中国刑法学年会论文发表
1．《正当行为论》，法律出版社2000年版，共45.3万字。该书获司法部优秀科研成果三等奖。2．《刑法修正论》，陕西人民出版社2001年版，约40万字。2003年获陕西省高校人文社会科学研究优秀成果二等奖3、《刑法的正当性》，北京大学出版社2008年版。4、《犯罪论比较研究》，法律出版社2009年版。 1．《中国刑法》，参编5万字，司法部统编教材，中国政法大学出版社1997年版。2．《刑法学教程——罪责刑关系论》，教材，参编并协助统稿，西北大学出版社1997年8月版，撰写5万字。3．《新编中国刑法学·总论卷》，教材，参编1.7万字，陕西人民出版社1998年2月版。4．《新编中国刑法学·分论卷》，教材，参编1.4万字，陕西人民出版社1998年6月版。5．《刑法学》，教材，参编2.8万字，南京大学出版社1998年10月版。6．《刑法学》，教材，参编约6万字，陕西人民出版社2002年年版。7.《刑法总论精释》，陈兴良主编，王政勋撰写第三章和第六章。人民法院出版社2010年第一版。 1、《论客观解释立场与罪刑法定原则》，《法律科学》2011年第一期。2、《从图式理论看刑法解释立场 一个实证的考察》，《中外法学》2009年第三期。3、《范畴理论与刑法解释立场》，《法律科学》2009年第六期。4、《论期待可能性理论的合理性——基于言伴语境理论的考察》，《法律科学》2008年第四期。5、《刑法解释问题研究现状述评》，《法商研究》2008年第四期。6、《论刑法适用的言外语境——以最高人民法院工作报告为例》，《刑事法评论》2008年第二期。7、《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》，《政法论坛》2007年第四期。8、《论刑法解释中的词义分析法》，《法律科学》2006年第一期。9、《刑事责任能力比较研究》，《宁夏社会科学》2004年第六期。10、《中国刑法学研究会2002年年会论文综述》，《中国法学》2002年第6期，《法律科学》2003年第1期。11、《论社会危害性的地位》，《法律科学》2003年第二期。12、《证券、期货内幕交易、泄露内幕信息罪研究》，《中国刑事法杂志》2003年第四期。13、《正当防卫法律界定比较研究》，《人文杂志》2001年第五期。14、《购外汇罪研究》，《中央政法管理干部学院学报》2001年第二期。15．《论比较刑法学的价值、方法与体系》，《政法教育研究》2003年第1期。16．《隐匿、销毁会计资料罪研究》，《西京论坛》2002年第4期。 1．《论正当防卫的本质》，载《法律科学》2000年第6期，约1.1万字。2．《古典学派与近代学派的刑法理论及其比较》，约3.7万字，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》第5卷，法律出版社2002年版，第354—388页。3．《论正当防卫的限度条件及防卫过当的主观罪过形式》，载《法律科学》1999年第2期，约7000字。4．《组织、领导、参加黑社会性质组织罪研究》，载《中国刑事法杂志》2000年第4期，约8000字。5．《商业诽谤罪比较研究》，1997年刑法学年会论文，载《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版，约6500字。6．《正当防卫限度条件的认定》，1998年刑法学年会论文，载《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，约5000字。7．《操纵证券、期货交易价格罪研究》，约7000字，载高铭暄主编：《新千年刑法学热点问题研究》，中国检察出版社2001年版，系2000年刑法学年会论文。8．《论司法实务中的死刑控制》，论文，独立完成，载高铭暄、马克昌主编：《刑法热点疑难问题探讨》，中国人民公安大学出版社2002年版。2001年刑法学年会论文，约8000字。9．《论香港刑法中的不完整罪》，论文，载《香港法律制度研究》，陕西人民出版社1997年10月版，约1万字。该文获陕西省法学会优秀论文二等奖。10．《汉魏之际关于肉刑问题的辩论》，载《唐都学刊》1996年第3期，约6000字。11．《保险诈罪论》，载《刑法学专题研究》，陕西人民出版社1998年10月版，约8000字。12．《自损行为研究》，载《中国法治探索》，陕西人民出版社1998年10月版，约1万字。13．《刑法渊源论》，约1万字，载贾宇主编：《中国法治探索》第2卷，陕西人民出版社2001年版。14．《论澳门刑法中的预备、未遂与中止》，载《澳门法律制度研究》，世界图书出版公司2000年10月版，约1万字。15．《朱元璋预防犯罪思想研究》，载《法律科学》1996年增刊，约6000字。16．《论医疗行为的正当性》，约3000字，载《中国卫生法制》2001年第6期，第15—16页。17．《论自助行为的构成条件》，载《法律科学》2000年增刊，约5000字。18．《姚福元诈、受贿、贪污案》，载《人民法院案例选》1993年第4辑，人民法院出版社1993年8月版，约4000字。19．《王剑春在承包鞋厂期间侵吞集体资金贪污案》，载《人民法院案例选》1995年第4辑，人民法院出版社1993年11月版，约4000字。20．《警惕保险诈罪》，独立完成，4000字，载《企业瞭望》1997年第3期。21．《简论挪用公司资金罪》，载《陕西审判》1995年第4期，约7000字。该文获西安市法学会1995年优秀论文二等奖。22．《试论新刑事诉讼法中的被害人》，载《审判实践》1996年第3期，约6000字。该文获西安市法学会1996年优秀论文奖。 ⑴刑法学研究应该实现语言论转向，刑法解释本来采取着并且应该采取客观解释的立场。对刑法的客观解释是形式合理性和实质合理性的结合，是语义解释和语用解释的结合。语义解释划定了刑法文本意义的大致范围，是客观解释的基础；语用解释补充、完善了刑法文本对当下案件的具体意义并使其明确化，保证了客观解释的实现。语义解释应遵循语篇原则，解释者必须往返穿梭于刑法文本的部分和整体之间，达到对法律概念、法律规范和法律精神准确、完整的理解；语用解释是在具体语境中确定刑法文本的意义，解释者应该在认知图式和刑法文本、法律规范和案件事实、判决结论和大众期待之间进行语篇外循环。⑵应当区分“犯罪构成”和“犯罪成立条件”。犯罪构成是犯罪成立的必要条件而不是充要条件，犯罪成立条件则是成立犯罪的全部条件，包括积极条件和消极条件。其中，犯罪构成是犯罪成立的积极条件；成立犯罪时，除了行为应符合犯罪构成外，还应具备消极条件———行为不属于“情节显著轻微危害不大”的情形；行为不属于正当行为；行为不具有期待可能性。⑶犯罪是社会危害性与刑事违法性的对立统一，社会危害性在立法上、司法上均具有重要意义，既应当反对只重视社会危害性而不考虑刑事违法性的法律虚无主义，又应当反对片面重视刑事违法性而不考察社会危害性的法律教条主义。⑷死刑和社会主义初级阶段没有必然联系；目前不能废除死刑的唯一理由，是民众中存在的报应观念。应当以罪该处死的故意杀人罪作为是否适用死刑的标尺，作为判断行为是否属于“罪行极其严重”的客观标准，对许多死刑罪名，在实践中不应该适用死刑。
