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法律制度论文答辩

发布时间:2024-07-03 07:11:09

法律制度论文答辩

论文答辩通常会问到的问题有以下几类: 一是、你论文上的小标题中的某个最先在什么地方实行土地承包试点? 六是、法律适用包括哪些内容等等

论文答辩自述尊敬的各位老师:下午好!(鞠躬)我叫xxx,是山东微山湖地区的一个农村自考生,我参加了贵校法律本科段的自学考试。今天,我怀着激动的心情,终于第一次来到梦寐以求的南京大学进行论文答辩,接受各位老师对我的指导和考核,感谢南京大学给了我这个求学进取的机会。我的毕业论文题目是《浅谈我国农民环境权的法律保护》,论文是在xxx导师的悉心指点下完成的,在这里,我向我的导师表示深深的谢意,(鞠躬)向参加我的论文答辩的各位辛勤老师表示衷心的感谢。(鞠躬)下面我把这篇论文的基本内容向各位老师汇报如下:近几年,农村的环境遭到前所未有的污染和破坏,农民的环境权益受到严重侵害,农民的生命健康受到极大威胁,其生存权面临严峻的挑战。因此萌发了我写作的意图。本文试从农民环境权的提出、概念及现实中对农民环境权益的侵害等方面作简要的分析,以期对农村环境污染进行预防和治理,切实保护农民生存权、环境权。论文共分为六大部分。即:第一部分,环境权与农民环境权概述。第二部分,农民环境权益受侵害的现状,(一)环境污染转移到农村。1.环境污染;2.一些排污企业在农村进行“二次污染”。 3.农村乡镇企业、地方政府的急功近利,过度开发自然资源,对生态环境的污染破坏日益严重。(二)农村自身的环境污染。1.农业生产的污染。主要指过量滥用化肥、农药等造成的环境污染。2.农村生活的污染。主要指村镇等农村聚居点的基础设施建设因缺乏规划和环境管理滞后造成的生活污染。3.农村养殖污染。(三)农村环境不断恶化,农民的生存权、环境权受到极大挑战。(四)农民环境权维权的现状,长期以来,农民的环境权益被忽视,得不到有效的保护。1.一方面,政府在农村环境侵权救济中严重缺位。2.另一方面,农民维权意识薄弱,不懂得应用法律武器来维护自己的合法权益。3.再者,环境侵权的责任认定十分困难,使农民环境权不易获得及时、有效的法律救济。第三部分,农民环境权保护的法律意义,1.保障农民环境权是我国宪法赋予农民人权、公民权的基本要求。2.保障农民环境权是保障农民生命健康和财产安全的需要。3.保障农民环境权是保障农业持续、健康发展的需要。4.保障农民环境权是建设社会主义新农村和构建和谐社会的需要。5.保障农民环境权是实现环境公平的需要。第四部分,农民环境权保护的政府责任角色定位,政府在对农村环境治理和农民环境权益的保护中,应该积极作为、依法作为,政府应扮演重要的角色。1.立法、司法部门:(1)应当把农民环境权纳入宪法中保护。(2)赋予农民参与环境决策的权利,让农民参与到农村环境治理的事项中去。(3)增加环境公益诉讼。另外,要建立专门的农村法律援助机构,为农民实现环境维权提供必要的法律服务。2.执法部门:环保行政部门对破坏环境,侵害农民环境权的行为要加大惩罚力度。3.各级政府:要增加农村环保资金投入,加强对农村环境保护的基础设施建设,不断增加对农村环境保护的投入。第五部分,关于农民环境权学理的争议和探讨,(一)环境权在法律部门中是否应该提出或存在。两种观点:1.反对说。2.支持说。(二)有没有必要建立一套环境公益诉讼制度。持赞成的观点认为,环境侵权侵害的是不特定的公共利益,发生的容易是公害的群体事件,危害性大。因此赋予公民的诉讼权利,便于维护公共权益。反对者认为,我国现行诉讼制度完全可以保障公民的合法诉权,如果在法律中增加环境公益诉讼,他们担心这会造成滥用诉权的现象。第六部分结论,研究农民环境权的法律保护,不仅有助于完善环境权理论,而且对改善农民生态环境,保护农民环境权益,促进农村社会经济秩序的稳定和全社会的环境保护,有着十分重要的意义。另外,本次论文的写作,使我受益匪浅。 xxx老师严谨求实的态度,踏踏实实的精神,一丝不苟的作风,深深地感染和激励着我。同时,我感悟到论文的写作过程是真正的学习提高的过程。由于本人能力有限,在论文的内容表述、论证上还存在不当之处,许多问题还有待进一步钻研和学习,借此答辩机会,诚请各位老师给予批评指正!谢谢!(鞠躬)

浅谈农村土地承包纠纷案件的特点、成因及实务处理一、基本情况近年来,随着农民对土地的重视程度提高,农民的法律意识不断增强,国家土地法律政策的调整,土地价值提升,由此引发的农村土地纠纷案件已经成为法院审理的重点和难点案件之一。2004年至2007年5月,我院受理农村土地承包纠纷案件147件。其中2004年36件;2005年37件;2005年54件;2007年1-5月20件。类型有承包合同纠纷、承包经营权侵权纠纷、承包经营权确权纠纷、承包经营权出租、转让、互换纠纷、承包经营权分割纠纷等。二、农村土地承包纠纷案件的特点第一,土地承包纠纷案件数量增多。随着改革开放的进一步深入,农村经济的迅速发展,城市化速度的加快,农村人多地少的矛盾日趋突出,人均承包土地量急剧下降。与此同时,在中央鼓励农村经济发展的政策激励下,一系列政策法规的颁布实施促使土地的收益明显提高,经济利益进一步激发了农民对土地的渴望,农民对土地更加重视。随着土地价值的提升,土地承包、流转形式的多样性,集体经济组织和承包人、承包人与承包人、承包人与第三人、承包户家庭成员之间,因利益冲突,引发了大量的纠纷和矛盾。2004年以来,我院土地承包纠纷案件受理数比原来有所增多。如果这些纠纷得不到有效解决,将加剧农村的社会矛盾,造成社会的不稳定和动荡,影响经济的发展和社会的和谐。第二,诉讼主体和法律关系日趋复杂。2004年以前的土地纠纷案件诉讼主体相对单一,主要是土地承包者和所在的集体经济组织及集体经济组织内部的其他人,2004年以来逐步扩大到农村集体经济组织成员以外的个人、法人或者其他组织及承包户内部。法律关系从简单的侵权纠纷到确权纠纷到流转纠纷,部份案件既是合同纠纷又有侵权行为,承包使用方式从以土地承包为主的土地使用方式发展为承包、转包、转让、出租等多种形式并存的方式,主体的多元化和承包流转方式的多样性,必然导致农村土地承包纠纷的复杂性,增加了人民法院审理此类案件的难度。第三,土地承包不规范,责、权、利不明确。我国农村的现状是农民文化知识普遍不高,法律知识欠缺,法律宣传不到位,行政执法工作机制不健全,致使土地承包过程不够规范。据笔者调查,有些承包合同不要说四至界线,连承包地的地块名称都没有,有些虽然有四至界限,但四至界限不明确具体;有些同一地块有两个承包合同或者同一地块争议双方均无承包合同;有些争议双方的林权经营证书和土地承包经营权证书登记的界限范围重复,致使持证双方纠纷不断;不少承包证上面积和实际面积不符;合同普遍存在责、权、利不明确等情况。第四,政策性强,立法滞后。自从上世纪八十年代土地承包到户后,土地承包纠纷就随着出现,但我国在土地承包方面的立法很滞后,直到1999年7月,因审判实践需要,最高人民法院制定了《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》(以下简称法释[1999]15号),解决审判实践中一些急需解决的问题;2003年3月1日,《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《土地承包法》)才颁布实施,2005年7月,最高人民法院制定了《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称法释[2005]6号)。但直到现在,土地承包方面的法律法规,主要也是调整发包人与承包人、承包人与第三人之间的矛盾,而对承包人(户)内部,则缺乏相应规范。在历经20余年的发展过程中,我国对土地承包纠纷的解决,走过了主要依靠政策调整,到以政策调整为主、法律调整为辅,再到政策调整与法律调整并重直到目前主要依靠法律调整的历程。由于土地承包纠纷案件政策性强,立法滞后,给审判人员审理该类案件增加难度。三、农村土地承包纠纷的成因第一,历史原因造成我国农村土地现状比较乱。建国以来,我国土地政策历经多次变化,一直处于一种多变的不稳定状态之中。短短的50余年,所有权方面,历经了农民土地所有制和土地集体所有制两个大的阶段,而对经营权,也是从严格限制到随着社会经济的发展逐步放开。建国伊始的土地改革运动,实现了中国农民梦寐以求的“耕者有其田”,从而确立了农民土地所有制。接下来是互助组运动,1953年开始初级合作社运动,农民的土地入股进行集体经营,1956年上升到高级合作社,剥夺了农民的土地所有权。随后在全国确立了人民公社制度。直到改革开放,实行了家庭联产承包责任制,采取土地所有权和经营权分离的制度,成为了中国农村土地产权制度演变过程中的一个重要里程碑,实现了“集体公有,农户经营”。但是因为经营权范围的限制和“政农不分”的中国特色,实施过程中农民的自主经营权受到严重限制。第二,人地矛盾十分突出,土地效益大幅提升。大多数地方人均耕地原本就少,随着人口增多,加之城镇化、工业化的快速发展,基础建设需要征用大量土地,致使人地关系“雪上加霜”,再加上土地开垦不到位,从而导致人地矛盾十分突出。随着农村经济体制改革的不断深入,国家和政府在逐步加大对农业的各项投资建设,涉及农村和农业的政策也逐渐向着农民利益倾斜,且农产品价格又不断上涨,因此在相当长的时间内,农村土地的增值成为必然,故纠纷的产生也就在所难免。这几年土地承包价格上涨十分明显,几年前一亩地承包价格是几十元甚至十几元、几元,现在涨到了每亩几百元,土地发包初期没有提出异议或进行荒地开发时没有提出异议,后来经开发土地状况变好或种植的农产品价格上涨,土地承包者获得了较大利益,享有土地所有权的集体经济组织及其成员,因利益驱动心理不平衡产生纠纷。新形势的变迁,农民对土地渴求的加强成了争执发生的现实诱因,土地效益的增加则成了土地纠纷案件增多的根本原因。第三,地方政府职能错位。在社会转型期,政府职能错位、行为失范的现象时有发生。其一,地方执行政策、乡规民约与中央政策的不协调,在实践中播下了矛盾的种子。尽管《农村土地承包法》和法释[2005]6号,扩大了农民的土地处分权,延长了承包期限,但是因为历史、政策的原因,使得法律和现实脱节,使良好的法律政策未能实际良性运行。由于没有根据国家法律、中央政策的改变对土地政策及时调整,违法收回农民土地等土地纠纷大量产生。例如,“农转非”、外嫁女、撂荒等情形下,发包方违反法律、政策收回土地。其二,有些基层政府行为不规范,对农民的自主经营权干预过多,时有越权处理农村的具体承包合同,对山林、池塘水库等承包合同的干涉尤为突出,甚至为搞政绩工程,强迫农民退出其生存的土地,违法占用耕地和农田,侵害农民的土地利益;其三,有些乡镇政府工作不到位,缺乏必要的村、镇干部行政规范指导,造成农村承包合同的订立和履行以及土地使用证书的发放和管理中存在不必要的失误,导致纠纷的产生。 第四,基层组织社会控制力弱化。社会转型期使人情社会逐渐走向理性社会,由对人的依赖逐步走向了对物的依赖,人的组织认同感、归属感逐渐淡化,基层组织的社会控制力明显弱化。这一点在农村表现得尤为突出,乡村基层组织自律不严,民主法制意识淡薄,损害群众利益的行为时有发生,对群众的号召力、凝聚力和说服力大为减弱。从调查的情况看,许多土地使用权流转、农地征用及农村集体经济收益分配等纠纷,均由于村基层组织实施的重大决策没有按照村民委员会组织法的规定运作,没有召开村民大会或村民代表大会方式进行民主决议,损害了农民民主权利和财产权利而引起。群众的利益一旦受到损害,在本地本组织内难以解决或无法解决后,通过法律途径解决已成为人们的普遍性选择。第五,农民法制意识增强,村领导班子法制观念相对滞后。随着我国综合实力的不断加强,我国正日益建设成为民主、文明、法冶的社会。在社会发展中,农民面对日益开放文明的社会,面对纷繁复杂的各类案例,面对新闻媒体的法制宣传教育,潜移默化中他们法制意识得到了不断增强,依法保护自己的合法权益已成为他们的首选。当遇到纠纷或者权益受到侵害时,他们不再姑息、躲避、忍让,而是大胆地用法律来维护自己的合法权益。相对而言,农村集体经济组织的领导成员,则未能顺应时代潮流。面对新情况、新问题,他们不及时更新自己的观念,仍用老经验、老办法来办事。同样的情况及问题,随着农民法制意识的增强,再用老一套办法来行事是不能取得好效果的。透过农村土地承包纠纷案件看,正是由于村领导未能适应新形势的需要转变自己的思想观念和工作作风,未按土地承包法规定的程序来进行土地发包,并且不时还存在侵犯农民土地承包经营权的行为,导致土地纠纷的发生。四、农村土地承包纠纷案件的主要问题及实务处理审理农村土地承包纠纷案件,从当前存在的法律规范来看,涉及的内容较多,如民法通则、合同法、农村土地承包法、最高法院的司法解释以及中央不同时期的农村政策,另外,村民组织法、土管法、农业法、继承法、担保法、婚姻法等规范也有涉及。如何在司法审判中适用好相关的规范,解决好溯及力问题,以厘清在合同签订、履行、效力认定、行为合法或合理判定等方面的司法确认问题,确保纠纷的合理解决是我们需要认真研究的问题。要本着尊重历史、尊重现实的科学态度,协调好法律适用中可能产生的冲突问题,依据法律、参照政策,以息争止讼为目的,以稳定促进发展为导向,综合运用好各种规范,妥善处好各种土地承包纠纷。下面,笔者就审判实践中存在的一些主要问题及如何处理浅谈一下一管之见。 (一)关于受理范围1、承包经营权确权问题。《土地承包法》第五十一条规定:“因土地承包经营发生纠纷的,……也可以直接向人民法院起诉。” 为了进一步明确人民法院的受理范围,法释[2005]6号第一条列举了法院具有管辖权的具体情形,同时排除了两类不应受理的情形。可见,因合同违约引起的违约纠纷或因他人侵权引起的侵权纠纷以及承包经营权的继承纠纷等具有可诉性,法律已有明确规定。2、离婚诉讼中土地承包经营权分割问题。法释[1999]15号第三十四条规定:“承包方是夫妻的,在承包合同履行期间解除婚姻关系时,就其承包经营的权利义务未达成协议,且双方均具有承包经营主体资格的,人民法院在处理其离婚案件时,应当按照家庭人口、老人的赡养、未成年子女抚养等情况,对其承包经营权进行分割。”这是截今为止,对土地承包经营权进行分割所作的唯一法律规范。同时,刚颁布的《物权法》将土地承包经营权属认定为用益物权,物权应当是可分的,将其纳入受案范围,具有法律依据。3、承包户内部因分家要求对原以户为单位承包的承包经营权进行分割的问题。对这个问题的认识,同样存在上述两种意见。在审判实践中人们对这类纠纷,很多都以应由村组、乡镇处理为由不予受理。但这类事纠纷,村组、政府也不好处理,因为这是承包户内部的事,不是承包外部关系,这种家庭内部的纠纷,他们通常不好处理,处理依据也不足,最后导致当事人权利得不到有效保护。其实,对于户内承包经营权,人民法院予以分割并没有以司法权干预行政权,原来的承包合同仍然有效,不会对发包方的权利造成的损害。同时,这也不是法律意义上的权属纠纷,它本来就属于家庭成员共有,只是对它进行分割,而土地承包经营权既属物权,自然可分。而且,离婚诉讼中土地承包经营权司法解释明确规定可以分割,这两种纠纷实质是一样的,都是家庭内部承包经营权的分割,故我们应予以受理,用民法对之进行调整,既符合法律规定,又充分保护了当事人的合法权益。(二)关于合同效力在审理土地承包经营权纠纷时,不时会遇到当事人请求确认合同效力或其它类型纠纷需要确认合同效力,故合同效力的认定对审理案件具有重要的现实意义,下面浅谈一下审判实践中常见且容易搞错的几个合同效力问题。1、关于违反民主议定原则的土地承包合同的效力。我国法律对重要承包事项都规定了民主议定原则,根据《土地管理法》第十四条第二款、第十五条,《村民委员会组织法》第十九条第二款第(五)、(六)项,《土地承包法》第十七条第二款、第十八条第二款第(三)项、第四十八条第一款规定,如果发包方违反上述强制性规定,越权发包,人民法院应当认定该承包合同无效。法释[2005]6号虽未涉及村民要求确认合同无效的情形,但法释[1999]15号第二条、第二十五条规定:承包合同签订满一年,或虽未满一年,但承包人已实际做了大量的投入的情况下,人民法院不因发包方违反法律规定的民主议定原则越权发包而确认该承包合同无效。因此,根据现行法律和司法解释的规定,我们认为:原则上,只要合同形式合法,应确定合同的效力,特别是作为发包方的村委会主张合同无效的一般不予支持。其次,因违反民主议定原则村民群体主张村委会与他人签订的合同无效的,如承包方已作大量投入,种植1年以上的,原则上不予支持;承包方种植不足1年的,原则上认定无效;投入不大的可予以适当补偿;有大量投入的,不宜认定合同无效,必要时可对承包期限作出调整。如发包方(包括村民群体)主张增加承包费的,可引入公平原则和情势变更原则酌情增加。2、土地承包经营权流转没有登记或备案的合同效力。《土地承包法》第三十八条规定:“土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人。”在审判实践中,人们对没有登记的合同效力认识不一。笔者认为,合同的效力与物权的变动是两个不同的概念,登记是物权变动的公示方法,不动产登记是物权转移的标志,是否登记主要是表明物权是否转移,是合同履行问题。合同是否有效要根据合同法的规定来认定,如果当事人之间对物权的设立和转移达成合意,只要这种合意不违反法律法规的强行性规定和公序良俗原则,即便没有完成登记,也应当认为合同已经成立并生效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第九条规定:“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。”这一规定,区分登记与交易本身,改变了过去将登记的效力与合同本身的效力相混同的观点,具有重要的实践意义。综上,在承包或流转过程中,没有登记并不影响合同的效力。但未经登记,不得对抗善意第三人。 3、土地承包经营权流转改变土地用途的合同效力。土地承包经营权流转改变土地用途合同效力的认定也是审判实践中的一个难题。笔者认为,如果在签订合同时即对流转土地的目的和用途明确为非农业用途,因为《土地承包法》第三十二条明确规定土地承包经营权流转“不得改变土地的性质和土地的农业用途”,由于违反了法律的强制性规定,该合同无效;如果合同约定的是农业用途而实际上是用于非农建设,且流转方是明知的,则属于《合同法》规定的以合法形式掩盖非法目的情形,合同应认定无效;如果签订合同时目的确实是用于农业用途,是后来情形发生变化后改为非农建设,应当按照《土地承包法》第六十条:“ 承包方违法将承包地用于非农建设的,由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。”“承包方给承包地造成永久性损害的,发包方有权制止,并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。”而不应当认定合同无效。(三)家庭内部承包经营权的分割我国现行法律及司法解释,主要是对承包人与政府、集体经济组织和其他人之间的关系进行规范,对家庭内部之间的关系鲜有涉及,这给家庭内部承包经营权分割纠纷的处理带来了难题。由于人们观点的不统一,加上法律适用的难度,实际操作的难度,致使法院对这类案件“敬而远之”,不予受理,使相当多的当事人的合法权益没有得到应有的保护。笔者认为,审理好家庭内部承包经营权的分割纠纷,首先应明确在一个家庭中,哪些人享有土地承包经营权。有人认为,只有承包土地时分得承包地的人和当承包人死亡后的法定继承人才享有承包经营权。笔者认为,享有承包经营权的人除上述人外,还包括这个家庭新出生的人。理由如下:首先,土地作为农民生活的主要来源和基本保障,是农民最基本的生产资料,与农民利益密切相关。农民对土地的渴望是基于其朴素的生存和发展权利,也是农村经济发展的原始动力。土地承包经营权一方面反映的是对集体土地的经营,另一方面反映农户对土地利益的分配。故土地与其它财产不一样,剥夺了新生人口的土地承包经营权,无异于剥夺了新生人口的生存权。其次,《土地承包法》第五条规定:“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人均不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”故承包经营权是一种成员权,随着成员资格的取得即取得,任何组织和个人均不得剥夺和非法限制。第三,土地承包是以家庭(户)为单位的,承包方是家庭(户),不是几个具体人的合伙承包,故享有承包经营权的是户内的家庭成员,并不仅是当时的承包人。 当新增人口得到土地,原承包人人均份额减少,则调和了上述矛盾,故新增人口应对家庭承包的土地享有承包经营权,这也符合政策规定,是政策本身应有之意。第四,家庭内部成员份额的调整并没有影响、侵犯集体经济组织发包、管理土地的公权。在承包合同中,承包方是户,不是具体的哪个人,主户只是代表,他代表的也不是具体的哪几个人,而是代表这个户,故家庭内部成员份额的调整是合同一方的内部的调整,对外没有改变承包合同,没有影响、侵犯发承包方的合法权益,反而更有利于农村的稳定,减少了新增人口请求发包方要求承包土地的纠纷。综上所述,新生人口对家庭承包的土地享有承包经营权,在家庭内部享有承包地份额。家庭承包的土地,其承包经营权性质上属家庭共有。对承包经营权的分割,可按共有财产的分割原则予以分割。但同时也要注意,因承包经营权的来源、性质、作用和其它财产不一样,这也决定了分割原则与其它共有财产有特殊之处。承包经营权来自于其成员权,它不像其它财产一样是通过劳动、投资等取得的,只要享有成员资格即享有承包经营权,它对农民来说是基本生活的保障,是基本的生存条件,所以,在分割时,要从保障当事人的基本生活条件出发,对负担重、生活能力差的人予以适当照顾,并考虑土地生产能力、方便耕种等情形,合情合理合法地予以分割。而对妇女及上门婿,他与新生人口不同,因他们在原出生地就享有承包地,故除在结婚地重新分得承包地外,原则上不享有。(四)关于保护妇女及上门婿合法权益的问题从调查情况来看,目前农村侵害妇女土地承包经营权的问题时有发生,但是基于传统的道德观念和农民的法律意识,以及人们对村民自治的模糊认识,甚至妇女自身对这种侵害也感到“理所当然”。另外,妇女的自我保护意识也不强。关于妇女土地承包权的保护问题,土地承包法作为一个重要问题进行了规范。《土地承包法》第三十条规定:“承包期内,妇女结婚,在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其承包地……”。该法第五十四条规定:“发包方有下列行为之一的,应承担停止侵害,返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危害、赔偿损失等民事责任……(七)、剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权……”。《土地承包法》明确规定了妇女作为集体经济组织成员平等享有承包该集体经济组织土地的权利,对出嫁女的土地承包经营权的保护作出了特别规定,但在实际操作中仍存在着一些问题。法释[2005]6号第三十四条对离婚纠纷中的承包经营权分割进行了规定。但这些维护妇女土地承包权的国家法在很多地方还受到“民间法”的严重挑战,甚至有些地方基于“搞活土地经营使用权”出台了与国家法律和中央政策相违背的政策。因此,司法作为维护正义的最后一道屏障,如何在司法领域保护妇女合法权益,需要我们作出努力。关于出嫁女承包地问题。 (五)关于外出务工农民的土地承包经营权问题农民进城打工,在城里购房置家的情况越来越多,这部分人虽然成了“城里人”,但不会轻易放弃在农村的承包土地。外出务工农民土地承包经营权受法律保护,我国《土地承包法》第二十六条规定:“在法定承包期内,除承包方全家迁入设区的市,转为非农业人口外,一律不得收回土地。”可见,对外出务工农民土地收回问题,法律是严格限定了条件的,对实践中农村集体经济组织或村民委员会以人地矛盾突出等为由,放宽条件收回外出务工农民土地发包给他人的行为应予制止。凡遇此种情况,外出务工农民起诉请求还回承包地的法院应予支持。 (六)关于以弃耕、抛荒为由收回土地承包经营权的问题承包方弃耕抛荒土地有复杂的原因,特别是以前农业税赋较重,许多农民认为外出打工比在家种地划算,导致一些土地荒芜。对弃耕、抛荒承包地能否收回的问题,走过了从可以收回到不可收回的历程。《土地管理法》、法释[1999]15号规定可能收回,《土地承包法》、法释[1999]15号强调了承包经营权的物权性,明确不能收回。法释[2005]6号第六条规定因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷,承包方请求返还承包地的,应予支持。在适用该规定时,要注意时间效力问题。因法释[2005]6号第六条的规定主要是根据《土地承包法》制定的,故笔者认为,虽法释[2005]6号第二十七条规定在2005年9月1日该解释施行后受理的第一审案件适用该解释的规定,但因为法律对施行前的行为没有溯及力,故该解释只能适用于《土地承包法》施行之后的行为。对之前收回弃耕、抛荒的承包地的行为,因符合当时的法律规定,应认定有效,但为保护农民土地承包经营权益,可参照国务院办公厅《关于妥善解决当前土地承包纠纷的紧急通知》的规定,如收回的承包地没有另行发包的,对原承包人继续承包耕种的请求可予支持,如已经分配给本集体经济组织成员的,告知其向行政主管部门申请解决。(七)关于违背农民意愿强迫流转土地承包经营权的问题法律规定承包方依法享有土地承包经营权流转的自主权,不受任何组织和个人的妨碍或强迫。未经承包方书面委托,发包方和其他组织、个人不得代表承包方签订土地流转合同,强迫农民流转土地承包经营权的,或者借口经过民主议定实行少数服从多数强迫农民流转土地的,流转关系无效。农户起诉要求收回返还被强迫流转的承包地的,法院应当保护。(八)关于客观情况变化致合同履行显失公正的问题涉及土地流转的合同,签约时只能考虑到当时的社会经济条件和法律、政策背景,双方权利义务的约定适合于合同签订时的情况。但是,土地问题受社会经济发展和国家政策变化影响极大,不同时期客观条件的变化,国家农业基础政策的调整,往往会打破合同双方权利义务的平衡关系,使得流转合同继续履行失去了公平基础,从而引发纠纷。法释[2005]6号第十六条,借鉴了情势变更原则,为解决相关问题提供了法律依据。实践中,有的发包人起诉要求确认合同无效,但案件的实质并非合同无效,而是客观情况发生了重大变化,法院在审理此类案件时不能轻易否定合同的效力。选择留在村里继续耕种的农户特别是承包他人抛荒地的农户,不仅为粮食生产和保护耕地做出了贡献,而且还承担着额外义务和风险,如果毫不考虑他们的利益,既不公平,也不符合“风险收益相当”、“权利义务一致”的原则。因此,对历史的原因或政策性原因引起的流转合同纠纷,不能简单地以签订合同不完全符合法律规定、权利义务失衡为由宣布无效,造成高成本的善后处理工作的发生,应该以促进生产、便于执行为原则,维护土地投入现状,不中断、不损害土地生产。但如果驳回原告请求,继续履行合同,则不利于保护农民的基本权利。因此,为救济合同中的权利义务失衡现象,法官应对当事人进行法律释明,原告变更诉讼请求后,法院可以分析发生变更的客观情况,依照公平原则和诚实信用原则,以情势变更为理由,调整承包期限,变动承包金数额,以化解矛盾,消除纠纷,将国家惠民政策落实到村民头上,从法律效果和社会效果两方面,使案件得到妥善处理。(九)关于案件审理中证据适用的问题此类案件中常见的证据有以下几种:农村土地承包经营权证书、承包合同、土地清册、缴费票据、流转协议、村委会的证明和证人证言。但这些证据大多存在形式瑕疵、证据相互矛盾等问题。在认定证据时,应将每一个单个证据置于全部证据背景下,考察其真实性、合法性和与案件的关联性以及证据相互之间的支持作用,切不可单凭某一证据无视其他证据确定案件事实。由于农村土地纠纷案件当事人的举证能力一般较差,而且土地纠纷案件的成因也比较复杂,审理中对证据的认定应把握两个方面:一是按照农村实际,注重经验法则的运用;二是在遵从《证据规则》相关规定的前提下,适当增加依职权调取证据的力度,尽可能在使用证据时符合客观真实。

