一、问题之提出

承包土地所有权归集体，承包经营权则归农户享有的“两权分离”制度模式，在我国改革开放之初，大大解放了农业生产力，促进农业快速发展，但是由于该制度自始就存在制度理念重效率而轻公平、制度体系重利用而轻所有、权利设计重土地承包经营权而轻其他农地使用权的制度缺陷，致使现行农村土地法律制度的发展障碍重重。[2] 高飞：《农村土地三权分置的法理阐释与制度意蕴》，《法学研究》2016年第3期，第17页。因此，为了保障农户合法地对承包地进行流转、抵押等顺利进行，一系列农村土地改革的决策与政策先后跟进，2014年11月中共中央办公厅、国务院办公厅在《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》中强调：“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转。”2015年2月中共中央、国务院《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》提出：“抓紧修改农村土地承包方面的法律，明确现有土地承包关系保持稳定并长久不变的具体实现形式，界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的权利关系。”2017年10月18日，习近平总书记在代表十八届中央委员会做报告中，也明确提出：“巩固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，完善承包地‘三权’分置制度。”然而，即使中共中央、国务院强力推进我国农村三权分置的土地经营模式，但我国现有立法却不能对三权分置政策提供强有力的支持和制度保障。同时，现实中关于三权分置的立法设计也存在一系列问题，诸如，是否有必要设立独立于土地承包经营权的土地经营权？如果有必要，土地经营权与土地承包经营权之间的关系是怎样？土地经营权的概念以及特征如何？土地经营权的性质到底是物权性质还是债权性质？如果是物权，属于哪一种物权类型？

2.5 斑块组与无板块组的临床资料对比 斑块组吸烟史、糖代谢异常、高血压病史人数占比均明显高于无斑块组，且TG、TC以及LDL-C水平均明显高于无斑块组，差异均有统计学意义（均P＜0.05）。见表5。

二、农地三权分置立法模式之选择

为了践行并实现“放活土地经营权”的政策目标，法学界对如何“放活土地经营权”的立法表达，主要提出了以下三种立法模式。

（一）三种立法模式之简介

第一种立法模式是无须新增物权种类，维持现有的土地承包经营权，用两权分离模式去解决三权分置的立法表达。该种模式支持者认为应当尽量使用现有法律规范中的术语，而不要制造出新的物权种类，并且认为土地经营权人与土地承包经营权人是一种债权法律关系，土地经营权是一种债权，而非一种新类型的物权。同时由于土经营权是土地承包经营权的下位概念，其依附于农户的土地承包经营权，故只需要限制土地承包经营权互换、转让时的转入主体，并且通过债权性流转即租赁、入股等方式，就能实现“放活土地经营权”的政策目标。[3] 吴兴国：《承包权与经营权分离框架下债权性流转经营权人权益保护研究》，《江淮论坛》2014年第5期，第5页。

第二种立法模式是明确承认三权分置中“三权”皆为物权属性，并且直接将土地承包经营权一分为二为：土地承包权与土地经营权，同时为使分离后，土地承包权与土地经营权各自发挥功效，并且不违反物权法定原则，则其一需在《物权法》中新增土地承包权与土地经营权为新的用益物权;其二，对土地承包权与土地经营权的权能进行界定，明晰二者的权能界限，土地承包权主要权能在于监督承包地的利用、到期回收承包地、再次续包等，而土地经营权主要权能是在承包地上从事农业生产经营、融资担保等。[4] 张力、郑志峰：《推进农村土地承包权与经营权再分离的法制构造研究》，《农业经济问题》2015年第1期，第16页。

第三种立法模式是土地集体所有权、土地承包权、土地经营权，该观点认为土地承包权与土地承包经营权在权利主体、权利内容、权利性质以及侵权形态、救济形式和责任形式等方面均存在较大差异，同时土地承包经营权本来就不具有承包权的含义，故只需要通过重新解释土地承包经营权的方式，将其具体含义解释为土地经营权，使其去除成员性特征，在《物权法》中增设土地承包权，恢复原来承包权的性质。[5] 丁文：《论土地承包权与土地承包经营权的分离》，《中国法学》2015年第3期，第20页。