1)《我国刑期折抵制度之检讨》，法律出版社2008年3月版；2)《量刑个别化的基本原理》，法律出版社2010年6月版。 共公开发表中文核心（CSSCI）及其他专题学术论文50余篇（除3篇非核心论文为第二作者外，其他均为独著或第一作者），主要是： 1)当前涉黑犯罪的特点与成因调查——以重庆11个典型案件为样本，载《现代法学》2011年第3期，CSSCI，中文核心，校定C类核心；2)从极端到理性：刑罚个别化的进化及其当代意义，载《中外法学》2010年第6期，CSSCI，中文核心，校定C类核心；3)逻辑思维规律下的量刑方法构建，载《法律科学》2010年第2期，CSSCI，中文核心，校定C类核心；4)论量刑合法，载《现代法学》2010年第2期，CSSCI，中文核心，校定C类核心；5)刑法现代化下的“量刑”解构——量刑规范化的科学基础探究，载《中国刑事法杂志》2010年第3期，CSSCI，中文核心，校定D1类核心；6)“量刑规范化”解读，载《现代法学》2009年第3期，CSSCI，中文核心，《刑事法学》2009年第10期全文复印，校定C类核心；7)Philosophy Orientation in the Standardization of Measurement of Punishment（量刑规范化的基本理念界定）（CHINA LEGAL SCIENCE2008.2），载《中国法学》（英）2008年第2期，校定D1类核心；8)组织、领导、参加黑社会性质组织行为的罪与非罪——以杨天庆等人涉黑案为例，载《2010年度中国刑法学年会论文集：刑法理论与实务热点聚焦》（下卷），中国人民公安大学出版社2010年9月版；9)刑法修正案（七）》的罪名确定，载《2009年度中国刑法学年会论文集：新中国刑法60年巡礼（下）-聚焦《刑法修正案（七）》，中国人民公安大学出版社2009年8月版；10)刑法分则的司法本质与量刑基准的界定，载《2008年度中国刑法学年会论文集：刑法实践热点问题探索》（下卷），中国人民公安大学出版社2008年版；11)我国刑法与CCPR之比较与对接——以罪刑法定原则为研究对象，载《法商研究》2010年第3期，CSSCI，中文核心，校定C类核心；12)醉酒驾车行为定性之我见，载《人民检察》2010年第6期，中文核心，校定C类核心；13)杨天庆等涉黑案的特点、成因与防控类似违法犯罪的对策，载《西南政法大学学报》2010年第1期，校定D2类核心；14)我国羁押立法之实体规范检讨，载《刑事法评论》第25卷，北京大学出版社2009年12月版，CSSCI来源集刊，校定D1类核心；15)论羁押制度的内核，载《中国刑事法杂志》2009年第2期，CSSCI，中文核心，校定D1类核心；16)我国羁押制度的法文化考察，载《法律科学》2008年第3期，CSSCI，中文核心，校定C类核心；17)论违法适用羁押的刑事责任，载《法学杂志》2008年第3期，CSSCI，中文核心，校定D1类核心；18)反腐公约的预防机制与我国反腐的新课题，载《中国社会科学院研究生院学报》2008年第3期，CSSCI，中文核心，校定D1类核心；19)刑期折抵立法比较研究，载《环球法律评论》2008年第2期，CSSCI，中文核心，校定C类核心；20)刑期折抵的理论定位，载《现代法学》2008年第2期，CSSCI，中文核心，校定C类核心；21)死缓、无期徒刑减为有期徒刑后的刑期折抵，载《中国刑事法杂志》2008年第1期，CSSCI，中文核心，校定D1类核心；22)论滥用诉讼，载《刑事法前沿》（第4卷，中国人民公安大学出版社2008年版，第二作者；23)Reflections on the Evolution of Custody system in China（我国羁押制度的流变省思）（CHINA LEGAL SCIENCE2007），载《中国法学》（英）2007年，校定D1类核心；24)从劣质奶粉事件看农村伪劣商品违法犯罪的特点、成因与对策，载《犯罪与改造研究》2007年第5期；25)组织残疾人、儿童乞讨罪的若干问题，载《法学杂志》2007年第1期，中文核心，《刑事法学》2007年第4期全文复印，校定C类核心；26)刑法视域的羁押探究，载《中国社会科学院研究生院学报》2006年第4期，CSSCI，中文核心，校定D1类核心；27)审前羁押的刑事实体救济论纲，载《刑事法前沿》第3卷，中国人民公安大学出版社2006年版；28)临泉毒品犯罪泛滥的文化原因分析，载《犯罪与改造研究》2005年第12期；29)司法拘留与民事拘留新论，载《法学杂志》2005年第2期，中文核心，校定D1类核心；30)试论破坏村委会选举行为之罪与非罪，载《人民司法》2004年第11期，中文核心，校定C类核心；31)论刑期折抵的若干问题，载《法律科学》2004年第6期，CSSCI，中文核心，校定C类核心；32)刑期折抵制度的刑法精神，载《现代法学》2004年第6期，CSSCI，中文核心，校定C类核心；33)巨贪萧作新经济犯罪原因剖析，载《犯罪与改造研究》2003年第8期，2000年版中文核心；34)如何确定非法吸收公众存款案存款人的诉讼地位，载《人民检察》2003年第5期，中文核心，校定C类核心；35)论拘留的刑期折抵，载《中国刑事法杂志》2003年第4期，CSSCI，校定D1类核心；36)完善村委会选举立法的建议，载《法学杂志》2003年第2期，中文核心，校定D1类核心；37)略论“刑事拘留”的若干问题，载《安徽大学学报》2002年第2期，CSSCI，中文核心，校定D1类核心；38)从一起少年投毒杀人案看农村局部未成年人犯罪成因及对策，载《犯罪与改造研究》2001年第11期，2000年版中文核心；39)首要分子与主犯关系新论，载《现代法学》2000年第6期，CSSCI，中文核心，校定C类核心；40)略论事实重婚行为之罪与非罪，载《探索》1998年第1期，中文核心；41)论司法拘留与民事拘留”，载《西南政法大学学报》2002年第2期；42)“最高公安机关也应是法定的刑事司法解释主体”，载《西南政法大学学报》2001年第1期；43)“非法吸收公众存款案存款人诉讼地位研究”，载《广西政法管理干部学院学报》2002年第3期；44)“司法拘留适用的几个问题”，载《经济与法》2001年第5期；45)“民事制裁拘留”适用探析”，载《青海师专学报》2001年第4期；46)“略论学校使未成年人远离犯罪的几项工作”，载《阜阳师范学院学报（人文社科版）》2000年第2期；47)“村党组织成员为“其他依法从事公务的人员”质疑”，载《阜阳师范学院学报（人文社科版）》 2004年第6期；48) 论刑事拘留主体”，载《阜阳师范学院学报（人文社科版）》1998年第1期；49)“皖北农村毒品犯罪的文化原因分析”，载《阜阳师范学院学报（人文社科版）》2006年第1期；50)“曹操法治思想探析”，载《阜阳师范学院学报（人文社科版）》2002年第4期；51)“第四届刑事法前沿问题研讨会综述”，载《刑事法前沿》（第4卷）中国人民公安大学出版社2008年1月版；52)“谈谈我国的拘留”，载《法律科学》98年增刊；53)“提高企业素质增强国有大中型企业活力”，载《阜阳师范学院学报（人文社科版）》1995年第1期；54) “论农村伪劣商品违法犯罪事件的致因——以劣质奶粉恶性事件为例”，载《韶关学院学报》2007年第7期 1)国家社科基金一般项目：黑社会性质组织犯罪定罪量刑实证研究（主持，2010年-2012年，编号：10BFX041）；2)重庆市高等教育教学改革研究重点项目：法学本科专业多学科课程间交叉渗透的研究与实践——以刑法课程与相关课程为例（主持，2011年-2013年，编号：112048）；3)中国法学会部级法学研究课题项目：量刑指导意见研究（主持，2010年-2011年，编号：CLS-C1019）；4)司法部“法治建设与法学理论研究”部级科研项目：执行刑研究（单独承担，2008年-2010年，编号：08SFB3016）；5)司法部“法治建设与法学理论研究”部级科研项目：关于刑期折抵的77个司法解释研究（单独承担，2005年-2007年，编号：05SFB3008）；6)中国法学会部级法学研究课题项目：毒品犯罪刑罚适用轻缓化研究（主持，2009年-2010年，编号：CLS-D0958）；7)中国法学会部级法学研究课题项目：刑法视野的我国羁押体制完善研究（主持，2007年-2008年，编号：C0734）；8)西南政法大学校级重大项目：黑社会性质组织犯罪防控机制及法律对策研究·重庆市打黑除恶专项斗争的典型案例研究（本子项目主持人，西政校发〔2009〕329号）；9)中国博士后科学基金面上资助项目：量刑规范化的基本理论研究（单独承担，中博基字[2009]15号，编号：20090460721）；10)安徽省教育厅社科基金项目：我国拘留的理论与实践研究（主持，1998年-2001年，编号：JW98080）；11)安徽省教育厅社科基金项目：皖北农村新型犯罪现象对该区农民奔小康的影响与对策研究（主持，2005年-2007年，编号：2005sk165）；12)安徽省高校人才规划项目：刑事实体法视域的审前羁押研究（主持，2005年-2007年，编号：2005jqw079）；13)另主持其他校级课题若干；参与国家社科规划课题和中国社科院重大规划课题若干。 