以上是我关于课堂教学的一些思考,也是论文的主要资料,提出来以期抛砖引玉,欢迎各位学生进行参考。下面就是我给大家带来的论文答辩 自我介绍 模板,欢迎大家阅读参考!

论文答辩自我介绍1

各位教师:

午时好!我是金融学专业___,十分感激各位教师不辞辛苦参加我的论文答辩。我的 毕业 论文题目是《拓展农村消费信贷市场的策略分析》,我的指导教师是___教师。下头我就论文的相关情景向各位教师作一下汇报,恳请各位教师批评指导。

首先,我想谈谈这篇 文章 的写作意义。

近年来,我国农业综合生产本事不断提高,在国家一系列支农、惠农政策支持下,农民收入连续几年获得稳定增长,农村的消费水平也在逐年提高,但与城市相比仍有很大差距。

当前,农村是扩大内需的突破口,经济增长的潜力在农村,而农村资金短缺,农民贷款难问题严重制约了农村的经济发展和农民生活水平的提高,阻碍了农村市场的发展。这与我国建设社会主义新农村的目标是相违背的。

本课题经过分析农村消费信贷的现状,发现其中的问题,并提出拓展农村消费信贷市场策略,可为开拓农村消费信贷市场供给政策提议和理论依据,使我国农村需求潜力得到进一步的开发,农民生活质量得到提高,农村金融市场实现繁荣。

其次,我想谈谈这篇文章的研究 方法 和写作思路。

研究方法

1.文献综述法。在前人的基础上,全面分析农村消费信贷在农村经济建设中的作用及存在的问题,并提出拓展农村消费信贷市场的相应策略。

2.定性分析法。以当前农村消费信贷市场的发展状况为切入点,定性的研究阻碍农村消费信贷发展的多方面原因。

思路:

从调研农村消费市场和消费信贷情景入手,深入分析新时期我国农村消费信贷市场的状况,针对制约我国农村消费信贷业务发展的因素和农村消费需求和消费信贷需求的特点,并对相关法律法规进行研究,进而提出开拓农村消费信贷市场的策略。

最终,我想谈谈这篇论文的结构和主要资料。

本文分为三个部分,第一部分经过分析农村消费市场的需求状况,指出目前农村消费市场缺少足够的信贷支持,从侧面说明拓展农村消费信贷市场的必要性和可行性;

第二部分经过分析我国农村消费信贷市场现状,提出目前农村消费信贷市场还存在着农村金融服务体系不健全、农村金融服务机构信贷资金投放不足、农村信贷产品创新落后于经济的变化发展以及农村消费信贷相配套的政策和法律体系不完善等问题;

第三部分针对我国农村消费信贷市场存在的问题,提出加快改革步伐,建立商业性金融,合作性金融、政策性金融相结合,资本充足、功能健全、服务完善,运行安全的农村金融体系;同时农村信用社等金融机构要不断加强信贷风险管理,开拓创新,推出多样化的信贷产品;政府部门要进一步加强政策扶持力度,完善相关法律法规以改善农村金融的外部环境等若干对策。

与其他文章相比,本文创新的之处是对农村信用社等金融机构消费信贷业务的风险管理问题和金融产品创新等方面进行了深入的阐述。

本论文经过一二三稿并最终定稿,在这期间,我的论文指导教师——___教师对我的论文进行了详细的修改和指正,并给予我许多宝贵的意见和提议。在那里,我对她表示我最真挚的感激和敬意!

以上就是我毕业论文答辩自述,期望各评委教师给予评价和指正。多谢!

论文答辩自我介绍2

尊敬的各位教师,亲爱的各位同学:

大家午时好!我是13级法学(2)班的__,我的毕业论文题目是《母子 公司法 律关系论》,指导教师是__教授。在我的论文写作期间曲教师给予了悉心的指导,这才使得我的论文能够如期顺利完成,在此,我谨向曲教师表示衷心的感激!下头我将论文的选题背景、写作基本思路以及文章中我个人的一些新的观点与理解向各位教师做以汇报:

我当初之所以选择母子公司法律关系论这一课题进行研究,很大程度上同我对公司法的浓厚兴趣是分不开的,但更重要的是对母子公司法律关系进行研究具有重大的现实意义。主要体此刻公司制形态因其自身所具有的优越性在市场交易过程中已成为最主要的的经济主体,而对母子公司法律关系的确定有利于扩大企业经营规模,提高经济效益,促进企业集团的构成和发展。同时,对于现代企业制度的建立和完善也具有相当重要的作用,所以,研究这一课题能够更好的指导公司实践,对于促进经济发展有着重大的推动作用。

具体来说,我的论文是由母子公司法律关系的界定、母子公司法律关系的分析以及我国现行《公司法》关于“母子公司法律关系”的立法现状及改善思考和结束语四部分构成。

第一部分,在母子公司法律关系的界定上,以明确母子公司的法律概念为首要任务,在这一基础上进一步分析母子公司法律关系的概念及其特征,进而得出研究母子公司法律关系的现实意义,为全文写作奠定基础。

第二部分,对母子公司的法律关系分别从内部、外部进行分析,并重点探讨了特殊形态的母子公司—全资子公司与其母公司之间的法律关系,提出全资子公司应存在对其母公司担保方面权利本事的限制。

第三部分,以我国现行公司立法中关于母子公司法律关系的立法为出发点,采用比较分析的方法分析得出相关法律条文所存在的不够完善的地方,并提出立法改善的思考,同时,提出应存在对于子公司本身利益保护的观点。

第四部分,概括性的 总结 了母子公司之间的权利义务关系,指出加强和完善对这一问题立法的必要性。

整篇文章是我在查阅有关公司法权威学者著作的基础上,结合自身所学知识和个人的理解,最终在曲教师的指导和帮忙下完成的。在全文写作过程中构成以下新的理解与突破:

1.将全资子公司与其母公司的法律关系单独进行分析,打破以往对母子公司法律关系分析时只概括性指出其存在内外部法律关系这一局面,使全资子公司与其母公司之间的法律关系更加清晰化,从而增强相关法律的可操作性。

2.明确界定了母公司与子公司各自的法律概念,使得这一概念同诸如关联公司之类概念有了显著区别。

3.创设性的提出 对子 公司利益的保护还应存在从对其法定公积金的提取程序进行保护进而到达保护子公司合法权益的目的这一途径。

经过本次论文写作,一方面使我掌握了论文写作方 面相 关的技巧,另一方面也使得我在母子公司法律关系这一课题上有了新的认识与理解。但由于我自身所存在的知识储备方面的缺陷,使得文章中的相关观点还不够成熟,甚至可能存在错误观点的情形。对此,我热切期望能够得到各位教师的指导。

多谢!

论文答辩自我介绍3

尊敬的评委教师:早上好!

我叫___,__级会计专业_班学生。我的毕业论文题目是___。我的指导教师是___教师。从确定选题、拟定提纲、完成初稿,到最终定稿,我得到了_教师的精心细致指导,使我很快掌握了论文的写作方法,并在较短的时间里完成了论文的写作。不管今日答辩的结果如何,我都会由衷的感激指导教师的辛勤劳动,感激各位评委教师的批评指正。

首先我想谈谈这个毕业论文的目的和意义

回顾中国的民营企业的发展,也是中国的改革开放的发展。随着中国的改革开放的深入和中国经济的发展,中国的民营企业有三次的提高。、起初,民营企业被看成是“资本主义的尾巴”那时的民营企业没有充分的发展。随着民营企业的在国民经济中的作用不断的提高民营企业被视为社会主义经济的补充,并提出了“国家允许民营企业经济在法律规定的范围内存在和发展…….国家保护民营经济的合法的权利和利益”。民营企业在国民经济中的地位逐渐凸显,随着他们的发展壮大,需要更多的资金来扩大规模,然而融资难却成为民营企业发展的瓶颈。

在这篇论文中,以企业融资难的的现状为研究背景,基于与融资有关的理论基础和国内外文献,研采用马克思历史唯物主义的研究方法,并运用了内因和外因和历史等辨证唯物主义思维方法;实证分析和规范分析相结合,并且以实证分析为主;注重案例的分析和研究。最终得出研究结论并提出相关政策提议。

其次我想谈谈这篇论文的结构和主要资料本文分为五个部分

第一部分主要经过中外理论论述了民营企业融资的重要性第二部分对民营企业的融资概况进行内外分析

第三部分经过对欣阳钢铁有限职责公司进行实例分析

第四部分基于对欣阳钢铁有限职责公司的分析,给你设计相对应的融资方案和策略

限于各种条件的制约,异常是本人理论水平所限,使得本论文对民营企业融资的论述分析仅停留在比较粗浅的层面,尤其是理论方面,还有很多问题需要继续进行深入、细致的思考和探索。

最终,再次感激___教师在我的毕业论文写作过程中所给予的悉心帮忙与指导;其次我要感激各位专业教师在这四年来对我的 教育 与培养,没有你们的教导,也就没有我的今日;最终也要感激本专业同学这几年来对我的关心与支持,和你们生活在一齐的日子我永远也不会忘记!

恳请各位教师、同学进行批评指正,多谢大家!

论文答辩自我介绍4

尊敬的各位评委教师,午时好!

我是工商管理学院20__级 财务管理 本科4班的__,我的论文题目是《金融衍生产品在企业财务管理中的运用》。这篇论文是指我的指导教师___教授的悉心指导下完成的。本文在创作过程中无论是思路的构成还是文章整体框架的搭建均得益于___教师的启发和指导。他还对本论文具体章节的推敲和语言的组织进行了详细的修改和指正,并给与我许多宝贵的意见与提议。在此,我想对他表示最真挚的感激和最崇高的敬意!

下头我将就这篇论文的主要资料、研究方法、研究过程中所遇到的困难和采取的对策等方面向各位教师做出简要的陈述,恳请各位教师批评指导。

首先,我想谈谈这篇论文的结构和主要资料。这篇论文分为六个部分:

第一部分为引言,主要阐述了本文选题的目的及意义。

第二部分是国内外研究现状综述,分国外研究动态和国内研究动态两个方面简单介绍了金融衍生产品在财务管理中的运用,从而准确定位金融衍生产品应用的现状。

第三部分为金融衍生产品相关理论概述,介绍了金融衍生产品的定义和分类。金融衍生产品分为金融远期、金融期权、金融期货、金融互换和信用衍生品。

第四部分是文章的重点部分,详细论述了金融衍生产品在企业风险管理、筹资、投资、公司治理及合理避税中的应用。

第五部分承接第三部分,就金融衍生产品在企业财务管理应用中需要注意的问题进行论述,主要分为(1)充分认识金融衍生产品的风险性(2)充分了解相关信息(3)坚持风险控制为目的(4)建立健全内部风险控制机制四个方面。

第六部分为结论,主要对文章进行归纳和总结,同时也指出了本论文研究的不足。

然后,我想谈谈这篇论文研究方法和手段。

科学的研究方法是我们进行理论研究的指导思想,而恰当的研究方法和研究途径则能够保证我们少走弯路,提高研究效率。在本课题的研究中,主要采用了的研究方法有:

1.文献查阅法。在理论方面,经过各种途径,查阅很多国内外文献,为课题研究供给理论依据。

2.理论研究法,理论研究法是研究中常用的方法之一,本文参考了很多专业文献及我国相关法律制度,进行了充分的理论研究,并给出了自我的独特见解;

3.归纳分析法,鉴于现实世界的复杂性使得 经验 证据往往不足,归纳分析就显得尤为关键,本文在研究金融衍生产品在财务管理中应注意的事项中运用了这种分析方法。

第三,研究过程中所遇到的困难和采取的对策

1、论文写作前期面临思路不清,对论文题目解读不够明确等问题。本人及时与指导教师进行联系,虚心听取___教师的意见,对论文从宏观上有了一个大体的认识,然后在写作中不断完善。

2.论文相关资料的收集比较困难。本人在图书馆查阅很多相关书籍同时经过互联网等途径收集到了很多研究所需的资料。

本篇论文已经完成,总的来说,在写作的过程中,我学到了许多东西,也积累了不少经验,更进一步丰富了自我的知识。在论文中一些资料表述、论证上存在着不足之处,一些问题还有待进行一步思考和探究,借此答辩机会,期望各位教师能够提出宝贵的意见,指出我的错误和不足之处,我会虚心理解,从而进一步深入学习,使论文得到完善和提高。

我的答辩自述完毕,感激各位教师!

论文答辩自我介绍5

各位教师午时好!

我是来自___专业的___,感激各位教师参加我的答辩,我的毕业论文题目是《___》,我的指导教师是___。下头我就论文的相关情景向各位教师作一下汇报,恳请各位教师批评指导。

首先我想先介绍一下文章选题的背景和意义:(从研究背景中凸显意义)

1.国外

2.国内

3.现有水平

4.我的论文所讲述的资料

然后我想介绍一下这篇论文的基本结构和资料

1.序言,写了___

……(在其中说明使用了____模型方法,并得出了____结果)

6.总结,写了___

最终相比其他现有的论文,这篇论文的创新点在于___。

(请先不要介绍论文局限性,等教师问了再说,不要自我给自我挖坑)

以上就是我的毕业论文答辩自述,期望各位评委教师给予评价和指正,多谢!

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经济法合同法律制度论文

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经济法是对社会主义商品经济关系进行整体、系统、全面、综合调整的一个法律部门。下面我们来看看有关经济法论文范文,欢迎阅读借鉴。

包容性发展视角下时政话语的经济法学

摘要: 随着政治文明的不断建设,我们已经由“人治”社会过渡到了“法治”社会。法律作为一种社会意识,它是对于社会存在的反应,所以法律必然也会反映我们的政治生活,时政话语也必然会体现在法律当中。换句话说,法律不可能脱离政治而单独存在,它可以规划并制约我们的政治生活。而我们这里所说的时政话语就是如“以人为本”、“生态文明建设”“精准扶贫”等在政治生活中出现频率极高的专有名词。“包容性发展”则是时政话语的代表,它是发展经济学的概念,包容性则是指人与自然、人与社会、人与人自身都可以实现和谐发展。“包容性发展”已经证明了政治生活、经济生活在法律中的重要体现,法律越来越贴近生活,解决生活中的实际问题。本文将以包容性发展的视角来探讨时政话语的经济法学。

关键词: 时政话语;法律;和谐发展;包容性

一、引言

随着经济水平的提高,人们的物质文明得到了满足。政治文明与精神文明受到了人们的重视,法律逐渐发挥出重要作用,为人们的政治生活、经济生活提供重要的法律支撑。

政治话语也体现在经济法学里,逐渐丰富经济法学的内容。当今社会,我们以“包容性增长”为发展理念,逐步构建一个和谐社会,使得人与自然、社会和谐共处。

二、政治话语

政治话语伴随在我们日常生活的周围,可以说它充斥在我们的整个社会中。

同时,政治话语由于其简短性、节奏感极容易被人们记住,这有利于我们政策方针的有力宣传。

(一)政治话语的概念

政治话语就是经常应用于政治生活中的话语,它能够体现出我们当今社会的治国方针与经济、政治发展模式。

政治话语是我们社会政治文明、精神文明不断发展的时代产物,它是政治术语,不同于我们日常生活中简单、随便的生活语言。

(二)政治话语的性质

政治话语首先是存在于政治生活领域的,它对于我们来说并不陌生。

首先,政治话语一般都较为简单、带有节奏性、便于人们熟记、传播。

其次,政治话语并不是简单随意的,它是极其正式的官方用语,所以正式性是政治话语的又一特性。

最后,政治话语具有鼓舞性。

由于政治话语有极强的节奏感,这使得政治话语能够鼓舞人们,便于政策方针的执行与宣传。

(三)政治话语的意义

政治话语的出现绝非偶然,它是有一定历史使命的。

政治话语的使用便于国家大政方针的执行与推行。如“包容性发展”、“和谐社会”这些政治话语的出现都极大地推动了国家的政策方针的推行。

同时,政治话语的出现丰富了经济法学的主要内容。例如经济法一开始只是解决一些国际贸易纠纷等问题,后来出现的政治话语“包容性增长”等促使经济法学丰富其法律内容。

三、包容性发展

包容性发展并不是一种促使经济增长的重要方式,它的主要目的也不是促进社会经济的增长。

包容性发展是一种发展模式,它是以人为中心的,实现人与自然、人与社会以及人与人的和谐发展。包容性发展有利于和谐社会的构建,也有利于社会的.可持续发展。

我们这里所说的包容性发展不仅包括经济的发展,也包括社会的可持续发展和人与人的和谐发展。

四、包容性发展背景下时政话语的经济法学现状

我们都知道经济法学主要是研究经济领域的经济纠纷等问题,例如:解决国际贸易以及绿色贸易壁垒纠纷问题。现如今随着时代的发展,政治生活、文化生活都赋予了时代特色,经济法学也必然融入了时代特色。

包容性增长要求人与自然和谐共处,生态文明与经济文明、政治文明同等作用。在政治话语的引入后,经济法学开始着手于为实现包容性发展而制定出新的经济法学的法律条文。

将包容性发展所要求的内容都写入经济法中,对于企业和个人都具有约束作用才能实现包容性发展。政治话语的引入,交给了经济法学艰巨的任务,经济法将试图将各种政治话语上升到法律层面,逐步发挥出经济法学的重要作用。

五、完善经济法学的重要举措

既然我们已经知道了在包容性发展背景下的时政话语的经济法学现状,我们就应该选择合适的方式不断丰富经济法学内容,从而促使经济法学不断发挥出自身的优势,为人类营造出一个高度文明的社会。

首先,经济法学专业的人们,不应该将知识只局限于法律领域,应该深入了解政治生活、经济生活中的法律漏洞,不断完善经济法学。

其次,对于政治话语应该保持足够的重视,不断地将政治话语上升到法律的高度,上升为国家和人民的意志。

六、结语

社会在不断进步,政治文明、精神文明也在不断进步。法律的出现使得我们的社会体系逐渐得以系统化,也为人类社会生活提供了哟普立德法律保障。

经济法学主要是解决经济发展过程中出现的问题,如现今的和谐社会要求人与自然和谐共处,如果只是用道德来约束很明显不能有效地解决这个问题,所以我们必须把这些日常见到的政治话语上升到法律的高度,从而使得经济法学为社会政治文明、精神文明做出重要贡献,使得各种看似高谈阔论的政治话语落实到实处。

[参考文献]

[1]雷逸飞。包容性发展视角下时政话语的经济法学研究[J].中国市场,2016,45:158-159.

[2]李友根。论时政话语的经济法学研究---以“包容性发展”为例[J].现代法学,2013,01:163-170.

