卡尔•拉伦茨著,陈爱娥译:《学方法论》,商务印书馆,2003年版,第285-286页 xxix 文学国:《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》,第52页 xxx 转引自Ernest Gellhorn, William EKovacic, Antitrust Law and Economics in a nutshell, 32

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