1)第三届中国法学家论坛（主题：社会主义新农村建设的法制保障；杭州，中国法学会和人民论坛联合主办，2007.9.6-8）；2)全国量刑规范化学术研讨会（南京，2009.6.6-.6.7）；3)全国二十城市中级法院刑事审判研讨会（量刑规范化专题）（天津，2009.11.18-20）；4)2006年全国刑法学术年会（杭州，2006.10.8-10）；5)2007年全国刑法学术年会（吉林，2007.9.17-23）；6)2008年全国刑法学术年会（南京，2008.9.-23，受专题组推荐向大会作“刑法分则的司法本质与量刑基准的界定”的主题发言）；7)2009年全国刑法学术年会（昆明，2009.8.18-21）；8)2010年全国刑法学术年会（兰州，2010.9.11-13）；9)第19届中国犯罪学学术研讨会（海口，2010.11.6-8）；10)第三届刑事法前沿论坛（北京，2005.11.10-11）；11)第四届刑事法前沿论坛（北京，2006.11.10-11）；12)第五届刑事法前沿论坛（北京，2007.11.10-11）；13)第六届刑事法前沿论坛（北京，2008.11.10-11，作“量刑的逻辑思维规律”的主题发言）；14)第七届刑事法前沿论坛（北京，2009.11.21-22，作“量刑规范化的问题与对策”的主题发言）。
刑法学年会论文公开发表吗
我看下交通肇事就很好啊,随着汽车的增加现在问题很多啊,可写的也是很多的,
据我观察，大多数时间在自己琢磨论文，因为有论文发表的压力。平时要帮导师做一些辅助工作，导师有项目则参与项目，也可能做一些会议的安排。而且博士不是专属某个导师，而是整个教研室的老师都要打好交道，其他老师安排的一些工作也要完成。有跟随其他老师参与各种会议的机会，和别的学校的老师也应该保持联系。老师组织的各种饭局也要参加，并且是饭桌上的主力军。对于热爱钻研学术的人来说，在环境优美的学校里读博，学习和与年轻的同学一起，会很幸福。
中国刑法修正论文发表时间
1996年3月17日全国人大八届四次会议通过的。
1997年3月14日第八届人民代表大会第五次修订的1997年10月1日实施的
现行的1997年刑法施行，后边出了九个修正案和一个决定对其进行修改。1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过 1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订。1、 《中华人民共和国刑法修正案》(发布日期：1999年12月25日 实施日期：1999年12月25日)。2、《中华人民共和国刑法修正案(二)》(发布日期：2001年8月31日 实施日期：2001年8月31日)。3、《中华人民共和国刑法修正案(三)》(发布日期：2001年12月29日 实施日期：2001年12月29 日)4、《中华人民共和国刑法修正案(四)》(发布日期：2002年12月28日 实施日期：2002年12月28日)。5、《中华人民共和国刑法修正案(五)》 (发布日期：2005年2月28日 实施日期：2005年2月28日)。6、《中华人民共和国刑法修正案(六)》(发布日期：2006年6月29日 实施日期：2006年6月29日)。7、《中华人民共和国刑法修正案(七)》(发布日期：2009年2月28日 实施日期：2009年2月28日)。8、《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》(发布日期：2009年8月27日 实施日期：2009年8月27日)。9、《中华人民共和国刑法修正案(八)》(发布日期：2011年2月25日 实施日期：2011年5月1日)。10、《中华人民共和国刑法修正案(八)》(发布日期：2015年8月29日 实施日期：2015年11月1日).
刑法修正案七是2009年2月28日发布的，相关规定如下：1、在2009年2月28日第十一届全国人大常委会通过。此次修订集中在贪污贿赂、破坏社会主义市场经济秩序、侵犯公民权利等三大类犯罪上，其中与金融证券和公司经营密切相关的内幕交易、逃避纳税、非法经营、窝赃销赃等罪名引起社会各界的重点关注；2、近年来，一些全国人大代表陆续提出了一些修改刑法的议案、建议，司法机关和一些部门也提出一些修改刑法的意见。按照全国人大常委会的立法工作计划，法制工作委员会根据全国人大代表的议案、建议，司法机关和一些部门的意见，经调查研究，多次征求最高人民法院、最高人民检察院和各有关部门、部分专家的意见，起草了刑法修正案（七）。这次刑法修正主要有如下几个特点：（1）注意入罪与出罪相结合、从严与从宽相协调，较好地体现了宽严相济的刑事政策。例如对刑法第二百零一条、第二百三十九条的修改；（2）具有一定的前瞻性，充分体现了对公民个人权利的尊重与保护，如对非法泄露公民个人信息行为予以惩处的规定；（3）进一步加强了对腐败犯罪的打击力度，增加了影响力交易犯罪的规定，提高了巨额财产来源不明罪的法定刑。最后，在起草过程中，为充分听取群众的意见，在网上向社会普遍征求意见，鼓励公众参加到刑事立法中来。法律依据：《中华人民共和国刑法修正案（七）》第十五条本修正案自公布之日起施行。
中国刑法分则论文发表统计
根据我国 刑事诉讼法 第170条规定和有关司法解释，自诉案件范围有以下几类： (一)告诉才处理的案件 所谓告诉才处理的案件，指由被害人及其 法定代理人 、近亲属等提起诉讼，人民法院才予以受理的案件。告诉才处理的刑事案件具体包括以下： 1.刑法第246条规定的侮辱、诽谤案，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。 2.刑法第257条第1款规定的 暴力干涉婚姻自由 案。 3.刑法第260条第1款规定的虐待案。 4.刑法第270条规定的侵占案。 (二)被害人有证据证明的 轻微刑事案件 所谓轻微刑事案件是指犯罪事实、情节较为轻微，可能判处3年以下有期徒刑以及拘役、管制等较轻刑罚的案件。应当注意的是，这类案件强调被害人的举证责任，自诉能否成立在一定程度上取决于被害人等有无证据或者证据是否充分，如果被害人等没有证据的，人民法院将不予受理。如果被害人等提出的证据不充.分，不足以支持其起诉主张的，人民法院将裁定驳回自诉。被害人有证据证明的轻微刑事案件具体包括以下： 1.刑法第234条第1款规定的故意伤害案。通常这类案件被称为轻伤案。 2.刑法第245条规定的非法侵入住宅案。 3.刑法第252条规定的侵犯通信自由案。 4.刑法第258条规定的重婚案。 5.刑法第261条规定的遗弃案。 6.刑法分则第3章第1节规定的生产、 销售伪劣商品 案，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。 7.刑法分则第3章第7节规定的 侵犯知识产权 案，但是严重危害社会秩序和国家利益除外。 8.属于刑法分则第4章、第5章规定的，对被告人可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件。 以上八项案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对于其中证据不足、可由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处3年 有期徒刑以上 刑事处罚的，应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。伪证罪、 拒不执行判决裁定罪 由公安机关立案侦查。 (三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。 依据有关司法解释，所谓公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，是指公安机关或人民检察院已作出不予追究的书面决定的案件。即公安机关、人民检察院已经作出不立案、撤销案件、不起诉等书面决定。