[3]朱景文。法理学向何处去专题研讨会纪要[J].法学研究,2012,1(2):20.

[4]商红明。包容增长与分配型经济法[D].华东政法大学经济法律研究院,2011:215-224.

改革开放以来,个人独资企业在我国得到了迅猛发展,现已成为我国社会主义市场经济中不可缺少的重要组成部分。继公司法、合伙企业法出台之后,1999年8月30日,九届全国人大常委会第11 次会议又通过了个人独资企业法,这标志着我国市场经济三大基本企业形态均已确立,现代企业制度的法律框架初具规模。一、个人独资企业的法律定位独资企业即一个人单独投资设立的企业。在西方市场经济国家,虽然独资企业占有相当大的比例,但美国、加拿大并无专门的独资企业法,对独资企业的法律范散见于宪法以及税收、专卖、合同和破产等方面的法律中[1],独资企业这个术语甚至在德国是闻所未闻的[2],他们对独资企业是根据民法和商事法律来调整的。因为他们认为个体完全控制着企业,没有企业内部的其它组成成分的利益可以考虑,这种类型的商事企业并不使个人免于任何责任,这样,没有必要单独立法以调整独资企业的组织和运营[3].我国是从企业形态的角度来构筑市场主体法律框架的,有法可依的法制要求使与公司、合伙企业并存的独资企业必须有相应的法律规范。有人认为,国有企业、合作制或集体所有制企业或者组织包括由国有和合作制主体控制的各种经济组织,是根据经济法的主体制度成立的,其他经济活动主体则多是依民法和行政法设立的[4]. 这种将非公有制企业主体与公有制企业主体人为割裂开来的观点是不足取的。因为市场经济不分公、私,各种主体一律平等。我国关于市场主体的立法体制已经逐步摒弃了计划经济时代的立法模式,公司、合伙、独资企业主体法律体制在我国的建立,已经做出了明确的结论。我国在立法过程中关于独资企业的法律定位,因对“独资”的理解不同而认识不一。主要有三种观点:(1)“一个投资主体”说。 认为凡一人或一个投资主体开办的企业,均纳入独资企业法调整,其中包括自然人和法人的独资企业,换言之,可将中国现有的非公司形态的国有独资企业、集体独资企业、外商独资企业、私营独资企业及有门点的个体工商户(俗称座商)均纳入独资企业法调整[5].此观点为广义说。(2)“一个自然人投资”说。认为独资企业是指由一个自然人投资,企业财产为投资人所有,投资人对企业债务负无限责任的企业,分为私营独资企业和全部资本由一个外国人投资设立的外商独资企业[6]. 这可称为狭义说。(3)“限定的单个自然人投资”说。 仅把独资企业限定在单个自然人投资设立的企业范围内,而将无固定场所的临时摊贩或沿街叫卖者及无相应从业人员的家庭手工业者排除在外[7]. 此为在狭义基础上的限定说。上述第一种观点,以投资形式为界定标准,主张所有独资设立的企业都纳入独资企业法调整,理论上正确,也比较理想。但我国的国有独资企业、集体所有制独资企业比较复杂,如此立法与现行的全民所有制工业企业法、城镇集体所有制企业条例、乡村集体所有制企业条例、乡镇企业法等难以协调,为此,有人认为应有一个过渡期,主张先对自然人单独投资设立的企业进行规范,将私营独资企业和具有一定规模的个体工商户以及外国自然人单独投资在中国设立的企业作为调整范围[7 ](p35)。而刚颁布的我国个人独资企业法, 显然采取了严格的“限定”说。该法较草案增加了“个人”的限制词并在法律定义中将其明确为自然人,把法人排除在独资企业之外;其附则规定“外商独资企业不适用本法”,又将外国人予以排除。因此,个人独资企业法对独资企业是有相当限制的。根据该法第2条定义规定,“个人独资企业, 是指依照本法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”笔者认为,我国法律对个人独资企业的定位包含以下内容:第一,“独资”指一个自然人投资设立的企业,投资的“自然人”仅指中国人,不包括外商。如果外国自然人单独投资在我国设立企业,应当适用外资企业法,属于外商独资企业。那么香港、澳门、台湾的单个自然人可否成为我国独资企业的投资人呢?笔者认为不可。我国实行一国两制,依据外资企业法实施细则第85条的规定,这些地区的个人以及在国外居住的中国公民在大陆设立全部资本为其所有的企业,要参照外资企业法实施细则办理。在审判实践中,涉港、澳、台案件也都是参照涉外案件的有关规定审理的。因此,港、澳、台同胞在我国境内设立个人独资企业也不适用个人独资企业法,而是参照有关外商独资企业的规定办理。第二,投资以及企业所得财产为投资人所有,投资人即企业的主人。个人独资企业的显著特征是个人所有制企业,投资人的投资以及企业所得收益均归个人所有,投资人享有企业财产所有权,其有关权利可以依法进行转让或继承。同时,投资人也是企业的负责人和代表人,享有企业的经营权和管理权。当然,他可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。其委托或聘用他人管理企业事务形成委托合同关系,依法应与委托人或聘用人签订书面委托合同,明确委托的具体内容和授予的权利范围,如果因授权不明造成善意第三人利益损害时,应承担民事责任,受托人明知授权不明而实施所委托行为的,负连带责任。投资人对受托人或聘用人职权的限制,不得对抗善意第三人。第三,个人独资企业非法人组织,投资人以个人财产对企业债务承担无限责任。个人独资企业不是法人,它的民事权利与义务由投资人即企业的主人享有和承担,并且投资人还要以自己的个人财产对企业债务承担无限责任。虽然个人独资企业与一人公司相似,但一人公司为企业法人,公司以企业财产独立承担民事责任,出资人仅以其出资额为限对公司承担有限责任。我国法律没有一人公司的规定(国有独资公司为有限责任公司的一种特殊形式),因此,个人独资企业资本再多、人员再众、规模再大,也只能是个人独资企业,不能成为公司。由于个人独资企业投资人是以个人财产对企业债务承担无限责任,避免了一人公司股东滥用公司人格损害债权人利益的可能,从而也省却了法院在案件审理时运用“公司人格否认”制度的麻烦。第四,该企业是设立在中国境内的一个市场经营实体,不包括个体摊贩和无必要从业人员的个体工商户。所谓“在中国境内设立”,是指在我国的国境和边境内设立,排除了国境线外的外国和与港、澳、台划定边界的港、澳、台一方。所谓“经营实体”,是指具有一定规模的生产经营组织,含固定的生产经营场所和必要的生产经营条件以及必要的从业人员。这些条件的要求,将个人独资企业与公民经登记取得营业执照从事工商业经营的个体工商户区别开来。对于那些资金雄厚,颇具规模,已经摆脱了摆摊设点、流动销售经营方式的个体工商户,如果符合个人独资企业条件的,应当允许他们转为个人独资企业。至于私营企业暂行条例中“雇工8人以上的营利性经济组织为私营企业”的规定, 没有科学依据,个人独资企业法没有明确规定,因此雇工人数不能作为个人独资企业的衡量标准,但“必要的从业人员”尚需有关机关作出解释,以使司法实践有可操作的圭臬。二、个人独资企业法规定的民事责任(一)个人独资企业的民事责任个人独资企业因其投资主体的单一性和业主对企业控制的单独性,决定了法律将业主人格与其独资企业人格视为一体[6](p283), 但个人独资企业与其业主毕竟不能等同。作为出资人,他投入独资企业的财产是有定数的,按个人独资企业法的规定,在他设立独资企业时就申报和明确了出资额,并可作为独资企业的注册资金。其投资可以是他的全部财产,也可以是他个人全部财产的部分;其独资企业的收益也不一定是他的全部收益。因此业主的人格与独资企业的人格只能“视为”一体,而不能在二者之间划等号。而对于个人独资企业来讲,其财产是相对固定的,与业主的个人财产有区别,即投资人的出资和独资企业的收益为独资企业的财产。因而,当个人独资企业对企业债务承担责任时,要以其企业的全部财产予以清偿,不足清偿时,由出资人以个人其他财产予以清偿。实际上,个人独资企业本身是非法人组织,它没有自己的财产,个人独资企业的财产就是投资人(业主)的财产,与其说独资企业承担民事责任,不如说投资人(业主)承担民事责任确切,说独资企业承担责任只是一种习惯而已。对此观点,笔者在以下的叙述中不再重复。个人独资企业解散时,其财产用于清偿企业债务,清偿顺序如下:(1)所欠职工工资和社会保险费用;(2)所欠税款;(3 )其他债务。前一顺序没有清偿的,后一顺序不得清偿;同一顺序的,按照比例清偿;不足清偿的,由投资人以其他个人财产清偿。依据个人独资企业法第14条的规定,个人独资企业可以设立分支机构,其分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。(二)投资人的“无限责任”投资人对独资企业债务承担无限责任是独资企业的显著特点,也是各国立法的通例。其无限责任,是指当独资企业财产不足清偿企业债务时,投资人以个人其他财产予以清偿,直至全部清偿,若不能全部清偿则个人亦破产。我国目前不实行个人破产制度,若个人财产仍不足清偿,以后也无能力清偿的,则成为无法执行的“死债”,往往被免除清偿责任。但是在我国的司法实践中,若是家庭经营的,要以其家庭共有财产承担清偿债务的责任。而个人独资企业法第18条的规定不同,要“投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的”,才“应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任”。这就有了时间上和形式上的限定。在时间上,限定于申请设立企业登记时,而不是其后实践意义上的家庭经营。在形式上,限定于明确以家庭共有财产作为个人财产出资,明确的方式通常在独资企业设立申请书中载明,或者在有关的证明文件中注明。如果不能提供以家庭共有财产作为个人出资的确切证明的,司法机关在处理纠纷时不能用其家庭共有财产清偿个人独资企业债务。就是说,以个人财产承担无限责任要注意范围,不能不加限制地把其家庭共有财产用来承担个人的无限责任。投资人对企业债务的无限责任,还体现在企业的解散和清算中。个人独资企业法第30条规定,清算期间,在未按法定顺序清偿债务前,“投资人不得转移、隐匿财产。”第42条规定:“个人独资企业及其投资人在清算前或清算期间隐匿或转移财产,逃避债务的,依法追回其财产,并按有关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”即使在企业解散后,投资人仍在一定条件下承担无限清偿责任。该法第28条规定:“个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任,但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的, 该责任消灭。”这里的“债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的, 该责任消灭”应为债权人行使权利的除斥期间,用“责任消灭”的措辞似有不妥。在投资人的财产性法律责任中,还有一个民事责任与行政责任、刑事责任的冲突协调问题。投资人的财产是有限的,如果既有民事赔偿责任,又有罚款、罚金或没收财产的行政责任和刑事责任,如何处理?个人独资企业法第43条规定:“投资人违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产不足以支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担民事赔偿责任。”这就确立了投资人财产性法律责任的民事赔偿责任优先的原则。根据这个原则,投资人的财产足以承担各项法律责任时,分别承担;不足承担各项法律责任时,民事赔偿责任优先承担。如果不同的司法机关分别对投资人作出财产性法律责任的裁决,也要按此原则处理,即使先作出行政、刑事裁决的,也不能置民事债权人利益于不顾,其民事经济纠纷案件的处理机关可依据该条规定与其他司法机关协调,先行用投资人的个人财产承担民事赔偿责任。(三)受委托或被聘用管理企业事务人员的民事责任个人独资企业一般比个体工商户规模大,有些还在外地设立分支机构,为生产经营的需要,投资人往往委托或聘用他人管理企业事务。依据个人独资企业法第19条第3款的规定, “受委托或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务,按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。”该法第20条规定:“投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为:(一)利用职务上的便利,索取或者收受贿赂;(二)利用职务或者工作上的便利侵占企业财产;(三)挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人;(四)擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立账户储存;(五)擅自以企业财产提供担保;(六)未经投资人同意,从事与本企业相竞争的业务;(七)未经投资人同意,同本企业订立合同或者进行交易;(八)未经投资人同意,擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用;(九)泄露本企业的商业秘密;(十)法律、行政法规禁止的其他行为。”那么,受委托或被聘用管理企业事务的人员如果违反合同义务,从事了法律禁止的行为,给投资人及个人独资企业造成损害,如何承担民事责任呢?个人独资企业法在法律责任一章作了两条规定。第一,受托人或被聘用人违反合同的损害赔偿责任。该法第38条规定:“投资人委托或者聘用的人员管理个人独资企业事务时违反双方订立的合同,给投资人造成损害的,承担民事赔偿责任。”该条规定的责任属于违约责任,但该违约责任的承担是有条件的:一是违反与投资人订立的管理企业事务的合同;二是管理企业事务的行为;三是给投资人造成损害。三个条件须同时具备,否则,受托人或被聘用人不承担违约损害赔偿责任。第二,受托人或被聘用人侵犯企业财产权益的责任。在企业事务管理中,可能发生受托人及被聘用人利用职务或工作之便侵占企业的财产或利益,为此,该法第46条规定:“投资人委托或者聘用的人员违反本法第20条规定,侵犯个人独资企业财产权益的,责令退还侵占的财产;给企业造成损失的,依法承担赔偿责任;有违法所得的,没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”该条规定的民事责任方式,一是退还,二是赔偿。当该企业财产或利益仍存在的,用责令退还的责任方式;但该财产或利益不复存在的,用赔偿损失的责任方式;如果退还了财产还有其他损失的,则可与赔偿损失的责任方式并用。另外,该法第40条“有违法所得的,没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定,没有像第43条那样规定民事责任与行政责任、刑事责任的冲突协调问题,笔者认为,不能套用第43条的规定。因为投资人的民事责任一般是对企业外部而言的,法律要充分保护债权人的利益。市场经济条件下民事债权优先受偿有利于市场经济的发展,我国的立法价值取向也已适应世界潮流,由国家本位向个人本位转变,该条是一个体现。而受托人或被聘用人与投资人是企业内部关系,受托人或被聘用人利用企业事务管理之便从事违法犯罪行为,投资人负有失察责任,由投资人承担因此而引起的不利法律后果是应当的,有利于企业的科学管理和市场经济秩序的完善,投资人无权因受托人或被聘用人而招致的财产性刑事责任向受托人或被聘用人追偿损失,即使提起民事诉讼,法院也应不予支持。

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论信用卡被盗冒用的民事法律责任

一、国外相关规定与我国信用卡冒用民事责任的立法及实践

(一)国外相关立法

1.美国的相关规定

在西方一些发达的资本主义国家,注重保护持卡人也就是消费者的利益已经成为银行卡方面的国际规则。在美国,有关信用卡冒用风险责任承担的规定主要体现在《消费者信用保护法》、《诚实信贷法》这两部法案中。《消费者信用保护法》规定:发卡人应该采取措施识别信用卡的使用人是经过授权的,信用卡的发卡人对信用卡是否经授权使用负举证责任;随后的《诚实信贷法》进一步规定消费者或持卡人对未经授权的信用卡消费最多承担五十美元的责任(包括信用卡被偷、被盗、被伪造)。总的看来,这两部法案的相关规定将冒用风险主要转移给发卡机构来承担,而严格限制了持卡人或消费者承担风险的情形,体现了对弱势一方利益的保护。

(1)“未经授权划拨的责任归属”的规定。

“未经授权划拨”(把所有英文符号改成中文)的定义是:美国《诚实信贷法》第一百三十三条将偷窃或捡拾信用卡后使用的行为称作“未经授权划拨”.所谓未经授权的划拨是指由信用卡持卡人(消费者)以外的未获发动实际授权的人所发动的,从该消费者账户划出资金而该消费者并未从该划拨受益的电子资金划拨。

美国法律规定,消费者对用丢失的或被窃的信用卡发动的交易,包括消费者自己被迫进行的划拨,是未经授权的划拨,适用对未经授权划拨的责任限制。

未经授权划拨的责任限制:《电子资金划拨法》与E条例及其官方人员注释规定,只要持卡人以合理的方式向机构发出了通知,其责任将受到限制。并将持卡人对未经授权的划拨的承担的责任分为三个等级:五十美元,五百美元和无限责任。

未经授权划拨责任限制原则的起源:该法所确立的持卡人责任限制之原则,起源于1976年第一国民城市银行诉莫拉克案。在此案中,法院根据联邦法、州法律和判例,判决被告对这五百美元未经授权的支出只承担五十美元的责任。

未经划拨责任原则的适用:美国的《电子资金划拨法》和E条例还规定:“无论持卡人存在多么明显的疏忽都不影响对其适用责任限制”.在 Russenvs First American Bank-Michigan一案中,法院就持这一观点。该案中,消费者疏忽地将他的ATM卡个人密码写在与卡放在一起的纸上,并将卡与密码交给他女儿,后来他女儿丢失了两者,并因此造成了未经授权划拨的损失。美国法院判决认为:这种疏忽对消费者是否应对卡与密码的发现者启动的而未经授权的划拨承担责任,是无关紧要的,消费者不承担因此疏忽造成的损失。

尽管这种规定容易引发持卡人的道德风险,持卡人可能会谎称某项交易未经其授权而从中牟取不当利益。但是美国的法律作出这种规定的基础是相信绝大多数的持卡人是诚实的,当然这种信任有着庞大的征信体制作为基础。法律同时认为发卡银行在发行信用卡之前就应该意识到信用卡的风险,并且有义务在发卡之前对申请人的信用情况进行调查,信用卡应该发给讲信用的人。况且,刑法上关于信用卡欺诈的罪名也能有效的克服这种道德风险的发生。

(2)“举证责任”的规定

美国国会通过的《消费者信用保护法》规定,信用卡的发卡人对信用卡是否经授权使用负举证责任。《诚实信贷法》则规定发卡机构若要求持卡人承担至多五十美元的责任,还存在进一步的证明义务,即必须证明未经授权使用信用卡的行为必须符合法律规定的其它要件,具体有:持卡人已经接受了信用卡;发卡人就潜在责任向持卡人发出过说明通知;发卡人向持卡人提供了在信用卡丢失或者被盗时向发卡人发通知方法的说明;未经授权使用发生在持卡人己经将丢失、被窃或其它事件通知信用卡发行者以前;信用卡发行者已经提供一种方法,用这种方法可以识别一张信用卡的使用者是未经授权的。

这种举证责任的倒置使得处于弱势的持卡人避免了因为举证不能而承担冒用风险的情形,而对于拥有强大技术支持和先进设备的发卡机构来说,这也没有加重其负担反倒有助于其积极采取措施维护持卡人用卡的安全。

(3)“消费者承担全部责任”的规定

美国的发卡机构一般与持卡人约定,在下述情况下,持卡人即使在挂失后仍应承担风险责任:第三人冒用为持卡人允许或故意将信用卡交其使用者;持卡人故意将使用自动化设备预借现金办法或进行其它交易之交易密码或其他辨识持卡人同一性之方式告知第三人者;持卡人与第三人或特约商店伪造虚构不实交易行为或共谋欺诈者等。上述例外条款的规定,不可谓不周全,而且具有相当的合理性和可操作性,强调了持卡人在保管和使用信用卡时的审慎义务。

2.其他国家和地区的相关规定

(1)英国的有关规定。英国同行业公会制定的,要求银行会员共同遵守的《银行营运规则》规定,除非发卡银行证明持卡人存在欺诈或者没有合理谨慎使用各种银行卡,则信用卡丢失或者被盗后,对于持卡人挂失之前的损失,持卡人承担责任最多为五十英磅。

(2)韩国的有关规定。韩国《与信专门金融业法》第二条第三款规定:发卡机构应当自接到持卡人挂失请时起给持卡人带来的所有损失负责。

(3)澳大利亚的有关规定。澳大利亚《电子资金划拨指导法》对未经授权划拨消费者的责任也作了规定:在账户持有人不存在欺诈和重大过失的情况下,对未授权划拨只承担一百五十元或账户中的余额或账户机构被通知接入方法发生滥用、遗失或被窃,或是作为接入方法组成部分的密码的安全性受到破坏时己发生的实际损失。

(二)我国信用卡被盗冒用的现行立法

我国现行法律体系中调整信用卡的法律、法规和司法解释有:民商法部门中的《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》、《合同法》、《担保法》中的少数条款;经济法部门中的《中国人民银行法》、《商业银行法》、《消费者权益保护法》等法律中的一些相关规定。而专业调整信用卡法律关系及实践操作的只有部门规章,主要包括:1999年03月01日起施行的由中国人民银行(“央行”)发布的《银行卡业务管理办法》、2005年10月26日由央行发布实施的《电子支付指引(第一号)》、以及央行于2001年07月09日发布实施的《网上银行业务管理暂行办法》银监会于2006年01月26日公布并于03月01日正式实施的《电子银行业务管理办法》,其中都仅有少数条文对于信用卡的冒用责任做出了规定。

目前我国没有专门的法律,也没有行政法规,只有人民银行的部门规章—《银行卡业务管理办法》对信用卡冒用的法律责任作出了规定。该法第五十二条第五款规定:“发卡银行应当向持卡人提供银行卡挂失服务,应当设立二十四小时挂失服务电话,提供电话和书面两种方式,书面挂失为正式挂失方式。并在章程或有关协议中明确发卡银行和与持卡人之间的挂失责任”,按照这条规定,当持卡人丢失信用卡后,发卡银行的“义务”是向持卡人提供挂失服务。但是,就在这个关于发卡银行的“义务”的条款中,中国人民银行授予了发卡银行可以在章程或者协议中,自行制定信用卡冒用责任条款的权利。因此,目前关于信用卡冒用及挂失的法律责任,主要来源于我国各商业银行的规定及实践。

(三)我国商业银行的规定及实践

工商银行于2009年6月1日起施行的新版《电子银行章程》规定,信用卡正式挂失前的损失由客户自理。其在银行业首次提出,因客户未尽到风险防范义务而导致的损失,银行将不承担责任。

中国银行规定,信用卡必须通过电话挂失方能即时生效。中国银行的中银信用卡、中银都市卡、中银VISA奥运信用卡实行挂失零风险措施。信用卡遭遇丢失或被盗后,只需致电二十四小时客户服务热线,办妥挂失后即无需承担挂失后的风险。

广发银行去年率先推出了国内首创的挂失前四十八小时失卡保障计划,这项挂失前四十八小时失卡保障功能可以有效地降低未能及时发现信用卡遗失而造成的损失,更全面地保护了信用卡持卡人的利益和用卡安全,但是这项保障措施不包括ATM机、网上支付等须使用密码的交易。

招商银行于2006年4月推出“失卡万全保障”功能,比广发行仅晚了一个月,即挂失前四十八小时内发生的盗用损失,将由银行承担。其中,普通卡每人每年最高赔偿额为一万元,金卡为一万五千元,白金卡按照客户的信用额度为全包。

《交通银行太平洋个人贷记卡领用合约》规定,持卡人遗忘密码或遗失太平洋卡的,特殊情况下,银行不承担任何责任,损失由持卡人承担,如密码重置前使用密码进行的各项交易等。此外,由银行承担挂失之后的冒用风险责任。

《中国建设银行龙卡信用卡领用协议》规定,遇信用卡遗失或被窃,持卡人应立即办理挂失,挂失生效后,发生的非持卡人有意所为而造成的债务和损失不再由持卡人承担。总结以上各个银行关于信用卡挂失的规定与实践,可以看出,我国各个银行关于信用卡冒用责任的规定包括以下两种情况:挂失之后,信用卡被冒用的风险由银行承担,除非出现免责的情形;挂失之前,绝大多数银行规定信用卡被冒用的责任由持卡人承担,目前只有极少数银行,如广发行和招商银行承担了挂失后四十八小时内,信用卡被冒用的部分甚至全部责任。在司法实践中发生了持卡人与发卡银行关于银行卡丢失或被盗的责任纠纷,法院也基本上支持银行方面的主张,判决消费者承担挂失前所发生的全部损失。