（二）三种立法模式之选择

土地经营权是构建在土地承包经营权之上的，以农耕地作为客体，在农民集体的土地所有权、农民家庭或者个人的土地承包经营权之外，由现有的集体、现有承包人之外的其他人，依法取得农村耕作地并开展耕作性经营活动的权利。[8] 孙宪忠：《推进农地三权分置经营模式的立法研究》，《中国社会科学》2016年第7期，第21页。其具体特征是：第一，在权利主体方面，土地经营权取得方式主要包括两种情形：一是农户通过家庭承包方式取得土地经营权；二是农村集体经济组织以外的农业经营主体通过流转方式取得土地经营权。[9] 肖鹏：《土地经营权的性质研究——基于土地经营权抵押贷款规范性文件的分析》，《中国土地科学》2016年第9期，第7页。在两权分离模式下，土地承包经营权强调的是农村集体经济组织成员对集体土地的承包经营。由于该土地承包经营权本身具有社会保障的福利性质，而且考虑到国家粮食安全，必须要保障土地的农业用途，所以国家在土地流转主体方面设定了非常严格的限制，一般都只限于在本集体范围内的农户之间进行流转。但是随着三权分置模式的提出，鼓励土地承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，那么就有必要解除土地经营权主体上的这一资格限制，从而使得土地流转更加具有开放性，使具有农业生产能力的农民大户、农业公司、农业合作社、农业信托公司等各类型主体能真正进入农业领域，做大、做强农业产业，巩固我国粮食安全。当然，不是无限解除主体资格的限制，而是要求土地经营权的主体仍旧是从事农业生产的单位或者个人，其他非从事农业生产的单位或者个人不能成为该权利的主体，[10] 房绍坤：《物权法用益物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第41页。只是不应有成员身份属性的限制。第二，在权利客体方面，土地经营权的客体就是农耕地本身，无论是农户通过家庭承包方式取得土地经营权还是农村集体经济组织以外的农业生产经营主体通过流转方式取得土地经营权，他们都是在承包的农耕地之上享有土地经营权。第三，在权利内容方面，由于农户土地承包权经营权作为母权，由其派生出土地经营权这个子权，[11] 崔建远：《民法分则物权编立法研究》，《中国法学》2017年第2期，第19页。其当然具有土地承包经营权的权利内容，即在形态上表现为实实在在的财产权：占有权能、使用权能、收益权能和一定的处分权能，[12] 前引[5]，丁文文。具体表现为承包农户可以依法采取转包、出租、互换、转让及入股等方式进行经营。而作为母权的土地承包经营权只有对土地收益和处分的权利，其占有、使用权能因土地之上的土地经营权的存在而受到限制。第四，在权利人生存保障的方式上，土地经营权人主要依靠自己从事农业生产经营活动，获取土地上经济利益，来实现生存保障，相反，土地承包经营权人则主要是通过收取土地经营费用的方式来实现生存保障。[13] 朱继胜：《论三权分置下的土地承包权》，《河北法学》2016年第3期，第11页。

本次62例研究对象均为我院2016年12月-2017年11月接收的食管异物患者,根据不同诊治方法将其平均分为两组,对照组31例患者中,男患与女患的比例是15:16,最大年龄值时79岁,最小年龄值是2岁,均龄值数是(45.26±1.52)岁;研究组31例患者中,男患与女患的比值是14:17,最大年龄值是78岁,最小年龄值是3岁,均龄值数是(44.89±2.03)岁,对比两组患者基础资料可知,未见显著差异,统计学无意义(P<0.05)。

虽然第二种立法模式能够彻底解决三权分置立法表达问题，但是立法成本巨大，也是不可采用的。第三种立法模式则既可以解决三权分置立法表达问题，又可降低立法成本，是一种应当为立法者所采用的立法模式，但是由于原“土地承包经营权”一直仅仅产生“土地承包权”的功能，如果将原“土地承包经营权”限缩解释为“土地经营权”，那势必与社会一般主体的思维观念相左，因为很可能会认为新“土地承包经营权”不具有自由流转、处分权能，从而不利于土地经营权人自由处分该财产性权利，更会阻碍“放活土地经营权”的政策目标。因此，本文整体上赞同第三种立法模式，但是应当将土地承包经营权限缩解释为“土地经营权”，而非“土地承包权”，因为从限缩解释为“土地承包权”到“土地经营权”的变化并不会阻碍政策目标的实现，反而更符合社会一般主体的思维观念，然后再另行在民法典物权编新设“土地承包权”，使其真正回归于成员权的属性。如此这样一来，既能节约立法成本，又能达到“放活经营权”的立法旨趣。