《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十六条 人民法院受理自诉案件必须符合下列条件： （一）符合刑事诉讼法第二百一十条、本解释第一条的规定； （二）属于本院管辖； （三）被害人告诉； （四）有明确的被告人、具体的诉讼请求和证明被告人犯罪事实的证据。
刑法有广义与狭义刑法之分。广义刑法是一切刑事法律规范的总称，狭义刑法仅指刑法典，在我国即《中华人民共和国刑法》。下文是我为大家搜集整理的刑法的论文的内容，欢迎大家阅读参考!刑法的论文篇1 浅析刑法中正当化行为初 刑法中正当化行为，一直都是一个歧义众多的法律术语，一如“一张普罗透斯似的面孔，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。” 逻辑学认为，要想深化研究某一理论，明确基本概念必不可少。所以，面对这个有着众多歧义，且至今还未形成统一的刑法概念——“正当化行为”，首先要做的，便是厘清其内涵外延，明确其类型划分，而这无疑对“深化刑法理论研究，完善正当化行为的刑事立法，推动正当化行为的刑事司法实践”具有重大意义和价值。 1 正当化行为的理论界定 一般认为，大陆法系刑法理论体系中，对于正当防卫、紧急避险等正当化的行为，统称为违法阻却(性)事由，但日本有学者称其为“正当化事由”，或注括号“阻却违法事由”;德国有“阻却违法性”和“合法化事由”等词语;意大利多用“正当化原因”一词;俄罗斯以“排除行为有罪性质的情节”来予以表述。而“合法抗辩事由”则是其在英美双阶层刑法理论体系中的指称。我国大陆对于正当化行为的称谓就更多了，学者们对此莫衷一是。 在诸多称谓中，最具典型的便是以下五种：违法阻却事由、合法抗辩事由、排除社会危害性的行为、犯罪构成的非犯罪化、正当化事由。 2 两种犯罪构成理论体系中的正当化行为 要在众多称谓中厘清正当化行为的确切内涵，我认为，首先至少必须要研究大陆法系犯罪构成理论体系与我国犯罪构成理论体系，并进行概念对比。 2.1 两种犯罪构成理论体系的宏观说明 大陆法系犯罪构成理论体系是“构成要件该当性(核心)、(事实的评价)—违法性(法律的评价)—有责性(责任的评价)”这样的三阶层评价系统。它将一个整体的行为，以不同的意义划分为不同的犯罪成立要件。而我国大陆地区的犯罪构成系统则是犯罪构成四要件，即“犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体要件”。四要件以“社会危害性为内容出发点，以要件齐合填充为构造形式”，意图从整体上综合宏观的评定犯罪行为。 2.2 两种犯罪构成理论在实质内容上的对应 大陆法系国家犯罪构成理论中“构成要件”的要素的种类： 行为主体(只含“自然人与法人”及“特定身份”之内容，无责任能力评价) 行为客体(结果犯/行为犯，“法益”—社会秩序的想象价值) 行为(核心.符合构成要件的犯罪事实，包括行为时间、地点、实施方法或手段) 行为状况(行为时的特别情状) 行为结果 构成要件的故意与过失 对应性： 2.2.1 “该当性” 大陆法系国家犯罪构成理论——我国大陆地区犯罪构成理论 行为主体特定身份要素——犯罪主体的特殊身份 行为客体——犯罪对象 行为、行为状况、犯罪结果——犯罪客观要件 故意和过失——属于主观要件罪过的内容 2.2.2 “违法性” 大陆法系国家犯罪构成理论——我国大陆地区犯罪构成理论 形式的违法性判断中阻却违法事由(消极违法性因素，但在犯罪构成理论本身内进行考察)——排除犯罪性行为(不在犯罪构成理论本身内，但在对行为作是否符合犯罪构成要件的审查时，又必须考虑是否具有这种阻却犯罪性的行为情形) 实质的违法性判断——犯罪客体要件 区别： 大陆法系国家：违法性判断存在着超法规性，即合法化事由的合法存在;实质违法性只是‘yes’ or ‘no’的问题，并无程度上的差别。 我国：罪刑法定要求，排除犯罪性的行为、客观要件都由刑法规定;犯罪客体要件与犯罪概念中的社会危害性紧密相连，它体现了行为的社会危害性及其程度。 2.2.3 “有责性” 大陆法系国家犯罪构成理论的“责任”要素包括： 责任能力：行为人的负罪能力(刑事责任年龄以及精神状态) 责任故意：仅为对违法性的认识，不包括对犯罪构成事实的认识 责任过失：判断是否具有阻却主观注意义务的违反性 期待可能性：期待行为人在彼时彼景下作出其他适法情形 对比： 责任能力要素——犯罪主体要件下的责任能力 责任的故意和过失——归于犯罪主观要件的罪过因素中 期待可能性，暂时并无与之相对应的完整部分 3 结语 形式上的侵害性、实质上的正当化、法律后果上的阻却事由，以及不受法律否定评价的性质，正是正当防卫的经典表述。当今世界各国无论法系都对正当防卫进行不懈的研究，正说明了刑法谦益性是现代刑法的大势所趋，刑法体现人权保障是当今刑法的人心所向。所以，为法秩序所容忍、为保护法益所必需、法益衡量的重要标准——即是正当化行为合理存在的依据。正当化行为，既是对不必要的自我牺牲精神的反抗，更是一种公民权利的自我保护手段，我期待在我国的犯罪构成理论体系中，可以将正当防卫纳入，从而具体贯彻程序高于实体、保护重于打击、预防先于惩罚的现代刑法理念! 刑法的论文篇2 论刑法运行中的重刑思维 犯罪是严重危害社会的病态现象，然而只要人类社会存续，犯罪必然如影随形，“刑期于无刑”只能是一种美好的愿景。基于犯罪所具有的严重社会危害性，对犯罪行为人处以重刑是一种可以理解的世界性偏好，即使在公认的法治程度高的西方国家，废除死刑的民意调查也是难以得到超过半数的支持，由此可见一斑。具体到我国来讲，重刑思维就不仅仅是偏好，而是一种汹涌澎湃的狂热了，“刑， 从刀 ，井声， 刭也。”刑的本意就是一把刀，用来割人脖子的。是人民民主专政的工具，是镇压犯罪分子嚣张气焰的武器。从古至今，这一思想得到了极好的继承及发扬。然而正是这种可以理解且极具弥散性的重刑思维，深刻影响了我国刑法从器物到制度，到思想的各个方面，其正面效应趋向递减，而日益成为横亘在我国法治建设道路上的重大阻碍。本文拟对我国刑法运行中的重刑思维的渊源、表现、危害性进行分析，提出改善重刑思维可能的努力方向。 一、重刑思维的渊源及传统 夏商周三代是我国刑罚严酷而苛杂的开端，“夏刑三千，周刑二千五百”，“夏刑则大辟二百，髌辟三百，宫辟五百，劓、墨各千。殷因于夏，盖有损益。”(《尚书大传》)春秋战国以至秦国的强大到最后统一六国，历经商鞅、慎到、韩非子等人的不断发扬，重刑主义思想达到顶峰。其认为由于人性是趋利避害的，“人君(生)而有好恶，故民可治也……好恶者，赏罚之本也。夫人情好爵禄而恶刑罚，人君设二者以御民之志，而立所欲焉。夫民力尽而爵随之，功立而赏随之，人君能使其民信于此如明日月，则兵无大敌矣。”(《 商君书·错法》)，因此民众是可治理的，治理的工具就是赏和罚，而且在法家的眼中，这两种驱驰民众的方法并非同等重要，罚的力度远远大于赏，即“治国刑多而赏少，乱国赏多而刑少。 故王者刑九而赏一，削国赏九而刑一”。特别在社会动荡不安、利益纷争加剧的时代，刑罚轻缓是无法治理国家的，“如欲以宽缓之政、治急世之民，犹无辔策而御駻马，此不知之患也。”