二、我国现行立法中存在的不足

(二)我国现行立法规定

本文认为我国关于信用卡法律责任的现行立法存在严重不足,主要表现在以下几方面:

(一)界定冒用风险的标准过于简单

我国法律对信用卡挂失的风险责任承担的有关规定,以是否办理挂失作为衡量持卡人是否承担责任的决定因素,将信用卡遗失风险的分担义务由法律义务变为合同义务,对持卡人限额没有任何规定,扩大了银行要求持卡人承担责任的可能性。风险责任前提的简单化使得立法无法对复杂的风险发生情况做出有意义的划分,无法根据信用卡遗失情况及持卡人、发卡行过错程度的不同,对各方当事人的责任进行细分。

(二)对持卡人规定的责任过重

发卡行根据持卡人的申请核发信用卡后,持卡人就拥有了对信用卡的绝对控制权,应当履行妥善保管信用卡的义务。在由于持卡人的过错造成失卡并产生冒用损失的情况下,持卡人应当在一定范围内承担相应的责任。但是这并不等于说,信用卡一旦丢失就必然会发生损失,失卡并不是损失的充分条件,因为信用卡消费不同于现金消费,它在时间、空间上的不连续性要求信用卡交易中持卡人、发卡行、特约商户三方主体的紧密配合。在持卡人失卡的情况下,只要发卡行和特约商户能够完全履行自己相应的义务,不法分子通常很难达到冒用的目的。因此,信用卡挂失前的冒用风险应当根据持卡人、发卡行和特约商户在形成冒用风险中的过错类型和程度在三者之间进行合理分配,而不是把这种冒用风险全部强加于持卡人来独自承担。然而,从目前我国各发卡行信用卡章程和领用信用卡协议中的规定看,大部分发卡行仍规定信用卡挂失前的损失由持卡人自己承担,这种做法是非常不合理的。

(三)对银行规定的责任过轻

从《银行卡管理办法》的体系上看,信用卡冒用的相关责任被规定在第五十二条发卡银行的义务当中,而如前所述,该条规定其实是在授予发卡银行极大的权利,将权利规定在义务中,这显然是种立法上的矛盾,从而也导致也各大银行纷纷在各自的章程或者协议中,扩大持卡人的责任范围,减轻银行在其中的责任。

从法理上看,将两个在经济实力上极为悬殊的主体其中弱小一方的责任交给强大一方来规定,结果肯定是不公平和不公正的,必然对持卡人的权益造成很大的损害。虽然发卡银行和持卡人之间的关系是平等的合同关系,通常由合同法来调整。但发卡银行与消费者(即持卡人)的关系实质上是不平等的,这种不平等不仅表现在两者之间经济实力的巨大差距上,而且还表现在以银行为主的金融机构拥有法律赋予的特权即行业垄断权。这显然违反了民法上的公平原则,使得持卡人承担过多的风险,持卡人可能要承担不是因为其过失所导致的损失,这一点亦违反了过失责任原则。

另外,从信用卡被冒用的表现形式和原因来分析,不难发现信用卡被冒用的原因主要在于两方面。首先是技术层面,发卡机构、特约商户的防伪防盗设备和技术相比现今高科技高智能的犯罪仍然存在不少漏洞;再者是人为层面,主要表现在发卡机构和特约商户的工作人员业务素质不高,程序操作不规范,持卡人没有谨慎的保管信用卡。而《银行卡业务管理办法》第五十二条第五款明显把冒用的情形简单化,甚至将银行自身由于技术问题产生的冒用风险完全转嫁给无任何过错的持卡人,是十分不合理的。

三、完善我国信用卡冒用民事责任的立法建议

由于中国目前支持信用卡挂失风险运作的基础—信用机制尚未健全。因此中国要想在信用卡领域取得成功,既不能照搬欧美的模式,也不能照抄台湾的经验,而是要根据中国的民族传统习惯,借鉴国际上好的立法技术,制定出相应的法律、法规,形成自己的模式,才能使信用卡消费者的权益得到很好的保护。

(一)尽早出台《信用卡条例》

2005年04月24日,中国人民银行、发改委、公安部、财政部、信息产业部、商务部、税务总局、银监会、外汇局共同发布的《关于促进银行卡产业发展的若干意见》中提出起草《银行卡条例》的构想。虽然这意味着在将来的立法规划中,银行信用卡业务还是将和借记卡等其他银行卡业务作为一个整体来进行立法调整,但这毕竟是信用卡专立法中的一大进步。《银行卡条例》构想的提出,把规制信用卡业务的主要法律依据从中国人民银行制定的部门规章—《银行卡业务管理办法》上升到了国务院制定并公布的行政规范,使之在法律效力上高于其他有关信用卡的规章和政策,在调整信用卡业务的专门法律法规体系中初步形成一个核心,立法层次的提升也可以在一定程度上保证该行政法规在内容上超越金融机构狭隘的部门利益,对信用卡当事人的合法权益给予公平的法律保护。同时也应完善信用卡配套法律法规,颁布信用卡格式合同范本,加强对信用卡消费者权益的保护。

(二)明确挂失后冒用的损失由银行承担

挂失后信用卡仍出现被冒用,主要原因是在挂失人挂失与发卡银行向各特约商家发放止付名单之间往往存在一个时间差。而时间差的存在则是技术手段不够先进、存在缺陷所致。银行发行信用卡、开办信用卡业务,应当考虑到可能发生的风险,理应采取相应的管理措施,提供相应的健全的技术支持,将风险降低以至消除,这是银行的义务。同时,解决挂失后冒用风险的可能性在于银行技术与业务水平的提高,惟有银行才能有效防止风险发生。而作为信用卡持卡人,对此是无能为力的。因此,挂失后冒用的损失应当由银行来承担。

(三)明确挂失前二十四小时冒用的损失承担

在信用卡脱离持卡人控制和挂失止付之间,往往存在一个时间差,而冒用人往往利用这个时间差,侵犯持卡人的财产所有权。因此,对这个时间段的冒用责任做出具体的规定就显得尤为重要。而且笔者认为,二十四小时是一个比较适合的时间段,如果规定的时间过长,比如广东发展银行的四十八小时甚至更长,会容易导致持卡人怠于挂失,可能导致损失的进一步扩大。规定二十四小时内的责任归属,一方面可以督促持卡人及时履行挂失的义务,另一方面也能够很好地保护持卡人的利益。笔者认为在这二十四小时中,持卡人应当承担限额的责任,特约商户承担与其过错相应的责任,其余的责任由银行承担。

1.持卡人承担责任的条件与责任限额

持卡人对于信用卡件具有妥善保管的义务,当由于持卡人自身疏忽导致信用卡落入他人之手而任意取现或透支时,对此后果持卡人具有不可推卸的责任。因此从原则上讲,持卡人应对挂失前的损失承担一定的责任。对于合法持卡人失卡后、挂失前的责任承担问题,由其承担部分的责任是合情合理的,因为其未能履行保管义务,且若挂失前的责任由发卡行或特约商户全数承担的话,无疑会诱发消费者的道德风险,增加金融消费领域中的不稳定因素。

2.明确举证责任由银行承担

笔者认为对信用卡冒用责任的承担最公平的解决方式是:采纳过失责任原则,实行举证责任倒置,由金融机构承担举证责任;持卡人仅对其重大过失承担责任限额内的责任,其他损失的责任由金融机构承担,金融机构可就此向保险机构投保转移风险,且成本比持卡人低很多。

由此造成银行的损失可以向保险机构转移。这是指发卡机构通过向保险公司投保,在发生风险损失时,由保险公司补偿,从而避免或减少实际损失的一种形式。保险作为一种风险管理策略,在金融风险管理中已有很久的历史,早在上个世纪三十年代经济大萧条过后,美国就开始了存款保险制度。现在信用卡风险管理中运用也越来越多,是分散风险、补偿损失的一种重要手段。发卡机构可以把开展信用卡业务的一些难以预料的意外损失,通过少量的保险费的支出而获得及时、满意的补偿,从而降低或减少风险,这对发卡行来说是非常经济的。

另外,在电子资金划拨中记录银行与客户之间交易的凭借是交易数据,与传统银行业务交易记录的纸质单据相比其具有两个特点:其一,交易数据都储存在银行的服务器中,交易过程的记录完全由银行制作和掌握,银行在交易中处于绝对优势地位,客户手中不掌握任何交易数据的备份;其二,电子数据易于篡改,被投机者利用的可能性极大。这种交易行为的特殊性,使得“谁主张谁举证”这一民事诉讼举证原则不能适用于银行与客户之间产生的电子银行业务纠纷。为了避免这种由于发卡银行掌握所有原始证据材料,而持卡人不掌握,却还要求持卡人进行举证的不合理做法,我国立法应当在损失分担规则中明确银行的举证责任义务。

(四)明确银行应当承担的责任

立法应当明确银行的责任:对信用卡承担实质审查义务,否则承担相应的过错责任。对身份证件承担形式审查义务,否则承担相应的过错责任。

发卡机构在信用卡被冒用时,无论在何种情况下都须承担该责任,甚至主要责任。这一点对发卡机构来说的并不是不公正的。从发卡行与持卡人的信用卡合约来看,发卡机构不仅是发行信用卡的机构,而且在发卡后更有保障持卡人安全用卡的义务。从技术层面来看,发卡机构拥有先进的设备和专业的技术人才,能够较好防御的信用卡被冒用的风险。反过来看,将冒用风险主要转移给发卡机构,也有利于其加强安全技术,加快设备的更新,不断提高服务水平。再从规避风险的便捷性看,经济实力雄厚发卡机构可以通过引入保险机制,将冒用风险转移给保险公司,以有效减低银行和客户双方的损失。

1.银行应对信用卡承担实质审查义务,否则承担相应的过错责任。银行对于信用卡真实性的审查应是一种实质审查,而不是形式审查,银行对自己签发的信用卡应尽到绝对的审查义务。如果允许银行对信用卡的审查仅尽形式审查义务,让银行以已尽形式审查义务而免除其在真实信用卡下付款付息的义务,对存款人来说殊为不公。因此,从银行与存款人利益平衡的角度有必要让银行承担起对银行卡的实质审查义务。

《中国工商银行异地通存通兑业务管理办法》规定,“柜员审查所受理卡是否为已开通异地通存通兑业务行的牡丹灵通卡,卡片是否打测、剪角、损坏、涂改,是否有样卡字样”.从此表述看,工商银行规定其仅对牡丹灵通卡进行形式审查。银行的这种观点得到法院判决的支持,北京市海淀区人民法院认为,“柜台人员只能凭肉眼和工作经验对卡片和身份证件的材质、样式、颜色等进行一般的形式上的审查,对于其他只能由精密仪器才能鉴别出来的细微差别,银行则无法承担鉴别责任”.该种观点也成为银行方面一贯主张的观点。

但是,从信用卡合同关系当事人的权利与义务出发,我们有必要对此种认定的合理性表示怀疑。信用卡由银行签发,证明信用卡合同关系的存在,其真实性为合同法一般原则所要求。对信用卡真实性的鉴别是确定信用卡合同关系真实性的前提之一,也为下一步银行鉴别持卡人身份奠定了基础。假的信用卡并不能代表真实的信用卡合同关系。银行对信用卡真实性的鉴别是其履行付款义务的第一个前提条件,也是最基本的一个前提条件。以假信用卡对外付款的行为不应该消灭银行依据真实的信用卡合同关系所应负的付款付息义务。在这个意义上,笔者认为,银行对于信用卡真实性的审查应是一种实质审查,而不是形式审查,银行对自己签发的信用卡应尽到绝对的审查义务。

2.银行应对身份证件承担形式审查义务,否则承担相应的过错责任。要求银行对身份证件承担实质的审查责任是没有法律依据的,也是不现实的,其原因在于:向金融机构提供真实有效的证件,是法律对开立账户当事人提出的要求,《个人存款账户实名制规定》第六条对此有明确规定;另外,从银行实际操作的可行性角度来看,金融机构对当事人提供证件的真实性、有效性也仅能作形式上的审查而无可能进行实质性审查,因为金融机构本身就不是证件真实性与否的鉴定机关,也无权作出鉴定结论。

身份的确认是一个重要的环节,银行履行付款及付息义务以此为前提。一些学者认为,银行对身份证件应承担实质审查之责。他们认为,“在银行与持卡人之间,银行作为商法领域的商人,有专业上相对强大的鉴定识别能力、业务风险防范与承担能力,而持卡人在这些方面则要相对弱些。更何况在被冒领过程中,持卡人处于完全被动的地位,银行作为参与者,应当有更多的积极作为义务”,“银行不能以自己不能辩明身份证的真伪而将错误支付的后果转嫁到持卡人身上。银行只有针对出现的问题不断改进工作方法,加强工作人员的责任心,确保对持卡人款项的正确支付,保证持卡人的合法权益得以实现。只有这样才能维护银行信誉,促进自身发展。”

但是笔者认为,银行既不是身份证的发证机关,也不是具有专业鉴定职能的鉴定部门,客观上并不具备判断身份证件真伪的专门技能和人员。银行若对挂失当事人的身份证等进行实质性审查,验明正身,也于法无据,挂失人与发证机关均无配合协助的法定义务,同时也缺乏必备的设施、专业的技能和有效的途径,而最终无法实现。

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浅析淡水资源的国际法保护 随着经济的不断高速发展,世界经济达到了空前繁荣的时代。同时,具有全球性影响的环境问题日益突出。人类对环境影响的深度和广度也不断加强,人类赖以生存的大气、水、土地、生物乃至外层空间不断受到破坏。不仅发生了区域性的环境污染和大规模的生态破坏,而且出现了温室效应、臭氧层破坏、全球气候变化、酸雨、物种灭绝、土地沙漠化、森林锐减、越境污染、海洋污染、野生物种减少、热带雨林减少、土壤侵蚀、等大范围的和全球性环境危机,严重威胁着全人类的生存和发展。淡水资源短缺是个全球水危机的现实,已经引起了国际社会各界的重视。 一、全球淡水资源现状 (一)地球水资源的概况 水乃生命之源,安全的淡水是维持地球上生命的基本要素。所有的生命都依赖于水,有水地球上的万物才得以生存、生长。据统计地球表面2/3被水覆盖,其中咸水占淡水仅占。冰川、积雪的淡水难以利用却占淡水总量的87%,而可利用的淡水少之又少主要是分布于地球深部的淡地下水和河流、湖泊、大气水,这些淡水仅占且最活跃更新最快。如果说缺少石油和其他燃料,我们可以用其他能源来替代,那么,如果没有洁净的淡水,没有干净的可饮用水,我们的未来将会是一个没有未来的未来。国际自然及自然资源保护联盟孟加拉代表爱农·尼沙特在研讨会上说:“如果将世界上所有的水比喻为盛在一加仑罐子里的水,可供人使用的淡水量只相当于一汤匙——大约是总量的 。”在21世纪的开端,地球上有10多亿人根本喝不上干净的水。大约24亿人得不到足够的可饮用水,每年大约还有340万人死于与水有关的疾病。有关专业人士预言:人类面临的下一个生态危机将是淡水资源短缺! (二)地球上的淡水资源分配极不均衡 联合国和斯德歌摩环境研究所报告1995年世界1/5的人得不到洁净的水。2025年面临缺水困境的人将增至2/3,2050年世界1/3的人得不到洁净水。 有些地区大水泛滥,而有的地区却因干旱而导致居民死亡——或者沦落成难民而举家迁移。加拿大有着与中国同样多的水资源,然而加拿大的人口只有中国的,人均淡水量远高于中国。中国淡水资源总量居世界第四位,人均资源量居世界82位,不到世界水平的1/3。在干燥的博茨瓦纳,水是如此宝贵以至于用“雨水(Pula)”命名自已的货币。 二、水资源短缺的原因 水资源短缺的主要原因大致分为:自然原因和人为原因。在自然原因中水资源全球分布的及不均匀,气候变暖改变区域降水的蒸发格局造成了大气环流失衡,使区域性降水造成了分布不均衡。其次,雨水在时间和空间上的分布更不均匀。 两个原因当中更重要的是人为原因,人类水资源需求总量正在急剧上升的现象这是不可非议的,相反人类人为造成水污染的程度也变得越来越严重。当今水污染是全球淡水资源面临的又一大威胁,清洁、充足的水是极其宝贵的。没有清洁、充足的水,人类就不能生存。但是我们却把清澈、干净的水源作为废物倾倒场,每年向湖泊、河流和海洋倾倒数十亿吨的化学品、金属和有机污染物。同时海上运输过程中的意外事故造成的液体泄漏也给海洋带来了无法挽回的损失。不当的淡水利用也给水资源带来了无形的浪费。在农用方面,农作物的大面积灌溉使淡水造成了大量的流失,这更是一个不可忽视的问题 我们一方面在消耗着越来越多的水,另一方面却在继续忽视水的重要性。这不是我们今天人类应该做的,相反我们需要保护和恢复我们的水质。 三、全球淡水资源的国际保护及保护法取得的进步 20 世纪许多战争都是因石油而引起21世纪水将成为引起战争的根源。由于全球一体化和可持续发展的需要各国必须对淡水资源的国际公平分享问题和淡水污染的防治问题给予充分重视,做到广泛协商并用国际条约巩固协商成果。全球面临着严峻的水危机,直接危及人类的生存和发展。世界水事委员会提醒大家:“此时此刻,我们面临着世界水资源短缺的危机,而且这种危机只会越来越严重。如果解决不了水源短缺的问题,结果将是粮食价格上升,缺水的国家不得不用昂贵的价格进口粮食,然而缺水的国家大多贫穷落后。”饥饿和干渴也与政治动荡和经济增长缓慢紧密相关。 关于淡水资源的国际保护经历了从单一利用到全方位保护,从保护河流到保护整个水系的发展过程,从创设相对简单和直接的防止重大跨界污染的义务发展到建立广泛的保护共享资源的法律制度。起初,区域性的或双边的国际条约构成全球淡水资源的利用和保护制度的重要部分。如1978年美国和加拿大两国签订的《美加大湖水质协定》。《协定》的宗旨是“恢复并保护大湖流域生态系统的、水体的、化学的、物理的和生物学的完善性”。1998年通过的《保护莱茵河公约》,该公约从整体的角度看待莱茵河生态系统的可持续发展,将河流、河流沿岸与河流冲击区域一起考虑。 随后,1966年国际法协会通过了《赫尔辛基规则》是淡水资源的全球保护的里程碑,在条约中提出了现代国际流域的概念,为国际河流的综合利用和环境保护提供了依据。“赫尔辛基规则”宣告国际流域利用的国际法一般原则;确认国际流域内的每个国家都有权利合理公平地利用国际流域内的水资源;提出并界定流域水的自然分成结构水质;各国不应对国际流域内的水造成任何新形式的污染或加重现有的污染程度,从而可能对流域内另一个国家的境内造成严重损害,国家应为减少各种现有的污染采取一切合理的措施,以便不在流域内另一个国家的境内造成损害;关于国际河流利用产生的争端,应按联合国宪章精神以和平解决。 1997年根据国际法委员会的条款,联合国大会通过《国际水道非航行利用法公约》这一法典化文件。它包括四方面的内容:(1)适用于所有国际水道的一般规则;(2)实施这些规则的程序规则;(3)关于淡水保护、保持和管理的实质条款;(4)关于水道国缔结协定的条款。该公约的目的保障国际水道的利用、开发、保存、管理和保护,并为当代人及后代人而促进对国际水资源保护。 总的来说,当前国际环境法在国际水资源保护制度上已经构建了一整套原则和规则。对国际淡水资源法律制度的研究对指导国内立法具有积极意义。 四、国际淡水资源的保护法的特点及存在的问题 国际淡水资源保护法在体系机构上所调整的范围不断扩大,渊源构成多样化 ,在内容上存在着 国家主权与水道国际化之间的矛盾。保护法对淡水资源的保护起到了积极重要的作用但也存在着不足,在已经签署的双边、多边条约执行的不彻底。国际河流委员履行的职责有限,上下游国家利益的平衡问题尚且存在,国际水资源争端的解决存在争议 。 我个人认为,国际环境法应与国内环境法在某些方面达成一致。国内环境法无论在归责问题或保证实施上大多都有明确规定,不可否认国际环境法在这些问题上不可能同解决国内法一样,它面临更大的困难,但及早出台相关的法律是刻不容缓的。还有一点值得注意的是,自70年代以后,有发达国家将严重污染环境的项目迁往控制不严格的发展中国家,导致世界上最严重的环境事故接二连三的发生在发展中国家,而这与发展中国家财政收入低下,民众的环境意识低下和管理水平低下有着很大的关系。因此,我们在谴责发达国家这种举动的同时,还应该认识到提高发展中国家的环境保护意识也是迫在眉睫的,只有认识到环保的重要性才能使全世界都积极参与到拯救环境的队伍中来。 世界局势逐渐向多极化的发展,国与国之间的差距在逐渐缩小,通过建立全球性伙伴关系,迎接环境与发展的挑战,是唯一可行的道路。结束语:人类与大自然的关系是密不可分的。无论是几千年以前中西方的自然哲学思想,还是当代全方位环境保护的理念,贯彻于全部历史发展的主旋律就是人类应当与大自然保持一种相互依存、相互作用和相互发展的关系。 环境保护不只是某一国家范围内的任务,是国际各国共同关心的焦点。不论是发展中国家长期深受其害的土地退化、水土流失和沙漠化等问题,还是近年来提上国际议事日程的气候变化、臭氧层耗损和生物物种多样性消失等问题,都以跨越了国家或地区的界限,影响着世界上每一个国家、每一个民族以至每一个人,成为全球性的问题。解决这些问题,需要世界各国和地区协调一致的努力与合作。 发展是人类社会的永恒主题,在此过程中,人类既取得过辉煌的成就,也遭受过无数的挫折和失败。历史已经证明,只有坚持可持续发展的道路,人类与自然才能和谐。只有全世界共同努力,保护我们仅有的水资源,我们才能拥有一个美好的明天。

法律与人们是相辅相成、相互促进的关系,法律是维护秩序,规范、调整人们的思想和行为的重要手段。下文是我为大家搜集整理的关于法律论文 范文 8000字的内容,欢迎大家阅读参考!