三、土地经营权的性质

三权分置本质上是在承包土地的所有权归集体、承包经营权归农户享有的“两权分离”制度模式基础之上，将原有的土地承包经营权分离出土地承包权与土地经营权。这种新型制度模式是农地交易实践渐进式发展的产物，也是现代农业迅猛发展的必然要求。由于土地承包权的具体含义并未有所改变，因此本文着重讨论新派生出的土地经营权。通过上述对立法模式的介绍可知，土地承包经营权应当包括身份性的土地承包权与财产性的土地经营权，分置后的土地经营权是土地承包经营权的子权利，其只是将土地承包经营权的部分财产性权利让渡出来而产生新的权利内容，而被限缩解释的土地承包权仍旧身份性权利。换言之，土地承包权和土地经营权是在土地承包经营权发生了流转的情况下，将发生了“权能分离”的土地承包经营权概括为土地承包权，而将因流转而产生的新权利概括为土地经营权。[7] 李国强：《论农地流转中三权分置的法律关系》，《法律科学》（西北政法大学学报）2015年第6期，第10页。既然土地经营权是一种派生性的财产性权利，那么有必要探究其权利属性，从而更好地放活土地经营权。

（一）土地经营权之具体特征

虽然三种立法模式的具体主张不同，但三者同时存在以下共性: 其一，均是为了实现中共中央“稳定农户承包权，放活土地经营权，引土地经营权有序流转”这一政策目标；其二，均认可土地承包权系“成员权”的主体身份资格，明确土地经营权流转并不涉及土地承包权主体变更的流转；其三，均认可土地经营权是能够进入市场，自由流转的一项财产性权利。[6] 姜红利：《放活土地经营权的法制选择与裁判路径》，《法学杂志》2016年第3期，第8页。由此可见，三种立法模式的价值目的并无不同之处，而只是在具体规则的设计上存在差异。第一种立法模式与第二种、第三种立法模式最大的区别即是前者将土地经营权界定为债权性质，而后两者界定为物权性质，然而将土地经营权界定为债权性质，其在行使期限、流转方式、利用方式以及保护方式等层面，都较物权相比无优势可言。同时两个民事主体（土地承包人与土地经营人）都采用“土地承包经营权人”，对无法律专业知识的社会一般群体而言，那就是很难判断同样都是“土地承包经营权人”到底是“土地承包权人”还是“土地经营权人”，这就会给民事主体从事民事法律行为设定障碍，诸如民事主体需要增加信息查询成本，以确定自己究竟是与“土地承包权人”还是“土地经营权人”进行民事法律行为。而第二种立法模式与第三种立法模式都是将土地经营权界定为物权性质，虽然此种立法模式的确能够完美地解决三权分置的立法表达，但是立法修改成本非常大，因为立法者必须将现行法律法规中“土地承包经营权”都修订为“土地承包权”，然后再另行增加“土地经营权”，如此一来，势必会造成人力、物力、时间的巨大浪费，而且如此浩大的工程更会使得法律的稳定性与权威性受损。而第三种模式也将“土地经营权”界定为物权性质，是值得赞同的，同时该种立法模式采用解释论的方法，将“土地承包经营权”的具体含义限缩为“土地经营权”，另外再在用益物权篇增设“土地承包权”概念即可，这个“土地承包权”是从原来的“土地承包经营权”中分离出来的一种成员权，其自然并未丧失用益物权的权利属性。