(韩非子·显学)而根据社会现实加重刑罚则会收到“ 藉刑以去刑”(《 商君书·开塞》)的目的，即“重刑连其罪，则民不敢试，故无刑也”(《 商君书·说民》)，“行刑重其轻者，轻者不至，重者不来，是谓以刑去刑”而且重刑主义被包装为爱民举措，民众畏惧重刑，就不会以身试法，反而对其是一种爱护。 “夫火烈 ，民望而畏之 ，故鲜死焉，水懦弱 ， 民押而玩之 ，则多死焉 ，故宽难”(《左传，昭公二十年》)。其后虽历经汉代学者反思及批判，抛弃绝对追逐重刑的做法，但因这一思想契合封建帝国中央集权的需要而被隐蔽地保留下来，即董仲舒儒法合一，外儒内法的改造方式，剔除了绝对重刑主义过分暴虐残酷的内容，吸纳其对于君主专制集权有益的观念做法。在其后几千年的封建社会中，重刑思维的面目虽然大体上趋于温和，但其内核却历经王朝更迭而未曾变异，如同远古的幽灵般一直盘踞在上到执政者，下到普通民众的观念之中。 二、重刑思维的表现形式 1、复仇思想根深蒂固，重刑观念挥之不去 作为一个从封建时代到现代文明社会之间缺乏过渡时期的国家，没有经历商品经济的充分发展，启蒙运动的思想洗礼，旧有观念从未被彻底抛弃，而西方舶来的人道、自由、法治等进步观念未彻底扎根于国人心中，反映在刑法领域，就是复仇思想和重刑观念的根深蒂固。我国自古就有“父之仇， 弗与共戴天; 兄弟之仇，不反兵; 交游之仇，不同国。” (《礼记·曲礼上》)的说法，从官方到民间都对复仇思想给予了相当程度的同情及宽容，而这种态度反过来又鼓励着复仇思想和行为的持续存在。在现代社会，追诉犯罪的权力原则性地属于特定的国家机关所有，不允许公民个人进行复仇。但是复仇观念并未因此无用武之地，只是变换了存在并起作用的领域而已，它仍然广泛存在于公共舆论空间。审视来今年来的社会热点，被公众及学界高度关注的刑事案件，除了少数的案件，因为脱离大众朴素正义观而被认为量刑过重以外(许霆案，“天价葡萄案”、“天价手机案”)，其余案件中，公众主导的舆论均一边倒地呈现要求对被告人处以重刑乃至死刑严惩，如张明宝案，药家鑫案，李昌奎案。 2、对立法中新增罪名及加重刑罚的强烈诉求 纵观近期的刑法修正案，对民众意见广泛听取，增设了危险驾驶罪、组织出卖人体器官罪、组织考试作弊罪、替考罪等一系列罪名，立法的民主化程度进一步提高。此外，相对于已经被立法机关吸纳而成为刑法条文的建议，因此公众强烈呼吁刑法中增设见危不救罪，许多学者也积极为增设该罪论证。但是将扶危济困的道德义务上升到刑法中不作为犯罪的作为义务，不仅存在是否符合刑法理论自洽性的问题，而且对公民课以过高的义务，过分限制公民行为自由。 三、重刑思维的危害 1、违背罪责刑相适应原则，恶化刑事被告人的处遇。 重刑思维在严惩被告人的同时更加追求“杀一儆百”的威慑效果，相信重刑乃至死刑在整个刑罚体系甚至整个社会治理手段中具有最大的效用，“禁奸止恶，莫若重刑，禁一奸之罪而止境内之邪”，这种观念与费尔巴哈的心理强制论具有异曲同工之处。不能达到以刑去刑的目的，反而出现“失期当斩、举大义亦死”的尴尬局面，逼迫民众发出“王侯将相宁有种乎?”的呐喊。在司法机关的追诉惯性和民众的舆论压力下，刑事案件的被告人的正当权利被忽视和牺牲了。 2、阻碍现代法治的推进，蚕食司法改革的空间。 当代刑事法治建设具有一些普世公认的价值追求或者说评价标准，例如刑罚轻缓化、人道化、保障被告人合法权益、以未决犯不羁押为原则、严格限制死刑乃至最终废除死刑等。虽然各国因为国情不同而对刑事法治存在不同的理解，从而形成形态各异的法治建设道路，但是这些基本原则和方向是毋庸置疑的，是一个现代文明国家法治建设不可回避的问题。我国传统的有罪推定、重刑思维具有深厚的民众基础，现实的刑法运行过程各方面都或深或浅地受到这一思想的影响。 “我们的极刑主要是针对那些严重危害社会治安的行为，这就是宽严相济、区别对待、突出打击重点、少杀慎杀综合起来得出的判决”，但是因为该案被告人李昌奎奸杀少女、摔死男童的恶劣的手段和及严重的犯罪结果，相比药家鑫案有过之而无不及，公众在对比之后自然对李昌奎案的死缓判决表示抗议，终审法院不得不做出“李昌奎案不存在任何黑幕，或法官徇私枉法的问题”、“该案判决结果是经过审判委员会表决的”的声明。此前“为中国死刑判决立下创新型的标杆”的期许也显得过于乐观，这种尴尬结果准确地说并不是该案判决过轻，而是药家鑫案判决过重，在可以判处死缓的时候在强烈的死刑立即执行舆论下对后者作出了妥协，导致此后类似案件只可重不可轻的结果。这种案件恶劣的社会效应及其不利于我国限制死刑、最终废除死刑的目标实现。 3、影响国际刑事司法协作和国家形象 从具体层面来说，我国在重刑思维影响下的刑事立法及司法实践影响国际刑事司法协助的广泛开展，因我国在贪污等犯罪中规定有死刑罪名，依据“死刑犯不引渡”的国际惯例，这些犯罪嫌疑人一旦潜逃境外即难以被遣送回国。我国每年实际执行死刑数一直讳莫如深，不但国际社会无从得知，国内学者对此也有“囿于缺乏司法信息等第一手研究材料而无法做到具体深入和理论联系实际，从而缺乏针对性和说服力”〔2〕的困惑。在经历共九个刑法修正案，特别是刑法修正案八、九大幅度削减死刑罪名的情况下，我国现行刑法存留的46个最高刑保有死刑的罪名中，仍然有很大的削减空间。 四、改善重刑思维的努力方向 1、增加对犯罪的宽容度 犯罪，是孤立的个人挑战社会最极端的方式。它理所当然受到社会中所有良善公民的憎恶，这种憎恶对于威慑犯罪、捕获犯罪人、对受害方给予心灵慰藉都是非常有益的。“人们对犯罪的愤恨影响与引导着社会对犯罪所作的反应，这种愤恨对社会的正义来说是不可缺少的。”〔3〕特别对于我们这样一个拥有深厚侠义精神的国家来说，嫉恶如仇、“路见不平一声吼，该出手时就出手”都是支撑社会良好运行的动力。如同菲利的犯罪饱和理论，每个社会因其独有的政治、经济形态，必然具有与之相匹配的犯罪数量。如今的人类依旧对犯罪现象深恶痛绝，正是因为人类更加意识到人本身的价值，意识到犯罪并不是个人绝对意志自由选择的结果，意识到最好的社会政策才是最好的犯罪政策，才让我们对于犯罪人给予更多的宽容和谅解，而不是寻求用对其课以超过其主观恶性、人身危险性及社会危害性的重刑来抗制犯罪。 2、承认刑罚的作用的有限性 与道德、舆论、行政措施等现存的对抗犯罪的方法相比较，刑罚确实是最具强制力且威慑力的措施。一种意识上拟制的愿景。另外，刑法的运行所存在的副作用越来越被认识到，其报应犯罪的同时也刺激犯罪，预防犯罪的同时也滋生犯罪。如耶林所说“刑法如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”因此，在心理上抛弃刑法万能的思想，接受刑罚作用的有限性，宽容不仅是对犯罪行为而言，对刑法本身也需要宽容的保护，它是刑法得以良性运行的必须空间。 3、积极引导民意，创造民意与司法之间相对独立的空间 民意与司法是一个亘古常新的话题，尤其在刑法领域，民意与刑法的交互影响始终是刑法运行中不能忽视的重大课题。刑法与道德关联密切，又是社会公平正义的最后一道防线，因此在各部门法之中独得公众恩宠，备受媒体瞩目，特别在重大案件中想低调而不可得。在许多情况下，公众的密切关注与刑法运行呈良性互动的关系，公众与刑法的距离拉近，增加了认同与理解，刑法的价值理念与具体规范也得以传播与遵行。但重刑思维几乎与人类社会相伴而生，具有十分广泛的民意基础，稳定性极强，如果要对其予以改善，在刑事立法与司法运行中不能一味的妥协与屈从，刑法不应只是被动的反映社会，在社会变革与进步中也应有所担当，成为引领社会心理的力量。另外，刑事司法办案毕竟是极具专业性的活动，其有自身的话语体系，应当与民意保持一定的隔离，减少它对案件审理的负面影响，从前文对药家和李昌奎案的分析中，司法机关对民意的态度如草上之风，对于刑法的权威和公信力也是极大的损害。 猜你喜欢： 1. 刑法方面毕业论文3000字 2. 刑法毕业论文范文 3. 刑法毕业论文 4. 刑法方面毕业论文参考范本 5. 刑法毕业论文参考范文
刑法学论文发表
刑法是规定犯罪与刑罚以及刑事责任的一系列法律规范的总和，是代表国家力量的公权力对私人的一种制裁。下文是我为大家搜集整理的关于刑法 毕业 论文的内容，欢迎大家阅读参考!