浅析宪法在依法治国中的重要作用

论文摘要:依法治国就是依完治国。宪法是国家的根本大法,是治国安邦的总章程,规定了整个国家的基本制度和法律运行机制,公民的基本权利和自由,具有最高的法律效力。加强宪法的实施,必须改进全社会的宪法观念,加强宪法的宣传,宪法实施的监督,宪法的司法化等工作。

党的十七大 报告 强调“依法治国基本方略深入落实,全社会法制观念进一步增强,法治政府建设取得新成效。”依法治国,概括而言,就是依照宪法和法律的规定来治理国家,管理社会事务,就是依宪治国。这是因为以宪法为最高法的完备而优良的法律体系是依法治国的基础。

一、宪法是国家的根本大法。是治国安邦的总章程

(一)宪法具有最高的法律效力,在社会主义法律体系中处于核心地位。

法律效力是指法律借助于国家权力所具有的强制力和约束力,它的高低、大小是衡量一部法律在法律体系中地位的重要标志。宪法具有最高法律效力,已为世界上各成文宪法国家所公认和接受。如日本国宪法规定,宪法为国家最高法律,凡与宪法条款相冲突的法律、法令、诏敕等一律无效。这说明:第一,宪法是其他法律的立法依据和立法基础,没有宪法依据和宪法授权,则不能制定法律;第二,即使其他法律有宪法上的立法依据,但其内容和精神也不得与宪法的原则和条文相抵触,否则无效或部分无效;第三,宪法是一切国家机关、社会团体和公民的最高行为准则。一切组织和个人都必须以宪法为根本活动准则,并且负有维护、遵守、保证宪法实施的职责。我国现行宪法也规定了自身最高的法律地位。

(二)宪法规定了法治匡f家的基本制度。

宪法规定的内容是国家社会制度和政治制度的基本原则。例如我国现行宪法包括四个修正案

(1)全面、准确地体现了党在社会主义初级阶段的基本路线。规定:“我国将长期处于社会主义初级阶段。国家的根本任务是沿着中国特色社会主义道路,集中力量进行社会主义现代化建设。中国各族人民将继续杂中国共产党领导下,在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下,坚持人民民主专政,坚持社会主义道路,坚持改革开放,不断完善社会主义的各项制度,发展市场经济">社会主义市场经济,发展社会主义民主,健全社会主义法制,自力更生,艰苦奋斗,逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化,推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展,把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”而“—个中心、两个基本点”,即坚持以经济建设为中心,坚持四项基本原则,坚持改革开放,是党在社会主义初级阶段的基本路线的核心内容。

(2)规定了我国的国家性质,“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”这就是我们的国体,它确定了我们国家的性质和各阶级在国家中的地位。我国的人民民主专政实质上是无产阶级专政,但是从我国的实际情况出发,工人阶级是领导阶级,而百分之八十的人口是农民,还有其他劳动人民,把国体确定为“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政”,更加符合我国的实际情况。

(3)规定了国家的根本政治制度。从我国的实际情况出发,我们把人民代表大会制度确定为国家的根本政治制度。规定:“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生,对人民负责,受人民监督。”“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”从中体现出我们国家的一切权力属于人民,人民是国家和社会的主人。

(4)规定了我们国家在政治、经济、 文化 等方面的基本制度。再如美国1789年宪法第一条就规定了代议制度,其中包括美国国会的组成、职权、活动原则及其与总统、联邦法院的分权制衡关系等等。

(三)宪法规定了整个国家的法律运行机制。

宪法规定了宪法和法律的监督、解释体制。我国宪法在 总结 建国以来的实施 经验 和吸收各国宪政发展长处的基础上,确定由全国人民代表大会和人民代表大会常务委员会监督宪法的实施,这既保证了“议行合一”和“民主集中制”原则的贯彻执行,又兼取特设专门机关监督的优势,使宪法实施的监督真正落到实处。国家立法机关所制定的一般法律以及其他国家机关颁布的规范性文件必须遵循宪法,同宪法的原则精神相符合,否则势必会损害国家的根本利益,影响国家的法治建设,因此,各国宪法对于宪法实施的监督都做了规定。如,我国宪法就明确规定由立法机关即全国人民代表大会及其常务委员会监督宪法实施。

(四)宪法规定了公民的基本权利和自由。

基本权利表明了公民在—个国家中的宪法地位,是公民行为合法性的依据。自宪法产生以来,公民的基本权利就是宪法的一项最重要、最基本的内容。我国是人民民主专政的社会主义国家,人民是国家和社会的主人,享有广泛的权利和自由。现行宪法总结历史的经验和教训,对公民的权利和自由作了广泛的、充分的规定。首先强调了公民在法律面前一律平等,这是我国公民的一项权利,也是社会主义法制的一条基本原则。还规定了公民的政治权利和自由,人身权利和自由,社会经济权利,监督权,老人、妇女和 儿童 等特定主体的权利等等。

我们不但在宪法中规定了公民的基本权利,而且在许多方面还有保障:(1)物质保障。我们国家的生产资料公有制和广大劳动人民直接掌握国民经济的命脉,为公民基本权利和自由的实现提供了物质条件。(2)政治保障。我们国家人民当家作主的国家政权决定了全力维护广大劳动人民享有的基本权利和自由,是社会主义国家政权的核心职能之一。(3)法律保障。我们社会主义国家的法律是广大人民群众利益的体现,因而它不仅规定了公民的基本权利和自由,而且通过依法制裁侵犯公民权利和自由的行为,保障公民基本权利和自由的实现。

宪法所规定的这些制度,不仅为法制的统一奠定了基础,而且也为法制的完整提供了保证。如果没有宪法,各种法律和法律制度就没有统一的依据,法制的内部一致性就没有了根本保证;同时,也只有在宪法制定和颁布之后,其他法律以及整个法律制度才能获得赖以产生的基础,有关立法、执法、司法和监督宪法等机关的组织,才能根据宪法的知道原则而被确立下来。

二、改进宪法观念,加强宪法实施

宪法是国家的根本法,是党的主张和人民意志的统一,但是只有把纸上的宪法转化为社会主体的行动指南,宪法才能真正成为物质力量,立宪的目的、宪法价值才能实现。因此我们需要在全社会进一步普及宪法知识,提高宪法意识,培植宪法信仰,使宪法铭刻在公民的心里,真正做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。

首先,加强宪法的宣传工作

我国宪政建设缺乏先天的内在因素,宪政在很大程度上是由国家或政府推动的,是通过国家或政府来组织实施的。加强宪法的宣传工作,重要的是要对各级国家机关的领导干部及其工作人员进行宪法的普及、宣传。目前,在相当多的党政干部及国家机关工作人员头脑中,并没有宪法至上的观念。人民主权是宪法的原则之一,其核心思想就是国家的一切权力属于人民,政府的权力来自于人民,国家机关及其工作人员必须全心全意为人民服务。国家机关的党政干部、工作人员具备了较高的宪法意识,宪法在实施过程中就不会因遇到法盲而侵犯公民权益。加强宪法的宣传工作,还必须向公民宣传宪法知识。让公民了解宪法最根本的精神就是限制权利、保护权利,国家机关只是受人民委托,为人民服务的机构,应该置于人民的监督之下,国家权力应该时刻以保护公民权利为己任。不懂宪法,就意味着在市场经济条件下不能很好地运用法律武器来保护自己的合法权益。

其次,加强宪法实施的监督工作

一个国家法治状7兄和法治水平如何,与该国宪法的规定在实际中得到实现的程度密切相关。如果宪法得不到有效地实施,就不可能实现法治,至多只能造就人治形式下的法治,而不是真正意义上的法治。所以,保证宪法的实施就成为一国法治建设最重要的任务。加强宪法实施的监督,就要加强监督机构监督宪法实施活动的法律效力。通过法律和规范性法律文件将违宪的概念和含义确定下来,注重违宪与法律责任制度的衔接和关联,同时设立违宪责任形式和违宪责任所对应的法律制裁 措施 。对于此类工作,如能持之以恒,如能制度化,就可以极大地推动我国社会主义法治建设,树立宪法的权威地位。还要加强社会公众对宪法实施的监督。我国人民是国家的主人,社会公众对宪法的监督是人民对国家进行监督,对宪法进行监督的一种重要方式。一是通过宪法赋予公民的批评、建议和申诉、控告和检举权,通过制度的手段对违宪的国家机关和国家机关工作人员进行监督。二是通过大众传播媒介,也就是社会舆论和新闻批评的方式来实行对宪法的监督。

最后,加强宪法的司法化

长期以来,一些同志认为宪法作为根本法的作用,不是通过宪法条文的规定直接实现的,而是通过其他部门法来实现的,所以,宪法规范对人们的行为没有直接的法律约束力。这种错误认识是宪法在实施过程中缺乏必要的法律调控手段造成的。加强宪法的实施关键还在于加强宪法的权威性,最突出的就是宪法的司法化。为此,必须赋予宪法的可诉性,使宪法直接进入司法活动当中,人们从自己周围发生的各种案例中体验到宪法的价值,在利益关系中实现宪法规范。公开取缔、撤销违宪立法,禁止、杜绝违宪行为,依法追究各种违宪责任。建立、健全我国的违宪审查制度,强化全国人大及其会的机构建设,强化普通法院的行政庭建没,规定审查违宪案件的权限,撤销同宪法相抵触的行政法规、决定、命令以及地方性法规等,对违宪法律、法规宣告无效或者拒绝适用。通过弹劾、罢免等方式追究违宪行为的责任,直至追究法律责任。我们欣喜地看到2001年8月3日最高人民法院关于山东“齐玉苓案”的批复,开创了将宪法引入司法诉讼的先河,这意味着任何公民的权利都会受到宪法的保护,从而使公民从心理上产生了对宪法的神圣感与崇敬感。

浅析舆论对刑事审判的影响及规制

一、舆论影响刑事审判的形式

法院是刑事裁判的唯一主体和权力行使者,但由于媒体报道产生的社会效应,使其在刑事审判中掌握了主动权,成为引领刑事判决的风向标。目前,我国舆论影响审判的形式主要有两种:一种是由于传媒报道了具有争议性的司法案件,引起了民众大规模的热议,然后传媒以公共讨论平台的身份发布这些争议,致使形成了舆论与法院之间观点的对峙;[1]另一种是网民为引起广泛关注,在网络媒介上发布了争议性的案件,导致了大量的评论和转载,各家媒体也开始闻风争相报道,舆论在所谓情理的参与下带有明显的倾向性,给法院带来了巨大的舆论压力。媒体在对进入司法程序中的司法案件进行报道时,抢先对案件进行讨论、分析,甚至攻击、侮辱与案件有关的法官、当事人及 其它 诉讼参与人,得出预测性结论,令受众产生“先入为主”的印象,造成直接或间接地影响法院审判的现象。[2]

二、舆论影响刑事案件的特征

(一)当事人身份特殊。

涉案当事人是国家机关工作人员,社会名人往往是媒体吸睛寻求关注的出发点,为了防止具有特殊身份的涉案人员获得特殊法律待遇,对案情进行大肆报道,引起民众的广泛监督。法官在民众的监督下如履薄冰,稍有不慎,便会威严扫地。

(二)具有间接性和代理人效应。

舆论以其明显的倾向性引导大众,生成了一种足以影响法院独立审判的舆论氛围,从而使得审判在不同程度上丧失了其应有的公正性。[3]而另一方面,一方当事人为寻求自身利益最大化,试图从舆论方向影响司法审判,主动要求媒体介入报道,媒体对当事人的一面之词先入为主作出倾向性的报道,引起社会大众关注,形成舆论观点,对法院的审判评论和干预,法院的中立地位受到威胁,被倾向性观点开始引领,大大影响了司法审判公正度的最大化。

(三)影响被告人的定罪量刑。

我国刑法为实现量刑的合理合法化,针对不同的案件性质和事实,规定了不同的量刑情节。在实践中由于媒体等舆论的倾向性报道和评论,使得一些本应具有减轻,从轻量刑的被告人因其身份特殊而受到限制,法院在权衡下,选择了妥协民愤,舍弃了司法审判原则,牺牲了被告人的利益。

(四)影响司法公信力和权威。

随着舆论对审判影响的日益严重,使人们不得不怀疑司法的公信力和权威性,公平正义是法律追求的重要价值,是人们信服司法和法律的根本,司法的权威性才能牢树于民心,然而,政府部门为了平息民愤对司法进行大肆干预,严重威胁司法的独立性,使法官妥协于社会舆论,致使本已明确审判方向的在审案件被迫改变初衷,作出迎合舆论的裁判,已经生效的判决也再次被掀起再审风波。司法的权威性荡然无存,导致社会秩序的混乱,人们不再信赖和尊重司法,反而遇事直接诉诸舆论或信访,司法名存实亡。

三、舆论影响刑事审判的规制

(一)提高媒体素质。

在一些重大刑事案件的审理中,媒体的报道和评论往往具有很严重的倾向性和针对性,无法以法律的角度作出客观的评论,经常以道德的名义对案件情况进行倾向性报道,在案件没有作出判决前,提前给涉案人员定罪量刑,扣上犯罪的帽子。所以,媒体应首先做到对案件的相关情况做到保密,尤其是被告人的隐私。其次要时刻维护司法尊严,客观评价司法行为,充分考虑报道的时机和场合,适时适度的对案件进行报道,正确引领舆论方向,同时也要提高自身的法律素质,丰富 法律知识 ,培养法律思维,从法律角度出发,与司法部门进行沟通,避免观点分歧。

(二)推动司法公开。

舆论之所以相悖于司法,正是由于司法的不公开透明,才会引起民众对司法正义性的质疑,对法院产生误解。司法公开是人民真正理解司法活动公正性,避免误解性舆论泛滥的有效途径。建立健全司法公开 渠道 和机制 [本文由提供,第 一论 文网进行论文代写和论文发表服务,欢迎光 联系方式QQ 712086966],使人民大众时刻能够了解和掌握自己所关心案件的进程,全程见证司法活动的公正性,如完善人民陪审制度,推广司法文书公开和庭审公开渠道,及时答疑解惑,澄清有关事实真相。使人民大众信服司法,扬威司法,依赖司法。

(三)提高法官水平。

法官是裁量权的最终行使者,其裁判结果是否令人信服,不仅仅是依法裁判,更是取决于其判决理由的充分性和逻辑严密性,民众主要通过判决理由对案件提出评判,所以法官需要具备良好的表达能力,向民众就裁判结果作出解释说明,而这最终要求法官具有较高的专业水平,能够站在法律思维的角度,向社会作出普遍接受性的发言。

中国的历史文化传统向来是情、理、法的并重结构,所以说,规制舆论影响刑事审判的任务仍艰巨曲折。

参考文献:

[1]周福兴.新时期“媒介审判”现象的深层机制[J].新闻窗,2009,(2):18

[2]付松聚.我国“媒介审判”现象研究[D].河南:郑州大学,2009.

[3]魏永征.新闻传播法教程[M].北京:中国人民大学出版社,2006,209

大学生是实现中华民族伟大复兴之梦的生力军,必备的法律素养是其立足社会的核心条件。下面是我为大家整理的法律方面论文,供大家参考。

汽车消费贷款保证保险是指借款人向贷款人申请汽车消费贷款后,由借款人作为投保人,根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的因借款人不履行贷款合同给贷款人造成的财产损失承担赔偿保险金责任的商业保险行为。该业务自1997年开办,在短时间内实现了蓬勃发展,并带动了机动车辆保险市场的繁荣。但是,由于汽车消费贷款保证保险的保险期限较长,不仅客观上风险要在经营中逐步释放,而且随着保险事故的不断发生和理赔调查的日趋深入,该业务在管理上遗留的问题和导致的纠纷也越来越多。笔者将理论研究和业务实践相结合,就汽车消费贷款保证保险业务中可能涉及的三类纠纷进行法律分析。

一、购车人发生欠款后、保险人赔付银行损失之前,银行或者保险人以银行名义起诉购车人、担保人的案件

当购车人发生欠款并构成保险事故后,银行有权选择依据贷款合同向购车人、担保人主张权利,也有权依据保险合同向保险人索赔。这种情况下,除非保险条款或合作协议中明确约定了保险人享有先诉抗辩权,否则保险人没有权利要求银行先起诉购车人、担保人。同时,在没有赋予保险人先诉抗辩权的情况下,为防止银行在购车人发生欠款后滥用诉权,即便银行自愿选择起诉购车人、担保人,在未经与保险人协商一致时,该诉讼费一般是不属于保险赔偿范围的。

因此,银行和保险人在发生保险事故后,首先应关注共同利益、从实际出发,对于购车人恶意欠款或无力还款、确已无法通过催收或协议处分抵押物等方式收回欠款,并且购车人或担保人具有可执行财产能够采取财产保全措施的,应尽快协商一致,由保险人承担诉讼等经费并以银行名义起诉购车人、担保人,以及尽早采取财产保全措施。

二、银行起诉保险人的案件

银行起诉保险人的案件是汽车消费贷款保证保险纠纷中最为常见的,争议焦点主要是保险人是否应承担法律责任,实践中争议较大、较难处理的主要有以下二种类型:

(一)涉嫌的案件

涉嫌贷款的,一般是借款人、汽车经销商单独或串通,以非法占有为目的,采取提供虚假材料以虚构汽车买卖关系、同一车辆向多家银行贷款、非法提取贷款现金挪作他用等方式套取银行贷款。此类案件中,有的是购车人伪造、变造或收购、借用他人身份证购车,有的是提供虚假财产状况证明、虚增车价,有的则是虚拟购车主体、担保人或抵押财产等情况。因此,判断保险人是否应承担保险责任,应根据实际,重点关注以下几个方面:

1.保险利益问题。《保险法》第12条规定了“财产保险的被保险人在保险事故发生时,对保险标的应当具有保险利益”;因此,对于涉嫌的业务,如果贷款人并未实施购车行为,保险人可根据新《保险法》第四十八条“被保险人对保险标的不具有保险利益的,不得向保险人请求赔偿保险金”的规定而拒绝赔偿。

2.银行审贷和投保人如实告知的义务。针对涉嫌的汽车消费贷款保证保险业务,保险人通常基于《贷款通则》、《汽车消费贷款管理办法》的规定和保险条款的约定,以银行疏于履行审贷义务、投保人未履行如实告知义务作为不承担责任的抗辩理由。笔者认为,尽管《贷款通则》和《汽车消费贷款管理办法》等明确规定了银行的审贷义务是独立的,并且银行有审慎地进行资信调查的义务,条款中也通常约定了保险人在因被保险人过错导致贷款合同无效或被撤销时、在投保人未履行如实告知义务时,不承担赔偿责任;但在实务中,仍然应该根据银行疏于审贷和投保人未履行如实告知义务的具体情形区别判断其法律后果。

如前所述,涉嫌的汽车消费贷款保证保险的具体情形千差万别,但无论是空车套贷、虚增价款或者其他情形,其基本特征均是申请贷款的材料中存在虚假信息。既然存在虚假信息,则必然说明银行在审贷过程中存在着不同程度的疏忽、投保人在投保过程中隐瞒了真实情况。

针对保险人关于银行审贷疏忽的抗辩,保险人不承担责任的条件应以银行的过错为限,不宜包括轻微的疏忽、更不应以虚假信息推定银行存在过错。特别是购车人收购、借用他人身份证件的情形,笔者认为应构成表见代理,贷款合同成立,保险人不能以银行未尽到资信调查义务或当事人之间没有一致意思表示为由而不承担保险责任。

针对保险人关于投保人未如实告知的抗辩,笔者认为尽管汽车消费贷款保证保险对“最大诚信”的要求更高,投保人的如实告知义务仍然应以“有限告知”为原则,同时应逐步确立书面询问的有限告知方式。在有限告知的前提下,投保人未履行如实告知义务,保险人有权根据保险合同的约定拒绝承担赔偿责任。此外,汽车消费贷款保证保险中,由于投保人和被保险人是分离的,被保险人是进行保险索赔的权利人,因此,投保人告知义务的履行以及对投保人有关情况的调查直接关系到被保险人权益的风险。

根据《保险法》规定,对投保人的选择和有关情况的调查是保险人的法定义务,其该义务的履行也关系到保险合同的履行,因此有人提出要通过双方协议将保险人的审查义务和银行的信贷资产审查结合在一起,或者以银行的资信审查代替保险人的承保审查。笔者认为,银行的资信调查和保险人的承保审查义务的法律依据不同,前者是依据《商业银行法》、《贷款通则》等,后者是依据《保险法》,其侧重的专业重点亦有所不同,因此不能混为一谈或相互替代,相反,应分别予以强化。

(二)由于银行未履行作为被保险人的催收、危险程度增加的通知义务、未代投保人连续投保车辆险等而引发保险责任争议的案件

1.根据《贷款通则》第32条规定,“贷款人在短期贷款到期1个星期之前、中长期贷款到期1个月之前,应当向借款人发送还本付息通知单”,贷款人对逾期的贷款要及时发出催收通知单,做好逾期贷款本息的催收工作。保险条款通常约定被保险人有做好欠款的催收工作和催收记录的义务。

2.根据《保险法》关于保险标的危险程度增加时应及时通知保险人的规定,保险条款通常也在被保险人义务中约定被保险人发现投保人有潜在的不还款风险或任何可能导致保险合同风险增加的情况,应通知保险人并协助减少或消除风险。

3.为避免投保人因贷款所购车辆自身发生事故损失而产生的不还款风险,汽车消费贷款保证保险一般要求投保人一并投保贷款所购车辆的损失险、盗抢险等车辆保险,且保险条款通常约定投保人未按时续保上述车辆保险的,被保险人应代投保人投保。银行违反上述保险法规定或保险合同约定的被保险人义务,保险人有权按照法律规定和合同约定主张不承担赔偿责任或减小赔偿责任。

三、保险人赔付银行损失后,向购车人、担保人进行追偿的案件

保险人在履行了保险赔偿责任之后,有权向购车人、担保人进行追偿,但笔者认为该追偿不等同于保险代位求偿。保险代位求偿权,是“基于保险利益原则,为防止被保险人获得双重利益而公认的一种债权转移制度”,通常认为保险代位求偿权的实质是民法清偿代位制度在保险法领域的具体运用;该制度设立的目的是既不能让被保险人因投保而取得额外的利益,也不能让有过错的第三者逃避其在法律上的赔偿责任。

新《保险法》第60条规定,“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”。由此可见,保险代位求偿权是代位被保险人向第三人行使权利;因此有观点认为,由于保证保险合同中投保人即是债务人,其是否还款、是否按约定履行义务直接决定了保险事故是否发生,与第三人没有直接关系,因此一般不存在第三人过错致使保险事故发生的情况,当然也不存在保险代位求偿权。笔者认为,这种观点就是没有区分保险事故发生的具体情形,将保险人的追偿权等同于代位求偿权的错误认识。

(一)投保人因主观意愿而发生恶意违约

汽车消费贷款保证保险承保的风险具有信用性,与投保人对债务履行的主观愿望具有一定的联系。对于保险人而言,其在依赖投保人的诚信态度的基础上为其信用承保,无法通过一般的询问和告知来了解投保人的主观世界,况且投保人的主观意愿随时可能发生变化。因此,一旦因投保人主观恶意造成保险事故发生,即出现了保险人承保的不确定性危险的必然发生,保险人得为该射幸率的发生而给付保险金,并将因为缺乏第三方责任因素而不享有代位求偿权。但是,保险人不享有对第三方的代位求偿权,并不等于其不能向投保人(债务人)或担保人追偿;保险人在向被保险人履行了保险赔偿责任之后,被保险人对投保人不再享有赔偿金额范围内的债权,该债权及相应的担保权一并转移至保险人,实务中保险人与被保险人也会就权益转让问题签署权益转让书。

(二)因受第三方侵害影响履约能力而发生善意违约

投保人因第三方的侵权或合同违约行为而遭受侵害,降低或损害了投保人向债权人履行债务的能力,造成保险事故发生,一般称为善意违约。这种情况下,由于投保人最终可以从第三方获得损失的救济,而保险代位权的本质是“一个为了防止被保险人获得超过全额补偿,有利于承保人或保险人的原则”(语出1883年案中的布莱特法官),故笔者认为此时保险人既可以向投保人(债务人)、担保人追偿,也可以行使代位求偿权向有责任的第三人追偿。

(三)因客观情况发生变化而发生违约

除了主观因素以外,某些客观上的事件,例如地震、台风、洪水、海啸等以及战争、武装冲突等不能预见、不能克服、不能避免的不可抗力以及非因当事人故意或过失而偶然发生的意外事件,也可能导致投保人(债务人)不履行、不能履行或不能全部履行清偿责任。对于不可抗力或意外事件导致的保险事故,保险合同从保障投保人和被保险人利益的角度出发,立足于减轻并合理分配风险,一般约定为保险人承担保险责任且不向投保人追偿。同时,此类情形下因无特定第三方的过错,亦不存在保险人代位求偿权。