2018年11月26日，机电一体化专家博泽中国太仓新基地举行了开业庆典仪式。多名博泽集团和中国区领导层、太仓市政府领导和业界人士共同出席了此次活动。

（二）土地经营权性质的学说争议——物权说与债权说

就土地经营权性质而言，目前学界两种观点针锋相对，即物权说与债权说。其中物权说就是认为土地经营权应当与土地承包经营权一般，都是属于用益物权，故为分析该权利的属性，可以从用益物权与债权性利用权角度进行分析，所谓债权性利用权是指主要通过合同的方式取得，并依据合同对他人之物享有占有、使用和收益的权利。[14] 王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2016年版，第770页。虽然用益物权与债权性利用权具有相同的功能，即都是就土地而设立的利用不动产土地的使用价值，但是不能将二者混为一谈，因为二者具有本质上的区别。理由如下：第一，权利期限不同。债权性利用权的权利期限相较于用益物权而言，是较短的，例如，租赁权超过20年的部分是无效的。这样一方面使得土地承包经营权人只能设立较短时限的土地经营权，另一方面很可能难以使得受让土地的土地经营权人最大化利用土地，并最终实现获益的目的。相反，用益物权设立的期限要长久，能够解决上述问题。第二，权利流转方式不同。用益物权作为一种独立性物权，其权利人有权自由流转，无须经过他人同意，而债权性利用权本身就是债权，其流转过程中需要严格遵守其与土地承包经营人间的租赁或者借用合同，也就是说，债权性利用权如果需要进行处分，其必须经过土地承包经营权人的同意。但是，就前文所提到的多个文件中，其土地改革的突出点就是为了“放活土地经营权”，所谓“放活土地经营权”，就是强调派生于母权的土地经营权要成为一种纯粹的财产性权利，不复附有社会生存保障功能，从而使得转让、融资担保等[15] 前引[13]，朱继胜文。可不受他人意思的限制，而仅仅由土地经营权人本身决定是否进行以及如何进行。第三，权利利用方式不同。此处不同于前述“权利流转方式不同”是一样的，也即债权性利用权在对经营土地的利用过程中，依旧受到租赁合同或者借用合同的约束，根据《合同法》第223条规定：“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”承租人在利用租赁物生产过程中，为提高租赁物利用效果，从而提高生产经营效益，就不可避免会对租赁物进行改善或增设他物，例如土地经营权人需要对经营土地进行划块整合、水渠改道等，然而土地经营权人对租赁土物只是享有占有、使用权能，而无处分权能，因此，其不能肆意在租赁土地上进行改善或增设他物，否则就需承担恢复原状或者赔偿损失的民事法律责任。可见，债权性利用权显然不利于土地经营权人自主利用土地。第四，权利保护方式不同。具体表现为用益物权具有排他效力、优先效力、追及效力以及物权请求权效力，一是在排他效力上，由于债权性利用权的客体是债务人的特定行为，而不是不动产，因此，在同一不动产之上可以设立多个债权性利用权，而不能设立两个以上的以占有为权能的用益物权，就同一农地而言，土地经营权人需自主决定土地利用经营，绝不可能出现两个土地经营权人同时经营。二是优先效力，强调当物权与债权发生冲突时，物权的实现优先于债权，[16] 尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版，第24页。在破产程序中，一旦无法清偿所有债权时，作为物权性质的土地经营权能够优先于其他债权获得清偿。三是追及效力，用益物权的追及效力，从一个侧面揭示了用益物权人与物权标的物之间的支配关系：无论占有标的物人与用益物权人有无直接关系，除非其根据善意取得制度或者取得时效制度而依法取得了标的物的物权，否则用益物权人均得“追而及之”。[17] 同上书，第27页。将土地经营权界定为用益物权，可以避免土地被土地承包经营权人随意或者恶意收回，保障土地经营权人经营土地权利的稳定性，而土地经营权若为债权性利用权，则一旦土地承包经营权人提前收回流转土地，并再次流转给善意第三人，那么该土地经营权人不能依据物权追及效力要求第三人返还流转土地，而只能要求土地承包经营权人承担合同的违约责任。[18] 高海：《论农用地三权分置中经营权的法律性质》，《法学家》2016年第4期，第13页。四是物权请求权效力，即一旦用益物权被侵害或有被侵害之虞时，土地经营权人可以直接基于物权请求权要求侵害人为一定行为或不为一定行为，请求恢复该物权的圆满状态。[19] 王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第50页。相较于债权请求权，物权请求权在救济过程中，物权人无须就过错承担举证责任，同时也不受诉讼时效的规制。故将土地经营权界定为用益物权，相较于债权而言，更有利于保障土地经营权人的权利救济，也更加符合“放活土地经营权”的政策导向。

因此，有必要将土地经营权确定为用益物权，因为如果将这一权利确定为物权，那么该权利在行使期限、流转方式、利用方式以及保护方式等层面，都较债权性利用权的租赁权有较大优势，这样才能保障土地经营权人对他人土地所享有的占有、使用、收益以及一定处分的权能。