试析敲诈勒索罪认定中若干问题
论文摘要敲诈勒索犯罪的本质特点在于行为人出于非法占有目的，使用胁迫手段对他人施以精神强制，从而获取对方交付的财物。但司法实践中行为人无缘无故对他人进行敲诈勒索的情况较为少见，总是基于一定的理由或藉口，即敲诈勒索行为中又伴随着一定的行使权利行为，如何准确把握刑法对敲诈勒索罪的规定，明确敲诈勒索罪的保护法益，分辨敲诈勒索主观目的与客观行为之间的组合变化，以及区分正当行使权利行为与借行使权利之名行恐吓勒财之实之间的关系，在司法实践中显的尤为重要。
论文关键词敲诈勒索行使权力正当性可诉性
敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对他人实行要挟、威胁，索取数额较大的公私财物的行为(我省目前的数额较大标准为1500元以上)。敲诈勒索罪的基本构成是：行为人以非法占有为目的对他人实行要挟、威胁——对方产生恐吓心理——对方基于恐吓心理做出处分财物的决定——行为人取得财物。从刑法条文和罪状本身理解，此罪在认定上似乎没什么疑义，但在司法实践中过程中，却经常在很多问题上产生争议，同一性质的案件在不同的司法机关往往会作出截然相反的认定，笔者在下文中将结合一些真实的案例进行简要的阐述。
一、存在权益纠纷时对行为人非法占有目的如何认定
案例1：王氏兄弟和李氏父子在同一建筑工地干活，干活过程中因琐事王氏兄弟中的哥哥与李氏父子发生打架，王氏哥哥在打斗中因一不敌二受了点轻微皮肉伤，在被人劝开后，王氏哥哥认为自己被打吃了亏丢了面子，遂和其弟弟邀来其外甥等帮手，之后王氏兄弟共计五人在工地下班前将李氏父子拦截住，并采用部分言语威胁的手段索要人民币5000元现金作为被打赔偿，最后索得现金人民币3000元，让李氏父子打下欠条2000元，当时也有部分工友和包工老板在场。WWW.11665.COM当晚李氏父子回家后向亲朋好友一诉说，都认为对方是在讹诈这个钱出的冤，遂在第二天报警，警方调查核实后以涉嫌敲诈勒索罪将王氏兄弟刑拘。
敲诈勒索案件中，当行为人与被害人之间不存在任何权益纠纷时，一般不存在认定与适用上的困难，但在实际办案中实施敲诈勒索的一方通常都是基于一定的理由实施敲诈行为，即往往与被害人存在一定的债权债务或侵权赔偿纠纷，如案例1中王氏兄弟就是因和被敲诈勒索一方存在的一定人身侵害赔偿关系，之后采用了部分胁迫手段取得财物，而取得的财物通常肯定大于自己的实际损失，但这种索要金额超出实际损失的行为是否就一定能认定为行为人具有非法占有故意存在争议，案例中王氏兄弟中却有人被打伤属实，尽管属一点皮肉伤从治疗费用上说索要5000元赔偿显的有点多，但也不是绝对没有道理，因为一个人被打既有肉体上的损伤也有人格上的羞辱，从精神损害赔偿的角度索要5000元也有获得法律支持的可能性，退一步说即使达不到法律支持，但其仍有提出主张的权利，比如王氏兄弟向法院起诉要求李氏父子作出其5千元甚至是5万元的赔偿显然也是被允许的，既然从诉讼程序都能被接受，为什么在私力救济程序中就不能主张，显然在此案中不能简单以王氏兄弟的提出的索赔额过大就因此认定其具有非法占有目的。
笔者认为，在存在权益纠纷的敲诈勒索案件中判定行为人是否具有非法占有目的，可根据以下两点作参考：(1)主张的权利是否具有可诉性;(2)主张的权利具有民间道义上的正当性;所谓权利的可诉性即具有一定的合法性可能会受到法律的支持，民间道义上的正当性，是指尽管这种权利主张不会得到法律支持，但在民间普遍存在，具备一定的正当性，比如说赌债、高利贷欠款等。如果主张的权利属真实存在且具备上述两点特性之一，就不能简单的认定行为人具有非法占有目的。其实在两高的司法解释中已经有这样的先例，比如对高利放贷者以绑架、非法拘禁的方式讨要高利债，就不能认定行为人具有非法占有目的。
二、敲诈勒索中手段上的正当性是否影响定罪
案例2：一天小镇上的胡某发现自己的一辆电瓶摩托车被盗，当即邀了两个好友一起去找车，竟然真的在一条马路边发现了自己的被盗车辆，其后该三人躲在车子附近，当小偷周某来拿车时被这三人抓住，小偷央求不要报警，胡某三人便以此为要挟条件向小偷索要5000元人民币，之后小偷周某筹钱无果后自己托家人选择了报警，胡某三人也因此被警方以涉嫌敲诈勒索罪刑拘。
在敲诈勒索罪中，进行敲诈勒索的手法通常是暴力威胁(也包含轻微暴力)和要挟两种方式，前一种以暴力威胁的方式实现，就手段本身来说显然就是不合法、不正当的，但要挟的手段有很多种，有揭露隐私、丑闻、举报违法犯罪事实、公布不雅照片视频、向媒体曝光真相等，这其中包括合法手段和非法手段，如案例2中胡某等人采取的要挟手段是报警，从手段本身来说是合法正当的，但手段本身的正当性并不影响对胡某等人构成敲诈勒索犯罪的性质认定。因为敲诈勒索罪从本质上一种财产性犯罪，罪恶本质主要体现于非法攫取他人的财产权，一切手段都是为目的服务，当目的不正当时讨论手段本身是否正当已没有多大意义，这时只需讨论手段本身是否对被勒索对象产生了心理上的强制力。当然也不能说手段的正当合法与否对构罪认定完全无影响，笔者认为，当案件中的行为人在非法占有故意上存在疑问，或者说行为人的勒要财物行为在目的上介于正当和不正当之间，这时手段正当与否在一定程度上可能会影响定罪，笔者在后面还会论述到。
三、消费者维权过程中伴有敲诈勒索行为如何认定
案例3：2006年2月，首都经贸大学黄静购买了一台华硕 笔记本 电脑。买回后电脑运行出现问题，黄静将笔记本送回公司检修后仍不能正常使用，随后黄静请朋友帮忙检修电脑时得知其买回的电脑是检测版的 cpu ，按法律规定不受保证也不得销售。得知此事黄静非常气愤并找到周某作为其代理人与华硕公司进行谈判，周某提出要求华硕公司向黄静作出500万美元的惩罚性赔偿要求，如不接受其将就此事向法院起诉该公司并将此事向媒体披露。此要求遭到华硕公司拒绝，当二人第二次来到华硕公司时，北京市某公安分局将二人刑事拘留。2007年11月9日，海淀区检察院向黄某作出不起诉决定书。2008年6月5日，黄静向海淀区检察院提出刑事赔偿申请。2008年9月22日，检察院做出刑事赔偿决定书，决定赔偿黄静29197.14元。在该决定书中指出“黄静采取向媒体曝光，将华硕公司使用测试版cpu的问题公之于众的方式与华硕公司谈判赔偿的方式，虽然带有要挟的意味，但与敲诈勒索罪中的‘胁迫’有本质的区别。黄静在自己的权益遭到侵犯后以曝光的方式赔偿，并不是一种侵害行为，而是维权行为，索要500万美元属于维权过度但不是敲诈勒索。”