一、法律文化的内涵

自20世纪80年代末开始,随着我国文化理论的发展,“法律文化”从西方引入我国,开始引起我国法理学、比较法学和法律史学领域学者的关注,“颇有言必称法律文化之势”。但由于学界对法律文化的内涵缺乏明确的界定和深入的研究,使得法律文化现在仍未形成系统的理论,更遑论一门独立的学科。“法律文化”的概念最早是由美国学者劳伦斯•弗里德曼在《法律文化与社会发展》一文中提出的,指的是“与法律体系密切关联的价值与态度,这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”。而法念法律文化与社会发展》一文中最先英国法学家科特雷尔则认为“法律文化”仅适用于观察法律与文化一体化的初民社会和小型社区以及特定职业人群的法律观念,与“法律意识形态”等同。也有学者把法律文化视为法律传统或作为一种法律解释方法。概括而言,法律文化是指植根于一个民族或国家长期共同生活的历史文化过程中公认的、稳定的法律价值、观念以及学说的统称,是人们进行法律活动的行为模式和指导规范。

二、当前我国法律文化研究现状与问题

首先,我国法律文化侧重与其他法学学科结合来研究某一问题,而缺少对宏观理论的研究。从我国近几年的研究成果来看,我国当前研究法律文化,主要集中在:(1)与法制史结合来研究中国传统法律文化包括礼法、无讼、自然法、律等,这部分研究占绝大部分;(2)与比较法结合来研究法律文化;(3)进行地方性研究,来研究少数民族如藏族、彝族、瑶族等的法律文化。而对法律文化本身的理论基础、体系的研究却明显不足。其次,法律文化没有厘清与一些学科尤其是法学学科的关系,从而影响了自身学科的发展。随着社会的发展,这种学科交叉越来越明显,也越来越重要。这种跨学科的发展前提是相应学科之间的合作关系,而非简单的包含关系。而且我国法律文化的跨学科研究仅着眼于法社会学和法制史,对于其他学科不够重视。而当前世界中关于法与数据、数字时代、工程学、戏剧、数学、人工智能的研究已经变成一种新的发展趋势。最后,对我国法律文化的现代化路径这一理论基础问题,我国学者存在认识偏差。不少学者认为打破法律文化区分的制度性法律文化与观念性法律文化这种二元结构并进行整合,使观念性法律文化向制度性转变,是我国法律现代化的路径。然而,深入分析后我们可以发现这种观念背后体系的是一种法律的一元观,即“趋向于附和占据支配地位的依照法律治理国家的观点”,是“现代科学主义驱动下型构而成的以立法统合整个法律定义”,是“唯法律的”、“现代性的”、“宏大叙事型的”。但就转型期的我国现代化进程而言,我们更多的恰恰是对“现代性”的反思,更关注的是“后现代的”“地方性知识”这样多元格局的存在。我们的出发点不再是看“冲突”,而是看“存在”,不再是进行统一的“整合”,而是研究各自独立的前提下互动的融合来起作用,来满足转型的中国社会现实需要。

三、法律文化研究的理论基础——法律多元主义

马克•维恩•霍克在第23届世界法哲学大会的基调报告中曾讨论了欧洲统合过程中法文化的统一性和多样性,指出在全球化背景下,由于“在不同地域文化传统相互影响愈益强烈的过程中,强势的文化传统往往处于支配地位,并且时常会驱逐、消磨在政治、经济、军事等方面处于相对弱势的文化传统中的某些要素”,因此努力保护本地区部分的传统和经济,“提升后发国家的法律地位”,建立国家法和国家内部多元的、部分社会的法规范、以及欧盟法的三元法律构造这一多元体制至关重要。事实上,这种法律文化的多元化正如我们前文所述,是现代社会下,法律文化发展的必然选择。这种法律文化多元主义正是我国研究法律文化的理论基础。提倡法律文化多元主义的学者中,最有影响的一位是日本的千叶正士。其理论的核心观点就是对于作为国家法的正式法与非正式法之间具有复杂的交互关系,应当将包涵多元价值、理念的法前提予以概念化,并运用构成多元法体制的各种概念进行分析。千叶正士针对亚洲不同地域多元法体制下的国家法和移植法、固有法,进行法人类学、法社会学、以及法哲学上的分析论证,提出了法文化上的独创概念——“法文化的操作性定义”。其多元法体制的法文化理论内核可以概况为是三种二元区分下二项对立,具体是指“正式法•非正式法”,“移植法•固有法”,“法规则•法前提”这三方面的二项对立。

税收法律制度相关论文

税收是国家为满足社会公共需要,凭借公共权力,按照法律所规定的标准和程序,参与国民收入分配,强制取得财政收入的一种特定分配方式。下面是我给大家推荐的税收政策的相关论文,希望大家喜欢! 税收政策的相关论文篇一 《中小企业税收政策研究》 摘 要:中小企业的快速发展提高了我国的国民生产总值,所以扶持中小企业就变成了政府的重要政策,其主要宏观调控手段就是通过税收政策。本文结合自己的工作 经验 ,谈谈现阶段对中小企业所实施的税收政策中的不足之处,并提出了几点浅薄的建议。 关键词:中小企业;地位和作用;存在问题;建议 在我国,中小企业就是为了满足人们和社会的需要,按照国家的政策给人们提供更多的就业岗位,基本上都是生产规模较小的企业。改革开放政策实施后,中小企业蓬勃发展,解决了很多农村剩余劳动力的就业问题,促使税收迅速增长,城乡建设开启了新的局面。虽然中小企业为国家为人民带来了很多益处,可与此同时也出现了很多问题,比如资金的投入、人才引进欠缺,资源无法得到很好的利用等问题,使得中小企业成为了弱势群体,非常需要国家政府部门伸出援助之手,多制定一些扶持政策,虽然目前政府部门已经采取了很多 措施 ,但是税收政策在促进中小企业发展方面的功能和积极作用具有不可动摇的地位。 1 目前中小企业税收政策中的缺陷 增值税中存在的不足之处 在现行的税法中,纳税人分为一般纳税人与小规模纳税人两种。对于小规模纳税人的纳税额是按照所销售的货物或者是应税劳务并按照规定税率进行计算征收,进项税额不能抵扣,销售货物的增值税所需的专用发票不能自己开,要是企业需要,必须向税务机关提出申请然后代开,应纳税额是销售额与征收率的乘积。这种税收政策给中小企业的纳税人会增添很多税收方面的负担,隐形抬高了时间成本,很多购货方没有足够的进项税额抵扣就不愿意购买中小企业的货物,那么他们生产出的产品就会滞销,卖不出去,导致资金周转不开,阻碍发展甚至停产倒闭。 所得税中的缺陷 目前我国的税法,对于企业类明文规定所得税的基本税率为百分之二十五,中小型企业为百分之二十,需要国家重点扶持有关高新技术类的企业是按照百分之十五来征收所得税的。但是规定了中小企业的范围条件:工业企业,每一年度要缴纳的所得税总额不超过三十万,企业内的从业人员不能超过一百人,并且总资产不能超过三千万;其他企业,一年度要缴不超过三十万的所得税,企业内部员工不能超过八十人,必须是不超过一千万的总资产。但是从上面的规定范围看,政策中能享受所得税优惠的只是一少部分企业,形式单一,并且一些需要国家重点扶持的企业是无法享受到优惠政策的。固定资产进行折旧计算时 方法 单一,并有着较长年限。现在的税法中对企业的固定资产折旧使用的计算方法是直线法进行准予扣除,企业的生产设备折旧年限最低为十年。但现实中因为科技更新换代较快,设备的更换频率提高,那种单一的直线折旧法已经严重阻碍了企业发展的步伐,可是如果用加速法进行折旧计算或者是把折旧年限进行缩短,纳税人就得提出申请,由主管税务的部门审核后,按照规定逐级上报给国家税务局进行审批,这样做程序很复杂,现实操作更是困难重重。现行税法规定对于属于个人股东分得并再投入公司转增注册资本的以及将企业未分配利润直接转增资本的部分,应按“利息、股息、红利所得”项目依百分之二十的税率征收个人所得税,这样就加重了扩大投资的税负,影响中小企业股东再投资的积极性。 中小企业没有充分享受到税收优惠政策 目前国家对中小企业、高新技术企业和资源优化型企业等虽然已经制定了很多的税收方面的优惠政策,但是具体的执行部门没有完全落实国家的税收政策,相关媒体也没有对税收政策进行大力宣传,最后导致部分企业因为不知道或者是了解不全面而没有享受到国家税收方面的优惠政策,更不知道如何来办理流程,所以在实际中没享受到国家税收方面优惠政策的企业太多。 2 改进税收政策的几点建议 建立较为稳定的税法体系,提高宣传力度和税法的落实度 要尽量避免现在税法中任意增添文件、随性篡改条例与细则,导致税法不稳定的弊端。同时当出台新的一种税法时,有关部门必须重视,做好宣传和讲解,比如媒体和报纸等,税务机关部门还应该考虑到对企业的管理者、企业中的财务人员组织定期学习或者是培训,使得税收的优惠政策真正落实到户,人人知晓。 完善增值税制度 ①对于小企业的纳税人适当放宽自开增值税方面专用发票的权利,要是小企业的纳税人在生意来往中必须要开增值税发票,并且能够及时提供很完整和准确的必备纳税资料的企业,应该允许他们参照一般纳税人的税率计算销项税额开具发票,取得发票的购货方也允许抵扣进项税,以保证小规模纳税人与一般纳税人之间的正常经济交往。 ②按照每个区域的实际经济水平情况,授权各地可以适当去调整中小企业纳税人的起征点。我国地域广大,各个地区的经济水平参差不齐,相差较大,政府部门应该重视这一特点,授予各省市自治区一些特权,结合当地的实况在不违反规定的情况下,可以自行调整本地方中小企业纳税人的起征点,达到减轻纳税人负担的目的。 改革所得税制度 ①尽量缩短固定财产在折旧上的年限,可用折旧加速法,提升技术的更新换代速度,从而为企业创造更多的效益。如今科技发展飞速猛进,形式多样,要提升中小企业的市场竞争力,必须使用新技术,购买高科技设备,这样才能在市场上有立足之地。日本是世界上的经济大国,政府对中小企业的折旧法很灵活,第一年能计提的折旧为百分之三十,可以缩短新兴产业的折旧期限,能缩到四到五年。我们国家也可以借鉴外国的先进做法,在折旧年限上多结合当前的形势,适当缩短。 ②要想中小企业更好的发展,就要多鼓励自有资金的大量投入,然后使生产规模不断扩大,政府部门要在税收方面给予优惠,在一定的时期内减免税收或者是低税率,促使中小企业发展。 完善税收征管,优化服务体系 为了促进中小企业的发展,需要整改纳税服务体系,适当进行优化,比如简化申报手续,根据实情设置征管期限,多为中小企业的利益考虑,创造好的纳税环境。制定措施时应周全考虑,细化方案,并多做 市场调查 ,结合实情对症下药。还可以建立税收辅导班,号召中小企业的管理人员和账务人员参加培训。 3 结语 总的来说,正确的税收政策能够促进中小企业向更好的方向发展,从而提升国民生产总值,提供更多的工作岗位帮助人们提升生活水平,早日实现四个现代化! 点击下页还有更多>>>税收政策的相关论文

初中记叙文要求的字数是600字,因此我们用多事写一人,也是有限制的,通常是两三事,如若超过四五事,那么这样的文章就让人生厌了,因为写的事情太多,只能匆忙一笔带过。

税收具有无偿性、强制性和固定性的形式特征。税收三性是一个完整的体系,它们相辅相成、缺一不可。下文是我为大家搜集整理的关于税收方面的大学本科毕业论文的内容,欢迎大家阅读参考!

浅谈电子商务税收问题

一、电子商务发展现状及税收流失情况分析

电子商务中主要包括B2B、B2C、C2C等多种模式,其中B2B和B2C已基本实现税款的征收,而C2C模式下税款的征收仍是一个真空领域。C2C模式是电子商务领域的中流砥柱,其为consumer to consumer的缩写,即消费者对消费者的交易模式,众所周知的淘宝网就是基于这一模式进行网络销售。在当今互联网经济飞速发展的时代,基于大数据的统计理念,电子商务中的C2C模式对我国的GDP总量和CPI指数产生了巨大影响。在美国,民众在感恩节后开始全民疯狂采购,故此感恩节后的第一天又被称之为“黑色星期五”,而如今,由淘宝网所开创的“双11”风头更甚。从表可以看出,自2009年首次发起“双11”购物狂欢节以来,“双11”的销售额在六年间呈几何倍增长,更在2014年创全球历史新高。

而在受益人群热舞狂欢之际,我们必须冷静下来思考一个问题,在海量交易的背景下,在高额利益的掩盖下,我们究竟在“双11”中损失多少?历年“双11”的销售额合计为亿元,淘宝网上的交易类型较广,但大多都是有形的商品,按规定应当缴纳增值税。在传统商务模式的增值税征收制度下,不考虑起征点及各项优惠政策,按一般纳税人平均5%的税负率进行分析,“双11”这6天共流失税款亿元(×5%);若按小规模纳税人3%的税负进行计算,共流失税款亿元(×3%)。而这仅仅只是“双11”这6天的数据而已!纳税人的巨大收益和税务机关的微量税收形成了天壤之别,电子商务中C2C模式的税制完善势在必行。

二、电子商务C2C模式征税的必要性

1.我国税收基本原则角度

税收的基本原则包括法定、公平和效率三原则。首先,从法定原则来看,目前由于C2C模式下纳税人信息不公开、税收管辖权难以确定,且我国税法中并没有电子商务征税的具体规定,税务机关对电子商务个人店主的征税之路困难重重。但需要注意的是,我国税法中也没有任何针对电子商务的优惠政策,这就表明,法律中已经规定了相关主体的权利、义务,电子商务应当如传统商务一样,对个人涉及到的增值税和个人所得税等主要税种按照规定缴纳相关税款。

其次,公平原则禁止政府对纳税人给予优待或苛待的不公正待遇。我们不能不面对的一个社会现象是,随着互联网技术应用的推广,消费者更倾向于网络购物,且网店的经营成本远远低于实体店,网店的市场竞争力已远超实体店。即便网店销售的物品质量参差不齐,仍然可以获得巨额利益,在这种情形下,“劣币驱逐良币”这一不公正现象出现的概率极大。

最后,效率原则要求税法在制定的过程中考虑市场在竞争中的积极作用,避免税收造成干预。目前市场经济发展的大环境是鼓励创新创业,鼓励互联网经济发展,在此背景下,政府可利用税收政策对竞争进行合理引导、对资源进行有效配置,但绝不能扭曲市场本身的有序、公平竞争。

2.各国征缴税款经验角度

从世界各国对电子商务税收的征缴经验来看,主要分为了两个派别,两派的征缴观念截然不同。美国派认为,电子商务作为一种新兴的商贸方式,应当给予鼓励,刺激该行业的发展,故而主张对电子商务采取免税政策;而欧盟派认为,电子商务尽管交易模式有别于传统商务,但从本质上来说其仍属于商品交易的范畴,故而应当与传统商务一样,对其征收相应的税收。

笔者认为,在当前经济背景下,应采纳欧盟派的观点,其一可以取得更多税收用于我国的经济建设;其二更有利于体现我国法律的公平、公正。

三、完善电子商务税制的举措

1.提升信息化水平,实现信息共享

由于C2C模式下的电子商务纳税人具有较高的隐匿性,致使税务机关开展征缴工作的难度较大。以淘宝网为例,尽管淘宝网开店需要实名制,但是其中仍存在两个问题:一是个人网店转手的现象较多,身份认证的店主也许并非实际经营店主;二是即便店主进行了身份认证,但税务机关仍难以掌控到相关信息。

为此,我们应当尽快实现信息共享,这就要求税务机关、通信管理部门、工商管理部门和网络交易平台等构建一个多方信息共享平台,对相关的注册和征缴信息进行共享,以便进行后续的奖惩措施。

2.改变监管主体,由第三方平台对纳税人实行代扣代缴

电子商务的发展离不开第三方网络交易平台和支付平台,且相对于税务机关而言,第三方平台对纳税人的各方面情况更为熟悉,无论是纳税人的基本认证信息、主要收款账户还是其日常交易记录等,都在其把握之下。因此,采取税务机关监管第三方平台、第三方平台对纳税人实行代扣代缴的方式可以从源头上解决征缴难的问题。

3.加大税收宣传力度,培养全社会的依法纳税意识

大多数的社会公民心中并无税收的概念,不了解税收甚至抵触税收,这从某种程度上阻碍了电子商务税制的完善,因而税务机关应在社会范围内加大宣传力度,让百姓知税、懂税、愿意交税,这才是解决征税难题的根本之道。

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中外法律制度对比论文

从电影《刮痧》我们可以看到,青少年法院在解决家庭和青少年问题时并不非常适当,受到了人们的质疑。美国国际贸易法院的运作是比较成功的,值得我们学习。近年来,为了因应与国际接轨的需求,中国法院在内部设立了各种专门法庭,比如知识产权法庭,反倾销法庭等,这不失为一个折中办法,但由于司法独立问题没有解决,中国法院的声誉并不乐观。外国商人往往不愿意选择中国法院为管辖法院。你要根据这个电影写论文,其实可以从大陆法系与英美法系的差异来写,等同于你的中外法律文化制度的差异`~大陆法系与英美法系是当今世界的两大主要法系,涵盖了世界上一些主要的国家。大陆法系的代表有德国、法国、中国等;而英美法系则当然以英国和美国为其代表。大陆法系与英美法系之间的不同点的比较,一直都是比较法学家们所热衷的话题在大陆法系中,诉讼可以有间隔地划分为多次的审理。因而,对于一方当事人在法庭上提出的出人意料的观点或证据,另一方当事人可以有充足的时间在下一次的法庭审理中提出进一步的证据予以反驳。而在英美法系中则大不相同,由于采取的是一次性的审理,律师为了防止同样的事情发生,不但要把自己的论点和证据想清楚,还必须了解对方的论点和证据。因为在英美法系国家的审判中,如果出现了意想不到的证据,任何一方都不能轻易地要求休庭。这就使得律师必须在开庭之前会见他的证人,以搞清楚他们会在法庭上说些什么、做些什么。对于这种行为,德国的律师却认为是违反职业道德的。[4]由此我们也不难想象为什么英美法系国家的诉讼经常有出人意料的结果,为什么那些能在法庭上以一己之力翻云覆雨的律师总是受人尊敬。而大陆法系国家的法庭审理却总是给人按部就班的感觉,而显得不够精彩,律师很难有非常精彩的表现。 既然在英美法系国家中采用一次性审理的模式,那么法官的作用如何呢?在审判开始之前,律师们进行了精心的准备,而法官对于争议的问题和有关的证据却极不清楚。据认为,法官靠律师通过口头陈述提供全部必要的事实和法律。[5]我们都知道,在英美法系国家的法庭上,律师独立地决定传唤哪些证人、提问证人。每个证人都是被一方提问之后,再由另一方进行反提问。提问证人也是律师智慧的体现,出色的律师常常能使对方证人的证词不可信,而无法被法官或陪审团采纳,从而失去了证据的效力。

法的公平与正义征汉年【摘要】法律应当是追求更能体现公平、正义的权利与义务之间的均衡。法律把追求正义和公平作为其终极价值。人们的权利和正义的客观性,法律是其追求正义的保障。如果脱离利益基础,去追求那些文字或理论中的正义和公平,或者追求所谓理性,都显得底气不足 。利益均衡的出发点应当是有效付出和可能收获的均衡。【关键词】公平,正义,权利,义务,均衡【全文】法的公平与正义 征汉年 法律把追求正义和公平作为其终极价值。法律如果仅仅是正义的,那是单一的和狭义的。正义的追求是以公平为基础上的正义。公平的依据是与时俱进的人们之间的各种利益的均衡,这种均衡首先体现在经济利益和政治利益上,并随经济而发展,这种均衡更为主要的是体现人权的保障和实现的最大化,克服对弱势群体的忽视,也不能对创造性人群的限制,否则这种正义和公平将会限制社会的发展,更不是法律所追求的价值目标。法律就其实质而言是对自然认识规则及其规律的掌握。如果法律不能体现 社会绝大多数人所追求的价值趋向,则这种法律就不能称之为良法。当然,我们不应该忽视对人类社会生活中各种矛盾的调和,然而这对矛盾的调和必须站在绝大多数人利益均衡的立场上,否则,这种存在是必然是一种恶 法,也必然是不能长久存在的。因而社会的立法者要有其独特的预见性和立法的超前性,更不能从补救性作为出发点,补救性的法律作为社会对人们权利保护手段往往是有限的。自然学派倡导人们的权利和正义的客观性,法律是其追求正义的保障。分析实证主义学派则是把法律作为工具性和纯学科性。它们各自都有其值得光大的内涵。如果把法律作为一门科学,或一门学科。则自然学者提供了法律所追求的目标,同时,提供法律创建的更为充足的理由,那就是天赋人权,人生来就是平等,法律将这种平等制度化。而分析实证主义更注重法律学科中结构的研究,所追求是法律的严谨性,从另一方面去体现公平和正义。两者都把对法律公平和正义作为其终目标来追求,只是他们的出发点和方法不同而已。作为学派之间的争鸣,能使一个学科或科学更为合理、更明了。如果没有争鸣,肯定没有实质性的飞跃,更不可能有理论的完善。争鸣使人们能有机会面对自身理论的不足和错误,不断修正和发展理论,使理论更贴近实际。就像自然学派与实证学派的争议,导致法律所追求的正义和公平的本质没有变,而使其变得更为全面。自然学派在理性的高度,用理性去解释法及其本质;实证学派把法作为学科建制来要求,去讨论法律的内在规律。当然他们在不同历史条件下,所起的作用和实际效果不同。然而他们的争鸣,使理论得到发展和提高。无论是站在权利论上,还是站在义务论上,只是出发点不同而已。权利与义务是法律上的对偶概念,没有无权利的义务,也没有无义务的权利。只是在具体的法律关系中,往往权利享受与义务承担上的不对等,甚至可能出现只享受权利,不承担义务的现象,同时,必然出现光承担义务,仅仅享受少量现象。因此,法律应当是追求更能体现公平、正义的权利与义务之间的均衡。记得有一本叫做《为权利而斗争》的法理著作,光就书的名字就很有诱惑力。初读那本书才知道,在这个与自然有着同样”权利与义务守恒定律”中,我们不仅仅是义务的履行者,而也是权利的享有者,法律是保护这种守恒的调节器。有些权利受到限制和剥夺,还需要通过斗争才能捍卫,这个问题又回到政治学的范畴,故而法律这个玩意是无论如何无法超越人们的理性的追求的,而追求的最终目标是权利与义务的均衡,并且是一种动态的均衡。当然,影响均衡的因素是多方面,其本身就是各方面力量所体现价值之间的均衡。因而,不同人群对正义和公平有不同追求,而这种追求指导人们的行为。人类在追求自然完美与自身的完善时,法应当是,而且也只有是人类终极的价值。只是在完善自身的过程中,存在人与人的差异,更现实的是谁能使自己得到发展,而发展需要有公平 、公正和均等的机会。然而,从经济学的角度来理解时,这种机会本身就是一种资源,具有稀缺性。故此,对某一个体而言,不可能拥有同等的机会,但人们都应该有拥有这个机会的可能性,而这种可能性,也许就是人们所讲的那种权利,只当这种权利得到实现,才会成为利益。这种利益,也许就是法律所追求最根本的基础。如果脱离利益基础,去追求那些文字或理论中的正义和公平,或者追求所谓理性,都显得底气不足 。利益均衡的出发点应当是有效付出和可能收获的均衡。而对这种均衡,法律所给予保护当事人的自由意合。这种自由意合不是无限制的意合,而是以法律为界限的意合。从这个层面讲,法律所体现的是一种方圆,追求人们在方圆法则中利益的均衡。需要说明的是,这种利益是综合的,是以物质利益为载体和人们的心理满足程度的结合;而心理的满足可以说是无法脱离人的成长中所形成的价值观念和道德理念。因此讲法律所追求的这种正义和公平是有其时代性和现实性,同时,必然存在其局限性,这是人们对公平和正义理解偏差所造成的。当人们知道他人的权力是来自本身权利的让渡,他人的权利的实现依赖于自己义务的履行时,那社会就会认识到角色的平等问题。因此,法律所追求的公正和平等,其本质首先是人人都应当认识到人与人之间本质上是平等的,贵贱只是社会环境给予的不符合人性本质的评价,是后天变革中形成的,而这种其中是社会环境及观念所产生的惯性,正是这种惯性使得社会发展变得缓慢而稳妥。缓慢的节奏使权利的享受者感觉到一种满足,在制定法律时,必然要保护这种惯性,使惯性法定化。然而,惯性有着本身的惰性,有时会阻碍社会发展的车轮,影响人们权利的均衡。法所追求的正义和公平,必然导致法以及社会的变革,力求使权利与义务在价值体系上的均衡。

家庭是社会的基本单位,个人在家庭中接受人生的第一个教育历程,许多人格、观念的养成皆是在家庭中奠定基础。家庭也是人类发展互动关系的第一个社会世界,人生早期在与父母的人际互动中,承受了来自父母的教导,就在这教导的过程中,价值观有意与无意地被传递着,而个人也主动或被动地接收了一些价值观,这些来自家庭的价值观,将会影响着个体日后的观念、态度与行为。虽然在历史的脉络里显示出家庭价值观是常变的,但也显示有些家庭价值观是不变的,例如沉清松(1989)对台北及高雄两地的问卷调查发现,受访者大部分认为家庭平安居是最主要的家庭价值,而追问十年内他们的价值观会有怎样的变化,大部分人仍然认为不会有很大的变化。然而谢秀芬(1997)研究发现,台湾地区受科技发展影响,社会和经济结构急速变迁,现代人外在生活方式与传统社会已有差异,但是深层的家庭观念、家人关系等传统的价值观仍受到相当的肯定,这必然导致许多传统的价值观在现实上有实践的困难。就在这种一方面不愿意放弃传统的家庭价值观,一方面又不得不面对现实环境的考验之情境下,到底21世纪的现代家庭需要哪些家庭价值观呢?传统的家庭价值观有哪些已经不复存在了?有哪些是需要发扬并传承下去的? 在漫长的农业社会里,家庭是一个集政治、经济、保护、教育、宗教、娱乐、情爱、生育等功能于一身的独立体,而这些功能均围绕着一个根深蒂固的价值体系,这个价值体系为何?我们除了知道它的应然,是透过家中父母及群落的族长传递外,至于它的所以然为何?我们无法清楚地掌握。21世纪的家庭教育在面对家庭价值观的议题时,重要的任务之一,不外乎协助传递这些价值观的现代父母,使其清楚地自我觉察:到底我在做什么?我传递的是什么价值?这些价值有意义吗? 自由与开放一直是人类追求的进步方向,而事实上人类社会随着政经环境的民主与繁荣,着实达到了应有尺度的进步。然而,随着政经环境的民主与繁荣,许多社会的结构逐渐转型、改变,家庭的组成、结构也随之产生变化,家庭价值观因此而产生重大变革。尤其对华人家庭的冲击更为严重,我们的家庭不仅要面对传统价值体系的束缚,还要适应西方文化的开放,再加上近来家庭快速核心化后,家庭已无法全方位承担所有的价值传承了,这是无奈,抑或是推诿,是不得而知的。但可确知的,家庭终究已被家庭外的机构或团体介入了,这些机构或团体承担了家庭原有的部分任务,而使得家庭的价值体系产生五千年来空前的变化。尤其学校的教育功能越来越大,家庭、学校如何既合作又竞争,成了当今重要议题。 未来我们的家庭究竟会如何?家庭制度会消失抑或继续存在?我们不得而知,但是我们可以确定的就是,家庭教育已不再是家庭内的人际关系而已了,而是家庭与社会的功能平衡事件,家庭原先的价值与功能几乎大半均可以由其它机构来取代。这种现象给了我们二个思考方向: 1.家庭还能传递哪些必要的价值?有所变,亦有所不变,家庭价值中哪些是不变的?哪些是变的?如何强化不变家庭价值观?又如何调适改变的家庭价值观? 2.在台湾家庭教育法即将立法通过,显示家庭门户即将大开,这说明家务事已渐渐“人人可管”,家庭教育的重点已不再只是亲职或夫妻,且教子也已不能再照自己意思为所欲为了。从此,家庭教育在台湾地区即将进入公领域的时代,到底教育责任谁要来负责呢?如何立法?目标何在?课程如何设计?怎样实施?……种种情况显现,现况中的家庭教育工作人员,所面临的挑战及责任之重大。 本文试从了解家庭教育中的价值观及其本质切入,进而探究家庭价值观是如何传递的,有哪些理论支持着家庭价值观的传递,并针对价值提出几点迷思与澄清,最后以家庭教育工作人员立场试着建构出21世纪家庭价值观教育的具体做法。 家庭教育中价值观的本质 当家庭教育在20世纪初于北美地区开始发展时,根据Kerckhoff的说法,家庭教育之兴起乃是因为当时的家庭在面对社会变迁时,产生了不适当的反应,而家庭教育早期的努力即试图改正此不好的情况(引自Arcus & Daniels,1993,第77页)。据此说法,早期家庭教育的任务就是去协助家庭或说服人们去做正确的事,以让家庭及家人得以能适当地反应,而这“正确的事”就是我们所要谈的家庭价值观。所以当家庭教育于20世纪初开始萌芽时期,价值观就已经是属于这领域的一部分了。长久以来人们普遍对家庭教育中价值观的议题,有着多样性的论证及思辩,甚至对于其定义、范围或可教育性等的讨论,常是充满着分歧性。为了要厘清家庭教育中价值观的属性及重要性,对于价值观本质及基本概念的认识是重要的。 什么是价值观?对于价值观大力的研究首推美国社会心理大师只Rokeach,他将价值观定义为“一项价值以是一种持久的信念,此一信念认为:某一特定的行为模式(mode of conduct)或存在的终极状态(end-state of existence),较其相反的行为模式或存在的终极状态,是为个人或社会所偏好”(引自李柏英,2002,第80页)。李柏英(2002)也指出,价值观被认为是代表着个人及社会某些方面的渴望,这些渴望模糊地与人类的欲求、赞许、值得感、美丽及良善有关,而价值观与需求(needs)最大的不同乃在于:需求是否会被否认,取决于它们是否能够通过个人及社会的详查;而价值观则是从不需否认,因为价值观的内容是个人及社会所认可的需求,因此当个人将他的需求在认知上转成各种价值观时,人们就可以体面地公开谈论他的需求。因此价值观是个人行为的指引,也是人类对某种目标的喜好倾向。价值观甚至被用来当作任何事件的标准,用它来决定未来的方向,以及合理化过去的行动(Braithwaite & Scott,1991)。但是,正如李柏英(2002)所言:“价值观的研究结果是不容易整合的”,各家理论及实征研究对于价值观应有的准则及范畴也都相当分歧,在此我们并无法对价值观提供完整的叙述,我们只能偏重于有关家庭教育方面特别的价值观,试着从概念的区分、价值观的种类及不同层级价值观的分析来了解价值观在家庭教育中的本质。 一、价值观的概念 价值观是指引个人行为的心理思维,人类依此而行动,因此它是一种信念。它也是一种理想,因为依此个体才能思考他认为重要的事。Daniels(1975)指出,价值观概念是一种“心理规范”(Psycho-normative)的概念。也就是说,它是一种被用来“型塑人类某些心理持质或状态,并指出人类标准化的态度(如何评价这个世界)的一种概念”(Daniels,1975,第21页)。价值观包含了两个要素,即评价与经验,所谓评价是指,知道事件的某些状态是好的、值得做的(或不好的、不值得的);而经验是指,体验到事件,并了解事物的状态,将有助于区辨人我之间的差异(Arcus & Daniels,1993)。例如:有人说:家庭教育是一件有用的事,因为它可以促进家人和谐相处或者避免家庭暴力事件。前半段是评价,后半段则是自己所经验到的。 另外价值观常会与其它概念相混淆,嫁与态度、看法及偏爱之间的混淆,必须加以厘清。依据Daniels(1975)的看法,态度是“总结性的”评价,例如说:“我对A的态度是B”,事实上是告诉人家,我对所有事件已经深思熟虑了,我已提出了总结性的评价了;而价值观却是来自某一特别的观点(如道德、法律或实用的),它是从总体思考中抽出其中之一的角度(例如道德角度)来表达。因此它是有特殊观点的考量的,而态度则是个体总结全体观点的最终评价。 看法则是可以不需要有充足的证据的。当一个人对某件事有质疑且没有支持性的证据时,通常典型的回答是“是呀!那就是我的看法”。一个人具有的看法可以是经验性的,也可以是价值性的。如果有充足的证据,就代表这是经验性的;如果没有充足的证据,就表示那是价值性的。因此价值观在此即代表着没有充足证据且非经验性的,但它却是个人及社会所认可的(李柏英,2002)。 偏爱是指,如果有人说:“我喜欢这个计划”或“我不喜欢这个执行者”,其实和计划或执行者都无关,因为这个人已经经验过这方案。相反的却和说话者有关,因为这是他个人已经经验到的宣告。另一种说法:“这个家庭教育计画是成功的”或“这个家庭教育执行者是无效能的”,那么,这个人是分别对计画及执行者,做了一个价值观的宣告。两者是相关的,但它们却常常显现不一致。例如,一个人相信喝咖啡对身体健康不利(提出喝咖啡的负面价值),但是他仍然偏爱喝咖啡。 Arcus和Daniels(1993)将以上这些概念之间的差异归纳如下: 1.对事物正向或负向的看法就是“价值观”宣告。 2.一个人对某一特别事件的总结性看法,就是“态度”。 3.将个人对某事喜爱的讯息表现出来,就是“偏爱”。 Rokeach(1973)认为,价值观会推着我们去主张并要求我们去思考及去行动,对个体具有主导性。持有某价值观就代表致力于某一目标或某一行为。例如,我们抱持诚实和平等的价值观,就意味着我们的思想及行为将反映出这些价值观。价值观不仅塑造了我们的生活,它更积极引导我们的思想及行为。从以上分析,价值观已经远远超越了态度及偏爱,它可以帮忙我们做选择及下判断,它已经成了人类决策层级的重要角色,在个人及家庭生活中的影响更是巨大。 二、价值观的种类 价值观是一种被用来型塑人类某些心理特质或状态,并指出人类标准化的态度的一种概念(Arcus & Daniels,1993),也就是说人类依此来评价这个世界。因此,每个人所持有的观点及其所处的立场各不相同,当然建构出来的价值观就不尽相同。这里我们所关心的价值观种类必须是关系于家庭教育的,是与家庭教育的目的及主体有关的。以下谨讨论道德、文化、宗教及个人等四种价值观。 (一)道德价值观 所谓道德,是指在一个处境下,能超越个人的私利,并对周遭全部的权利及利益做公平的考量(Arcus & Daniels,1993),其主要目的在排除任何一个团体或个人的偏袒或优待。因此道德价值观乃在于考量到行为有否影响到他人的权利或安危。一向标榜自由开放的美国社会,在面临日益恶化的社会犯罪及校园安全忧虑后,也开始认真地检讨已被封存许久的道德价值议题了,他们希望透过大力地提倡道德知识,以唤起自制、怜悯、责任、勇气、诚实、忠诚、信心等道德的价值观(李振清,1994)。 中华民族本来就是注重道德价值的民族,自古流传下来的家庭教育典籍,像民间流传的书籍《课子随笔钞》,就辑录了上百篇的庭训、诫子、家戒等家庭道德价值观,洋洋洒洒地传递着人类美好的、善良的行为典范。而这些道德价值观正成为美国小心翼翼地规划21世纪的教育目标(李振清,1994)。因此我们可以预见到,以现今处于急速变迁的社会环境中,家庭教育将会有许多机会讨论到道德危机的议题,例如:对妇女及儿童的暴力、私德与公德的冲突、对同性恋的排斥,以及原住民的待遇,全包含在道德危机之中,这些道德价值议题明显地与家庭教育有关联。 (二)文化价值观 文化是人类活动所留下来的东西,可能是具体的东西,也可能是种意识形态的哲学(邓志平,1996)。在此我们所讨论的文化价值观是属于后者,也就是说,文化价值观是指影响个人思考、行为及认知现实世界的文化假设。不过在现实世界中,文化假设并没有一定的模式,只有那些对个人有意义的才成为个人的文化价值观。 Arcuss和Daniels(1993)指出,在家庭教育中,有两个有关文化价值观的重要看法,第一是,所有的文化都和主要的理想及巨大的恐惧有关:一般而言,在一个特定的文化中,道德原则的意义与目的是在帮助主要理想的达成(例如,获得平等或家族的延续),以及避免巨大的恐惧(例如,避免剥削或自主权的丧失);第二,因为文化不是停滞不动的,在文化内部,理想及恐惧之间可能存有冲突,这些冲突中的某些部分将成为家庭教育的核心议题。现今的家庭教育工作者不仅要注意到文化的差异,更必须敏锐觉察到这些差异性所反映出来不同文化的特质及其对家庭教育工作的意义。 文化价值观对个人及家庭的影响,最明显之处乃在于人际沟通上。文化价值观就像是个人戴着的一副特有的眼镜,来看待身旁的所有人事物。因为这副眼镜是由不同的文化背景所打造的,所以每个人看待人和事物的方式当然就有所差异,个人或家庭生活中,如果少了对文化价值观差异的觉察,首当其冲的就是人际间的沟通问题。 (三)宗教价值观 John Naisbitt在他的《二千年大趋势》一书中,强调在未来数年里,宗教信仰活动将会持续吸引全球世人的注意。在台湾,傅佩荣(1993)指出,根据1993年的统计,台湾的宗教场所,包括寺庙、教堂、神坛等,多达一万七千余处,足见宗教现象在台湾十分蓬勃。而瞿海源(1985)亦指出,全世界目前无宗教信仰者及无神论者只占全部人口的百分之二十一;在台湾二十岁以上的人口中亦只有百分之九的人不信任何宗教。也就是说,宗教信仰的人口,远多于没有宗教信仰者。 世界各地存在着各式各样的宗教信仰,这些宗教信仰的确对家庭有着深远的影响,例如犹太教家庭中,仍保存着每周一次以特别餐点及点蜡烛仪式,来表示对神的景仰;而印度移民更以家庭式的宗教活动充分表现家庭的重视宗教。宗教机构和价值在过去的社会中,对家庭生活有显著的影响,而在今天也是家庭结构和关系的重要因素。Garrett(1989)更指出,宗教及家庭已被视为是维持及强化基本社会价值的正面角色,它们的份量是同等重要的。 宗教信仰在家庭教育中的确占有一席之地,例如西方基督徒家庭及东方的佛化家庭,均自有一套完善的治家之价值观。基督徒的家庭礼拜,或是佛化家庭的应对进退,均充分表现出慈爱、忍耐、诚实、勤劳、节俭、知足等家庭教育的核心标的。当然,各种宗教均有其特有的信仰,家庭教育工作人员需要敏感地去觉察出这些不同的宗教价值及其带给家庭不同的影响。 (四)个人价值观 有个人价值观,当然就有所谓的公众价值观,例如利他、爱人、仁慈、富同情心、毫不自私及帮助别人。就正如小我对大我一样,个人价值观实际上只对个人做探讨,强调做了那些事是对我个人好,而不强调它是对大众有利的,所以整体而言,个人道德观是“尊重自己”。 但是,在华人传统礼教社会里,我们的老祖宗清楚地告诉我们,一旦大我与小我有所冲突时,自应以大我为优先考量,而这个大我在华人社会中最基本的机制就是家庭。 然而,从东西方的相关实证研究可以看到,一般人越来越强调个人价值观的重要性了(黄光国,1995;Lawler,1995;Garner & Stein,1998),这是极度工业化之后必然的现象,是挡不住的潮流。我们不能因为要捍卫公众价值而防堵个人价值观的高涨;相反的,我们该当思考公众价值与个人价值共存及共荣的发展方向。 现今的家庭教育重点,应出了解价值观的所以然为主,而不应只局限于传统“家教”的应然之推广而已,应该从协助个人了解自己的个人价值观开始,并学习尊重别人的价值观,进而分辨公众价值观和个人价值观的差异,及其对个人及家庭的影响。 三、价值观的层级 如前所述,因为观点、角度或立场的不同,所建构出的价值观也不同。在我们生活的整个生态环境中,包含着各式各样不同层级的组织或机构,这些组织或机构因为现代化而形成了一个动态的大系统,彼此之间存在着相互影响的特质。 Bronfenbrenner(1979)的生态学观点认为,影响人性发展的因素不仅包括直接性接触的家庭互动及家庭环境,尚包括了广大的社会及文化。生态学观点所指的“环境”,是指个体以外的每一件事情,包括家庭(人)、朋友、邻里、职业、学校、社会态度、文化背景等直接或间接影响个体的事件。我们型塑了环境,环境也将型塑我们,个体是与其环境互动的,彼此在互动过程中,环境因个体影响变了,而人亦受到环境作用也改了,彼此会渐渐趋于平衡状态,Rudolph Moss称此原则为“渐进式的统整”(Progressive conformity)(引自Garbarino & Abramowitz,1992,页12)。在我们生活的整个生态中,除了家庭具有价值观之外,其它组织包括所有的文化团体、宗教、社区、事业机构、政府机关和家庭教育研究与实务的领域,等等,不管是潜在的或是显著的,也当然具有其特定的价值观。 很明显地,各种层级间的价值观也必然存有冲突,这些冲突可能是个人所持有的价值观与家庭、教会或社会机构的价值观相冲突,也可能是家庭教育领域的价值观与某些宗教的价值观相冲突,也可能是组织之间的冲突等等。面对这些层级的价值冲突,我们该当思考两件事:第一,如何透过家庭教育协助个体、家庭或其它组织面对这些冲突,并促使个体、家庭或其它组织学会平衡与调适。第二,如何能在兼容并包,顾全大局下,对于大众有利的价值观投入更多的关心与努力。 四、家庭教育中价值观的角色 家庭生活教育于廿世纪初,在北美地区开始发展开来,当时是为了因应社会的需求,因为家庭在面对社会变迁时,产生不适当的反应,致使社会明显地失去对家庭成员的控制,尤其是小孩及青少年(Arcus & Daniels,1993)。而当初的人们想法极尽单纯,他们认为家庭教育就是很简单地说服人们去做些“正确事情”而避免做错误的事情,然后“家庭问题就会减少、离婚率将会下降、孩子将受到较好的照护,如此一来家庭机制就得以保存”。而价值观——正确事情,就在家庭生活教育一起步的当下,就成了这领域的一部分了。 但是,纵览美国家庭生活教育发展史,可以发现价值观一直是个争论不休的议题,甚至长久以来家庭生活教育者一直无法确定价值观是否属于家庭教育,他们也一直无法厘清一些问题:要教什么?何时教?如何教(Arcus & Daniels,1993)?直到1968年家庭生活教育国家委员会(The National Commission on Family Life Education)指出,家庭生活教育应该可以协助社会态度及价值观的建构,进而帮助青少年厘清他们自己的观点并扩展隐藏于价值结构背后的思想,价值观在家庭教育的角色终于有了清楚的立场(Arcus & Daniels,1993)。之后,美国家人关系会议(the National Council on Family Relations,简称NCFR),在1970年的一份研究报告也指出:在家庭教育中应强调个人主体性及家庭责任的重要性,且课程方案的设计,应该能够敏感觉察出这领域既有的不同道德观点。八十至九十年代NCFR更发展且修定出“生命全程家庭生活教育架构”(Framework for Life-Span Family Educations),将伦理议题订成为家庭生活教育的九大主题之一(Arcus,1987;1992;Arcuss,Schyaneveldt,& Moss,1993;Bredehoft,1997;2001),至此终于让价值观在家庭教育中居于重要的地位。 台湾地区,根据黄光国(1995b;1997)针对台湾地区的大学生和企业员工作为研究对象,要求受事者分别评定自己与父亲对各项价值观的重要性。其研究结果显示:与家庭相关的价值观中,受试者虽然对某些项目例如贤妻良母、长幼有序、香火传承及成才成器等,已经不如父执辈外,其它如重视幸福、和谐的家庭价值观包括家庭幸福、平安、婚姻美满、和谐、礼貌、礼仪等观念,均不亚于父执辈。而大陆学者肖平(1999)对大陆地区家庭观念及关系变化做大规模的调查研究,他发现九十年代社会转型的确对传统家庭观念产生重大冲击,虽然婚恋观念加剧改变中,传统孝悌观念也逐渐淡化,但是研究也显示大多数子女并未忘记对家庭和长辈的基本义务,新一代年轻人仍然保持着明确的家庭责任的意识。 也就是说,华人家庭价值观在当代文化变迁当中仍是有所变也有所不变的,而这些变与不变是需要透过家庭教育来了解并以教育方式介入的,正如肖平(1999)所指出的,人们的思想观念在文化变迁带来的动荡中产生的价值错位和天所适从的盲目性,是需要社会通过积极有效的教育和引导来加以调整。Guefield从社会价值变迁的角度来看,他认为传统价值观与现代价值观并非截然二元对立(引自陈舜文,1999,第206页)。陈舜文(1999)更认为,工业化及西化的时代潮流,虽然会在华人的生活世界中建构出许多的新制度和新观念,但是传统价值观念仍然可以透过华人日常生活所使用的语言文字和互动行为,与新的制度和观念同时并存的,揉合成新的价值观。归纳台湾及大陆地区学者(王丛桂,2002;肖平,1999;吕丽丝,1992;周丽端,1998;寇或,2002;陈舜文,1999;谢秀芬,1997;莫藜藜、王行,1996)的研究或论点,可以发现儒家思想的“家教”,似乎依然存在于家庭教育之中,透过家庭的运作,我们应然地传递着固有的儒家思想。 尽管价值观在东西方的家庭教育中也许扮演不同的角色,但是我们应该注意到,家庭教育的课程目标是需要鲜明可见的。显现的课程背后通常隐藏着许多潜在的课程,这些看不到的潜在课程所建构出来的价值观,是我们不易觉察到的,然而它们的影响力却是巨大的。因此,当我们在此讨论种种家庭价值观议题的同时,我们应放多一点心思在那些看不到的潜在价值观。 家庭如何传递价值观 传统华人的社会中,可以看出家庭是个人成长和学习社会关系的起点,个人的家庭价值会影响日后他与其它社群的关系(陈舜文,1999)。可见家庭价值观对于个人及社会国家的影响是既深且远的,身为现代父母,因为是家庭的中心,您的言行举止必将影响着家庭的其它成员,尤其是可塑性极大的小孩。就在亲子的日常互动之间,家庭价值观已经渐渐地从父母传输到小孩子的身上去了,您知道您是如何在家庭中传承您家庭的价值观吗?您又如何将您既有的家庭价值观传递给您的下一代?您为何要承受上一代的价值观呢?您又为何要教下一代如此的价值观呢?种种我们习以为常的有形及无形教育,它们存在的道理为何?也许这些习以为常的价值观里面,隐藏着许多的禁忌与迷思,且它们的参照标准又是什么呢?我们应该加以觉察并理解出来,让我们的家庭教育能更贴近家庭的核心价值。 一、我们依然传递着哪些家庭价值观 Lawler(1995)指出,传统的家庭是定义在血统及法律上,但是当他对一般的美国民众进行家庭价值的研究,结果发现一般民众认为家庭具有的价值分别是:提供情感的支持有85%,促使个人负责任的行为有81%及尊敬他人(特别是父母与小孩)80%。而较低比率的则是照顾年老双亲占77%,留给下一代较好的世界70%及对上帝的信仰69%。Garner和Stein于1998年进行家庭价值观对青少年问题行为影响的研究,该研究中将青少年家庭价值观的项目透过因素分析而得到两个主要的因素:一个是传统的/成就的及人性的/平等的,研究结果显示青少年比起其母亲们,明显重视人性的/平等的价值观。 在台湾地区,黄光国(1995)指出,年轻人对家庭幸福、婚姻美满等价值的重视程度和上一代相差无几;但对孝顺、有礼貌等价值的重视程度不如上一代;对于含有压抑个人欲望的价值观,如贤妻良母、贞洁、节俭、长幼有序等,重视程度更远不如上一代。显示新一代依然重视家庭的价值,但不再强调压抑自己以屈从家庭的权力结构。谢秀芬(1997)研究指出,家庭的婚姻与情感价值,仍为当代台湾民众极为重视的价值,妇女对于子女的价值与生命的延续非常重视,仍持传统观念,认为子女是夫妻生活的调剂品且是家庭的目标,而对于养儿防老及传宗接代已较不重视,但对于奉养父母仍认为是为人子女应尽的义务。丘奕娴(1999)将家庭价值观分为家庭、婚姻、家庭内两性关系与家庭伦理四个面向加以探讨,以探知高中生的家庭价值观。研究结果显示,高中学生在家庭面向上的观点逐渐呈现多元化,但仍有受到传统观念的影响;婚姻面向的家庭价值观,在性观念方面有逐渐开放的趋势,其余则仍受到传统观点所影响;在家庭内两性关系面向上,有关性别角色的部分观念传承传统价值,而夫妻平权的观念则正逐渐普及中;在家庭伦理面向方面,孝道观念与过去较不相同,而家人关系愈来愈重视民主沟通。 综合以上美国及台湾地区最近的研究发现,不管是美国或台湾地区的家庭,传递的价值观内涵均包括了传统与现代,依陈舜文(1999)的研究,我们可以看出台湾地区现代家庭依然传递着属于个人层面的情感价值及属于团体层面的规范价值,其内容包括: (一)个人层面的情感价值观 情感价值代表着人们重视家庭成员之间的感情,但是个人需求在华人地区的社会中,一直是被压抑及被忽略的。随着社会变迁及西方思潮的影响,家庭的功能或结构正在急速转变之中,在这转变历程中也许是因为对安全感需求的提升,个人对家庭的情感价值观在相关研究中,呈现出提升的趋势(周丽端,1998;黄光国,1995;陈舜文,1999;谢秀芬,1997)。其内容包括家人好感情、教导好子女、父母感情好、对父母的养育之恩、家庭帮助个人的成长、奉养父母使其生活舒适、尽量维持住一个婚姻及赚足够的钱养家。