案例3是一个在网络上广受评议的真实案件，笔者认为此案也是在敲诈勒索罪认定中一个可供参考的标杆性案件。从网上大众网友评议及专家学者们的论述看，几乎都认为一边倒的支持黄静，认为黄静等人的行为不构成敲诈勒索犯罪，但对于其不构罪的法律理由却大都语焉不详或很难让人信服，多数学者的观点认为和检察院刑事赔偿决定书中的论述理由相近，即认为黄静等人之所以不构罪是因为黄静等人的行为是一种消费者维权行为，采用的要挟手段只是向媒体曝光，属于正当手段。虽然笔者也赞同黄静等人无罪，但确认为上述理由没有点出问题实质。笔者认为消费者维权并不是使犯罪行为得以豁免的法定理由，可以说任何行业任何人的维权行为超出必要的界限照样可以构成犯罪，消费者维权也不例外。从黄静等人索要金额看显然也大大超出其实际损失，主观故意上存在非法占有故意的可能，从要挟手段上说尽管正当，但如本文前文所述，要挟手段合法正当与否在一定程度上并不影响构罪认定，如案例2中胡某等人的行为，所以仅是从敲诈勒索罪的罪状条文本身看，黄静等人的行为从形式上完全符合。
笔者认为黄静等人的行为之所以难以构罪，是出于以下理由：
1.这类维权行为本质上是一种行使权利行为。这种敲诈勒索行为是基于行使一定的正当权利是否构成敲诈勒索犯罪，在中外刑法理论和司法实践中存在争议，在刑法理论上有三种学说：无罪说、胁迫罪说和有罪说。无罪说认为，具有正当权利的人，即使将胁迫作为实现权利的手段，也不宜认定为犯罪，因为行为人不具有非法占有目的;胁迫罪说认为，刑法设立财产犯罪是为了保护私法上的权利关系，既然行为人具有接受对方交付的财物的权利，而且只要是基于交付者的意思而交付的财物，对方就不存在财产上的损害，因而不成立财产犯罪。但是，其行使权利的手段超出了法律允许的范围，在国外刑法可构成胁迫罪;有罪说认为，既然行为人使用胁迫手段，使他人基于恐惧心理而交付财物，那么，就侵害了其对财物的占有、使用、收益、处分这一本权的事实上的机能，产生了财产上的损害，具有构成敲诈勒索罪的可能性。
笔者认为对行使权利行为持有限度的无罪说，即行使权利行为不构罪应符合限度两个条件：(1)所行使的权利具有一定可诉性或正当性，即权利内容可能获得法律的支持或可为民间大众所接受。这点在前文已阐述过，其实本质上说案例1和案例3在案件性质上是相似的，行为人都是一种行使权利行为，且该权利基础具有可诉性和正当性，所以客观上成为认定其非法占有故意的阻却事由，而案例2中却恰恰缺少这一阻却事由;(2)行使权利的手段具有相当性，能为社会大众所容忍，私力救济行为没超过必要限度。即行使权利的手段如果超出必要限度，一方面手段本身可能构成犯罪，另一方面使行使权利行为整体上丧失正当性。比如假设案例1中王氏兄弟等人以暴力、非法拘禁方式索要医药费赔偿，则行为本身可能构成故意伤害罪、非法拘禁罪，假设案例3中黄静等人仅是以手中持有华硕高层领导的个人艳照、隐私作为谈判筹码索要赔偿，则可能使案件性质发生根本性的转化，因为这些行使权利的手段已经超出了社会大众的容忍度，影响了对其权利本身正当性的评判。
2.这类维权行为本质上不具有社会危害性。任何犯罪都是危害社会的行为，具有社会危害性是认定一行为构成犯罪的基础。现代社会是一个高度商品化的社会，社会分工越来越细，专业化程度越来越高，提供各种商品和服务的企业也是也越来越大越专业，普通消费者和大企业在交易过程中更加的处于信息不对称、地位不平等的弱势地位。尽管案例3中黄静等人提出了天价赔偿，主观上具有一定恶的成份，但这类维权行为是处于弱势地位下的非对称性抗争，即使行为本身有所出格也能达到社会大众所包容，因为从本质上说这类行为是促进了生产服务者提高产品服务质量、诚信合法经营，惩罚了欺诈者，使更多的消费者免遭同类遭遇，是在促进和维护社会公益，从行为本身看不出一丝的社会危害性。
浅谈罚金刑数额立法模式的优化途径
摘要：当前，我过的罚金刑适用范围逐步扩大，罚金刑数额立法逐步改进，但对于罚金刑数额的规定并非尽善尽美。对此，应结合我国的实际需要和现实可能性进行完善，即逐步减少无限额罚金制的适用;增强限额罚金制与自由刑的协调性
关键词：罚金刑自由刑数额立法模式
一、逐步减少无限额罚金制
无限额罚金制，不符合刑法的相对确定性原则，弊大于利。我国刑法规定了大量的无限额罚金制，弊病重重。实践中，我国最高院和一些地 方法 院早已有了取代无限额罚金制的尝试。最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中将盗窃罪的无限额罚金制改为了倍比罚金制和限额罚金制。此立法改进在司法实践中收到了良好的效果。江苏省高级人民法院在《关于审理经济犯罪案件适用财产刑几个问题的讨论纪要》中规定：个人罚金的最高数额，有犯罪数额或违法所得的，为犯罪数额或违法所得的五倍;没有犯罪数额或违法所得的，为一万元或犯罪分子所在地的年人均收入的三倍。但毒品犯罪等严重破坏社会秩序的经济犯罪除外。可见，江苏省高院在罚金数额的确定上也采用了限额罚金制和倍比罚金制取代无限额罚金制。
笔者认为，我们可以在刑法总则中对自然人犯罪的罚金刑数额规定一个总的最高和最低限额，并规定例外情形，如严重破坏社会秩序的贪利性犯罪不在此限。最高限额和最低限额为多少则要根据我国目前的经济发展水平及居民的收入水平而定。在分则中，对具体的犯罪，可以对同一类的犯罪规定相同的立法模式，如对非国家工作人员行贿罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和背信损害上市公司利益罪等同属妨害对公司、企业的管理秩序罪的可以适用限额罚金制;侵犯著作权罪均可规定限额罚金制度;扰乱市场秩序罪可规定倍比罚金制。对侵犯财产罪则可沿用关于盗窃罪的司法解释规定，对其处以一千元以上涉罪数额(抢劫数额、敲诈勒索数额、诈数额、抢夺数额等)的二倍以下罚金，没有涉罪数额或无法计算的，则处以一千元以上十万元以下罚金。妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪都可规定限额罚金制度。
对于《刑法修正案(八)》新增的无限额罚金制规定，应当尽快出台相关的司法解释，细化操作标准，以确保新规的顺利实施。对敲诈勒索罪和不支付劳动报酬罪可以按照上文的方式规定罚金刑;对属于危害税收征管罪的持有伪造发票罪可以规定限额罚金制，处二万元以上二十万元以下罚金;对生产、销售假药罪和生产、销售有毒有害食品罪，笔者认为仍可以按原来的规定处销售金额的百分之五十以上二倍以下罚金，但对于危害特别的严重的可以不受此限。寻衅滋事罪、参加黑社会性质组织、危险驾驶罪和组织他人出卖人体器官罪均可规定限额罚金制，具体应适用什么幅度的罚金，将在下文论述。
二、完善限额罚金制
我国的限额罚金制主要存在数额高、幅度大、不协调等问题。笔者认为，首先要确定合理的罚金数额上下限。对于限额罚金刑数额的上限，目前我国刑法的规定是五十万，综合考虑我国当前居民的收入水平、将来一段时间经济发展的水平和控制犯罪的需要，维持这一上限尚可。至于罚金数额的下限，则应与行政罚款相衔接。罚金刑与行政罚款的性质截然不同，但二者并非毫无关系。某一行为因其程度的轻重分别构成犯罪和违法，所处的罚金(特别是单处罚金的情形)必然高于罚款数，至少应当与罚款数保持一致。我们可以根据行政罚款的上限来确定限额罚金的下限，对同样或类似的犯罪行为应适用高于一般违法行为的罚金数额，对我国刑法中个别犯罪的罚金数额与罚款倒挂的条文予以修改。