很难找到,现在提供一点相关的资料,看对你是否有帮助。2、关于价值的断想价值:在很大程度上,是一切经济、政治、文化、习惯、心理和客观存在的稀缺程度之关系的总和。世上发生任何事件,最终都会反映到价值上来。价值,也是主观和客观关系的总和。任何单一因素都不能决定价值量。价值只能在各因素(主观和客观的)相互作用的体系中由均衡决定。3、中西文化的盲点:结构理性在这个世界上,一切事物的本质是一个结构比重的问题。一切对单一和纯粹的追求都是偏见。人们常常在面对选择时进退维谷,这正是缺乏结构理性的表现。有三种理性存在:价值理性、工具理性和结构理性。在中西文化中,只有前两种理性,缺乏第三种理性。价值理性是人们用来判断是非好坏,应该或不应该的一套价值体系。工具理性是为实现价值目标的手段体系,如策略、政策、程序、组织、制度、科技手段等。结构理性是人们在不同情况下构造价值结构的理性。例如,义的价值和利的价值都不能单一地适用任何情况。人有时自利,有时利人,两种价值同时存在于一身,那么在何时何地对待何人讲利或讲义,这就必须用结构理性判断。不能在任何情况下都持同一价值观。这就是说,两种或两种以上的矛盾和价值观应该在结构理性的支配下统一起来,这就使结构理性的含义。东西文化中为什么有结构理性的盲点呢?就是因为人类有偏执的共性。一旦价值理性形成后,人们就将它固定下来,向一切情况运用。4、结构理性不是价值观结构理性是一种方法理性,而不是一种价值理性,它当然与价值相对论和道德相对论扯不上关系。因为结构理性是一种中立于价值判断的方法理性。结构理性不是一种价值观,而是一种构建价值结构的方法论。它不需要也不可能有一个分析衡量错对好坏的内容准则,按照结构理性的方法理解真理与价值,真理和价值都不是唯一的和绝对的。真理和价值的意义依赖于时空和情势。5、信仰偏执与人间悲剧由于人类在理性结构上有盲点,人类常常把信仰的追求推到了极度与偏执的程度。这种对信仰上的偏执,使得人们可以对信仰的追求不顾一切,对信仰的偏执导致了无数的人间悲剧。人类没有信仰不行,但信仰过度和偏执甚至更加危险。信仰偏执可能是制造人间悲剧的最重要根源。世界上没有哪一种信仰是绝对正确的,也不可能有哪一种信仰是绝对错误的,人们应该有结构的,有条件的,有程度的接受所有相互矛盾的信仰,形成一个比重、多少、条件不同的信仰结构:“不可不信,不可全信”。6、上帝的公平贫穷吗?上帝让你知足。富有吗?上帝让你贪婪。劳作吗?上帝给你胃口,让你健康。享受吗?上帝让你乏味,给你肥胖。追求幸福者,上帝让你感觉命短,遭受痛苦者,上帝让你感觉寿长。人世间有各式各样的公平,都不如上帝公平。例如,机会均等,结果均等,起点均等,贡献均等。然而这每一种均等,都有它不可克服的不公平的一面,并且带有一定的负面效果。机会均等,其结果就不会均等。买彩票,每人赢钱的机会是均等的,但结果只有少数人赢得巨款。市场经济的竞争是机会均等的,但结果却只创造了少数富人。结果均等就绝对公平吗?也不!结果上的均等掩盖了贡献上的不均等,收入上的均等掩盖了成本上的不均等。7、视角转化视角看问题,不仅是了解事物的方法论,也是人类行为的道德要求。设身处地,将心比心。不仅以此待人,而且以此待自然、待宇宙、待一切。同一事物,从不同的视角去看,会呈现不同的形象,得出不同的结论。在人与人之间,以个人的视角去观察别人,多少会带有感情的、利益的和理性的偏见。所以我们也需要站在别人的角度看别人看自己。设身处地地看问题常能克服人与人之间的偏见。首先,我们要学会从别人的利益,别人的感受,别人的经验和知识的角度去看人与人之间的关系。而不是只从自己的利益、感受、知识、经验去看他人,看与他人之间的关系。第二,人类要学会站在自然的角度、站在其它动物和生物的角度看世界。如此,人类与自然、人类与其它动物和生物就会和谐得多。然而我们人类对自然物种的分类全是以人类的利益为出发点、为判别标准的。第三,作为一般规律,我们对事物所作的判断,所下的结论,都是从某一视角看问题所作出的,视角一改变,这些判断和结论的正确性就动摇了。8、动机、手段与效果一个社会的模式,或各个国家的社会区别,大致就是由那个社会和国家队动机、手段、效果的道德和法律约束标准、方式和侧重点决定的。在动机、手段与效果之间存在一种相互依存的逻辑关系。要实现动机,就必须要有手段,有了手段的实行,就一定会带来一定的效果。但社会必须对三者的好与坏、准许与不准许作出界定,也就是说这三者的关系必须受到道德与法律的约束,否则人类社会就会变成丛林世界。当我们分析道德和法律对这三者的关系的时候,我们会发现道德可以用来约束全部三者而法律却只能用来约束手段。因为动机无法用事实证明,而效果则有许多为人所不可控的因素。也就是说法治是不管动机与效果如何的,只要手段合法,就不能被治罪,虽然有可能受到道德的谴责,而这正是法治的短处。道德的约束虽没有法律约束那么硬,却比之约束范围宽广得多,道德不仅约束手段,而且约束动机与效果。我们能找到一套标准是使三者统一起来吗?回答是不能!因此,任何一个社会,一个国家,不管它强调的是何种标准,总是会存在一定缺陷的。不过上面的分析告诉我们,任何一方面的标准若绝对化而完全不顾及其他标准就一定是不好的。在三者之间找到一个均衡的中庸之道似乎可以做得到的,所以一个社会应该是法治、德治与情治的有机结合。9、替代的困扰每个人几乎每天作出一些类似非经济的替代决策。当你作出这些替代决策的时候,你去追溯过躲在这些决策后面曾经困扰过你的那权衡替代的尺度吗?那就是你最深层的价值观。例如对不同对象的爱如何替代。对生命、自由、爱之间的替代也是如此。10、争名与逐利追名逐利皆为人类行为的根本驱动力。天下熙熙,皆为名利而来,天下攘攘,皆为名利而往。大致而言,人是争名夺利的动物。所以有人把人类社会叫“名利场”。“人为财死,鸟为食亡。”说人逐利,与鸟无异。“雁过留声,人过留名。”说人争名,与雁有同。现代经济学,是用自利与理性解释人们的行为,即认为人类是逐利的理性人,又叫经济人。按照经济学之父亚当•斯密的说法,以私产为基础的自由市场制度安排,有一只看不见的手在调解,它使得每个人在追求自身利益最大化的同时,使社会得益。现代经济学,尤其是主流经济学,却很少研究人们争名的社会效果。人们争名也会像逐利那样有利于全社会吗?人类争名,基本上是一类相互抵消的浪费性行为。人争名的根源是来自人的嫉妒本性。对于整个社会利益而言,逐利优于争名,因此在经济活动中的争名之风不可长。 11、耻的标准和功用有什么样的荣耻标准,就会有什么样的社会。东方人以好、坏为标准,西方人以对错为标准。12、信誉无价一个人,一家公司都输不起信誉,何况一个国家?“一个鸡蛋吃不饱,一个名声讲到老。”君子爱财,取之有道。从此处得,将从他处失,并且是永远损失下去。13、信心与价值假若我们中国的自尊、自信心能增强,同样的出口商品定能换回更多的外汇。信则有,不信则无。这信字若指信心与自信更有哲理。信心生产价值。现在中国出口许多产品到国外,有些质量超过日本货,可价钱却低很多。我想这是我们中国人过谦吃的亏。西方人什么都是先看重自己的。各种优惠、赔偿等,都是自己人先得,然后才考虑外人。14、常输是游戏规则使然一个人要赢得竞争依赖于他自己可控的优势与弱点,也依赖于外在于自己不可控的因素。更依赖于竞争的游戏规则和所用的是否符合道德要求。首先,一个人可以通过自己的努力而增加自己的优势,减少自己的劣势。这是他自己可控的因素。当然可以增加赢得可能性。然而他是否真能赢,还依赖于外在机会是否存在,是否机会均等。如果机会足够小,威胁足够大,即使自身努力也难以成为赢家,正所谓谋事在人,成事在天。其二,如果一个人在竞争中总是输而无机会赢,这决非此人不想赢或他比某人低级愚蠢,而是竞争的游戏规则于他不利。在这种游戏规则下,他的优势不能被评价,而弱势反被评价,游戏规则有利于他的对手。例如市场经济的游戏规则是“价高者得,价低者出”。有生意眼光的人总是赢家,有资本的人也总是赢家,而有些人无论怎样努力,最终还是赤贫,因为这游戏规则对他不利。其三,一个人赢了,我们须问他是用什么手段赢的,一个人输了,必须问他是如何输得。其四,任何一个人,总有他不可克服的约束条件。最后,要问赢得目的是什么。三、中西文化断想文化的杂交有两种结果,一是优势杂交;二是劣势杂交。所以,两种文化交汇的时候,一定要有引导,以防止劣势杂交而保证交汇的文化优秀。1、人类千年的功过人类匆匆的脚步,很快又走完了万天,21世纪的脚步,已迎面踏进人类的生活。回首千年,人类既聪明也愚蠢,既有功,更有过。人类的聪明使科学昌明,却使环境恶化;使物质生活改善,却使精神生活空虚;制度的实验一个接一个,几乎每个制度在制造繁荣时,也制造灾难;人类追求和平,却更好战争。人类并没有成熟,她还在人头马的阶段:一半是天使,一半是野兽。2、治家与治国西方以治国之法治家;中国以治家之法治国,各有优劣。中西文化大致是互补关系,是以西补中,以中补西的关系,具体可为宏观西化,微观东化。西法治国有效,中法治家治企业有效。即以法治与市场的方法治国,以道德秩序治理家庭、企业。3、东西文化对比随想东西文化之所以在文化上互相攻击,争论不休,就是因为他们各自都以自己的文化价值为尺度去评判他人的文化。东方文化的主流是儒佛道,尤其是儒家文化。文化可分为两大部分,一是可见的行为方式;一是不可见的价值观、道德准则和信仰。东西文化作为人类文化的两部分,有一些是共通的,如都认为和平和守信是好的。(1)东西文化的第一个区别,也是最本质的区别,是责任、义务和权利之间的差别。儒家文化强调个人对社会、对他人所承担的责任和应尽的义务,却不强调社会对个人权利的界定和保护,不强调人与人之间清楚的权利区分和对权利的互相尊重。西方文化恰恰相反,强调社会对个人人权和产权的界定和保护,却不强调个人对社会人对他人应尽的责任和义务。(2)东西文化的第二个区别是价值判断的方式不同。西方人重效果判断,东方人尤其是中国人重动机判断。对于西方人而言,什么是动机和出发点并不重要,重要的是效果好不好。对于中国人而言,首先判断人们的出发点和动机好不好,然后才看效果,这两种衡量好坏的不同方法,使得西方人特别重视达到目的的手段体系,达到目的的效率和效果。而东方人则特别强调证明自己是好人,是好的出发点和动机,对于效果和达到目的的手段反而不去尽量努力寻求。其结果是西方文化导致手段体系发达而道德不张,东方人则重道德而手段不张。(3)东西文化的第三个区别是对人性的假设不同。西方文化假设人性恶;儒家文化假设人性善。故西方文化主张法治,儒家文化主张德治。(4)东西文化的第四个区别是思维方式。西方人重演绎与分析,中国人重归纳与类比;西方人善于把整体分成部分,然后把每一部分都变成专业化、专门化。并且西方人也善于在纯粹的假设上作理论推演,以发现更为深层的东西。东方人则善于归纳与类比,从类比和归纳中发现一般规律,发现新的东西。西方人的思维方式是从一般到特殊,而东方人的思维方式是从特殊到一般。(5)东西文化的第五个区别是世界观上的一元世界和两元世界的区别。儒家文化重视现世,西方文化认为有帝国与王国存在。(6)东西文化还有很多区别。例如儒家文化主张以治家的方法治国,西方文化主张以治国的方法治家;东方人重内容,西方人重形式;东方人喜欢内斗竞争,西方人喜欢外斗竞争;东方人讲情理法,西方人讲法理情;东方人讲谦虚,西方人讲自信。如此等等,不一而足。4、东西方的价值判断标准一个理想的社会价值判断标准,应根据一个国家的实际情况来决定效果判断与动机判断的双重标准的比重,并且配合以完善的法治。一个好的价值判断标准应是效果判断与动机判断二者的结合,而取一个适当的比重来判断好坏。一般来说,如果一个社会以效果判断为主,以动机判断为辅,并有严格的法治,其社会效果就会比较好,这是因为在法治的约束下,人们追求目的不能不择手段。5、中国文化四论要探讨中国落后之原因,改造之途径,未来之发展,不能不讨论中国文化问题。中国的今日落伍问题是制度问题,也是文化问题。中国的制度是中国人的选择,而文化影响选择的价值标准。(1)儒家文化与市场经济制度儒家的治国文化,不利于甚至阻碍市场制度的产生,但给定市场经济制度,儒家文化则必西方文化更有利于市场经济的发展,经济更具竞争力。儒家治国文化,可归结为一句话,叫做修身齐家,治国平天下,或曰以治家的方法治国。治家的法则主要是道德规范即人治,分等差而治之,家长治家,家人治于家长。治家的方法,推广于微观组织例如公司的管理,是有效的,甚至是优越的。因为具有儒家文化的中国人家庭内部没有利益之间的相互算计、计较,但并不影响家庭成员尽力为家庭奉献。如果把这种文化和道德准则带入公司等微观经济组织中,使职员、工人感到公司就是家,那么公司的管理成本就会大大节省,而工人的激励程度与合作程度并不下降。(2)工具道德与目标道德中国是一个讲道德的国度,几千年前就鼓吹以道德治国,但中国人为什么缺乏公德呢?因为中国人把道德当手段,甚至当作治国的手段,这就使道德带有极强的功利目的。在人治的中国,人们讲道德、讲礼貌、讲敬老敬上,这是因为这样可带来功利,不这样做就要损失功利。在公共场所讲道德不增加功利,不讲公德也不失去功利使然。中国是一个讲工具道德的国家,人们的礼貌、笑脸相迎、点头哈腰、道貌岸然后面,总是带有某种目的的。在法治国度,道德是作为目的本身即目的道德的。不守法就会失去功利,但不讲道德并不损失功利,讲道德也不增加功利,在此种情况下,人们仍彬彬有礼,这说明人们讲道德的后面并不带有功利的目的。就是说,人们把讲道德当作目的本身去享受。要使国人讲公德,根本之法不是教育,而是实行法治。(3)价值的理性与工具的非理性中国人只管价值理性或曰情感价值理性常导致中国人忽视对工具理性的探求。工具理性(制度、法律、政策程序)不发达,科学和工具落后导致发展落后。(4)人权自由平等中国儒家文化缺乏人权、平等和自由精神,因为它是一种信仰等级特权的文化。6、平等待己的功效如果你不尊重本族,劣待本族,别族也就不会尊重你,更不会善待包括你自己在内的本族;如果你不尊重自己的家人,别人就不会尊重你和你的家人;如果你不尊重自己的老百姓,别人就不会尊重你的老百姓,也不会尊重你。这就是平等对待本族的功效。我一直梦想有一天中国人能像对待外国人那样平等地对待中国人自己,我也一直梦想有一天政府能向上待外国人那样平等地对待自己的老百姓。否则,做一个中国人就太可悲了,到了外国受外国人的歧视,回到中国人的圈子中受中国人的歧视,到处不是人。在这个世界上,没有任何一个国家,任何一个民族像中国人这样如此不自尊,如此劣待自己人,如此没有自信,如此崇洋媚外,悲哉!7、尺度与公正世间的公正要以一个适当的或最佳的尺度结构来界定。人类之所以把公正用一把尺度界定,是人类理性的盲点造成的。任何单一尺度面前的人人平等都不是真正的公正。一个最佳的界定公正的尺度必须满足以下两个条件:第一、社会中每个人,至少是每个利益集团的不同能力、优势和对社会的贡献要与他们从这个社会所获取的回报所适应。第二、一个最佳的尺度结构必须正好消除每一个利益集团用非生产性活动破坏尺度本身的动机。8、英雄与明星现代传媒正把人类推向一个浅俗而缺乏理想的世界。因为理想、高深的思想和精神的极致没有足够的市场价值。这就使物质的富有与精神的贫困同步而行,“交相辉映”。比较一下19世纪末和20世纪初,20世纪末乃至21世纪初,我们会发现前者是英雄辈出的时代,后者则是明星辈出的时代,前者是英雄领导时代,后者是明星引导潮流。何因也?通讯交通传媒的发达与商业价值碰撞使然。9、公德与私德要取得公德与私德上的一种均衡关系,必须找到法治与人治的最佳结构,必须在重视义务与责任的同时,也要重视人的权利的界定。10、负面的真谛有负面的存在,追求正面才显出意义来。完全消灭了负面,人生就会变得索然无味,意义全无。一切东西的珍贵都在于它们的稀缺,而稀缺正是负面的东西。11、观念比知识更重要所谓观念,就是人们对事物对世界的看法,对好坏对错的认知标准,对行为方式、社会规范的概念。两个观念格格不入的人合作,其克服观念矛盾的合作成本会很高。市场经济的存在与发展,要求有一套与之相适应的观念。比方遵守合同的观念,公平竞争的观念,交换、贸易相互得益的观念,讲信誉不欺诈的观念,别人正当致富发财不眼红的观念等。12、宗教的经济效果每一种宗教,都是一种道德规范和行为准则,都对信仰者产生强大的约束力。正是宗教的这种抑恶扬善的功能,对社会产生正面的经济效果。13、领导风格现代管理关于领导的理论的一般结论是有效的领导者,是由有效的领导风格所决定的。然而哪一种领导风格最有效却存在各种学说。领导与管理是不同的,管理是管理事,领导是激励和鼓舞人。所以好的管理者不一定是好领导,反之亦然。领导有两种职能,一是维系和凝聚团队;二是领导团队完成一切任务。与此相应,也有两类领导风格:一是关心人,以人为导向的领导风格;一是关心任务,以完成任务为导向的领导风格。两种风格不同程度组合,又可派生出多种中间风格来,典型的风格有四种:一是重关心人,轻关心任务;二是重关心任务,轻关心人;三是关心人也关心任务;四是轻关心人也轻关心任务。到底哪一种领导风格更有效呢?按目前流行的情境领导理论,任何一种风格可能有效,也可能无效,依赖于三方面情况组合:一是领导者的价值观、背景与能力;二是被领导者的价值观、背景与能力;三是领导者与被领导者所处的环境与阶段,按照这种变化不断调整领导风格才能有效。领导与被领导之间的关系的发展要经历四个阶段,每一个阶段要求有不同的领导风格。在初始阶段,要重关心任务,轻关心人的关系。领导者必须以条规对下属严格管理,保证任务的完成。因为下属还不熟悉情况,缺乏自治能力。在第二阶段,随领导对下属的信任和支持增加,领导必须既高度关心任务,也高度关心人的关系。在第三阶段,下属有了更强的能力、成就感和责任心,因此领导的直接指导不再需要,但领导仍需支持与小心谨慎。在第四阶段,下属有了更多的自信、自我指导和经验,领导的支持与鼓励已不再那么重要了,因此,领导应该放手让下属自治,采用低度关心人的关系,也低度关心任务的态度。14、情理法与法理情在情理法的中国,人情味重,什么事都可以想想办法,托托人情,走走关系。这是一种自然保险系统,人们容易在艰苦的环境下度过难关。因此在中国人事关系极为重要。在法理情的西方国家,人情似纸,相互之间“鸡犬之声相闻,老死不相往来。”有什么矛盾,先讲理,后上法庭,简单明了。西方虽淡薄人情,却十分讲公正、平等;中国人情味重,却易产生不公正。

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