如《中华人民共和国治安管理处罚法》中第61条规定：协助组织或者运送他人偷越国(边)境的，处10日以上15日以下拘留，并处1千元以上5千元以下罚款。第67条规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5千元以下罚款。那么，与此相对应的刑法中的运送他人偷越国(边)境罪、引诱、容留、介绍卖淫罪的罚金数额则应当规定在五千元以上。目前我国的行政罚款上限一般为一千元，因此对于没有相应的行政罚款可供参考或相应的行政罚款较低的犯罪，其罚金数额下限可规定为一千元，这与司法解释的规定也是一致的。如此规定罚金刑的下限，既能体现罚金的刑事惩罚性，又可避免罚金的起刑点过高，也增强了刑法的协调性。
其次，要在罚金刑数额和自由刑刑期之间确立一定的比值关系。我国限额罚金刑的数额幅度具有一定的随意性，与自由刑刑期的关系不明显。如果犯罪人在判决前被羁押，结果被判处罚金，现行羁押的日期该如何折抵罚金?在规定了自由刑并科或选科罚金刑的情况下，并科罚金刑数额与选科罚金刑数额怎样以示区别?这些问题表明自由刑与罚金刑并非是相互割裂的两种刑罚。而且根据罪刑相适应原则，刑罚的轻重应当与犯罪人的罪行轻重和刑事责任的大小相适应，自由刑与罚金刑均为承担刑事责任的方式，在量刑情节一致的情况下，它们之间就必然存在对等关系，这为它们的相互换算提供了理论支撑。从国外的立法来看，在自由刑刑期与罚金刑数额之间进行换算、折抵也是可行的。如法国新刑法典中，对于一般的犯罪，平均每一年监禁所并科的罚金数额为1.5万欧元，每增加一年的监禁刑，与之并科的罚金数额也随之增加1.5万欧元，形成一定的比例。因此，我们应当抛开“以钱赎刑”的顾虑，在罚金刑与自由刑之间设置合理的比例。
应当设置怎样的比例才合理呢?对此，有学者认为可以从我国《国家赔偿法》的规定中获得启示：《国家赔偿法》第26条规定：侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。这从一个侧面反映了国家在特定情形下对监禁刑的金钱价值评断，那么一年监禁刑就和收入扣除基本生活费的差相当。有学者则借鉴俄罗斯刑法的规定，认为1年有期徒刑的犯罪，应规定并处或单处6个月工资收入或其他收入的罚金或最低月劳动报酬10倍的罚金。上述两种方法均有可取之处，至于我国刑法该如何确定自由刑与罚金刑的比例，则需要进行大量的理论和实践的摸索检验。
总之，对自由刑与罚金刑的搭配设置，既要能实现对犯罪的报应，又不违背罪刑相适应原则，在自由刑与罚金刑并科时，应当以二者的强度共同体现犯罪的社会危害性。因此，我国刑法应在分则条文中使自由刑与罚金刑有一定的比例关系，随着自由刑刑期的变化，相应的罚金刑数额也应当按比例变化，从而改变我国罚金数额幅度设置无规律可循的问题。对危害公共安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污贿赂罪等，我们在规定限额罚金制时，可以体现这种有序性，如三年以下有期徒刑，可对应一万以上五万以下罚金，二年以上七年以下、三年以上七年以下有期徒刑可对应一万以上十万以下，三年以上十年以下可对应二万以上二十万以下等。当然，对于走私、贩毒等经济犯罪，应当作例外规定。因此，对《刑法修正案(八)》中的危险驾驶罪的罚金可限定为一千元以上一万元以下，寻衅滋事罪的罚金可限定为一万以上十万以下，参加黑社会性质的组织罪，积极参加的，罚金可限定为一万以上十万以下，其他参加的，可为一万以上五万以下。
针对我国限额罚金数额幅度过大、限额罚金制不适应社会经济发展变化的问题，笔者认为可以通过完善裁量方法以及适时颁布刑法修正案予以克服。当经济发展繁荣，货币大幅贬值以致罚金刑惩罚功能失效时，可以适当提高罚金数额，使罚金数额能与经济发展状况相匹配，以确保罚金刑功效的发挥。
三、改进倍比罚金制
倍比罚金制主要的问题是难以明确所选择的参照基准和比例与社会危害程度的关系，因此，有学者主张改革现行的倍比罚金制，适用“新型倍比罚金制”。所谓“新型倍比罚金制”即以犯罪人的年总收入作为基数，再在刑法分则条文中对某种情节的犯罪明确规定按此基数的倍数或百分数来确定罚金数额。④笔者认为，倍比罚金制虽然有不尽合理之处，但是在我国现阶段它仍有存在的意义，不宜立即废除。“新型倍比罚金制”设置了统一的参照基准，并与犯罪人的经济状况挂钩，避免了参照基准选择难的问题。在参照基数的确定上，必要时应当全面考虑犯罪涉及的多种数额，如违法所得额、造成损失额、销售金额等，择其中对量刑影响最大的数额作为参照基数。
倍比罚金制的倍数或比例的设置则应当满足刑罚梯度的要求，一方面应当避免对同一犯罪的轻行为和重行为设置同样的倍数或比例，另一方面应当避免设置的罚金比例低于行政罚款。正如有学者认为的，基于报应应符合等价性要求的理由，罚金刑应该满足刑罚的梯度要求，从而实现罪刑相适应，否则其为不正当。罚金比例的设置应当与犯罪情节所反映的社会危害性相适应，对不同严重程度的犯罪行为所设定的罚金比率应当具有一定的差异。过失犯罪的罚金比例应当低于故意犯罪，情节一般的犯罪的罚金应当低于情节严重的犯罪。
总之，借鉴国外立法，在我国确立以限额罚金制为主，倍比罚金制和无限额罚金制为补充的罚金刑数额立法模式格局，基本符合当前我国的现实需要。在今后的立法修改过程中，我们还应当注意吸取美国量刑指南式罚金的精细、俄罗斯收入罚金制的周密、欧洲日额罚金制的平等，逐步改进和创新我国的罚金刑数额立法，使我国多样化的罚金刑数额立法体系更趋完善。
1中国共产党思想政治教育重要文献探析胡泽尧贵州人民出版社2003年独著2TRIPS协议商标规则与中国商标法汤跃贵州人民出版社2003专著3承担其中高中版四章，5万字周继祥《贵州省中小学法制读本》20034浅析“犯罪预备”的立法合理性李运才广东经济管理学院学报第二03年第1期第二5期待可能性的性质研究李运才达县高等师范专科学校学报03年第1期6尽快把商号权纳入法律保护体系徐家力中国律师03.1期论文合著7占有浅析张旭2003民法学年会评为一等奖2003.18关于高校法律基础课教学对教师的基本要求金凤贵州教育学院学报2003.2期9消除地方保护主义，推进西部地区经济社会发展金凤理论与当代2003.210论建筑物的区分所有权毛永俊贵州师范大学学报2003.211正确对待重复建设，切实转变政府职能金凤贵州师范大学学报2003.3期12显著性－商标权构成的法律基础汤跃贵州师范大学学报03年5期13《信息网络与高新技术法律前沿》P139网络知识产权保护综述徐家力法律出版社2003.8著作独立14知识共享并不意味着无偿使用徐家力光明日报A4版2003.9.2论文独立15《中国电子商务政策法律论坛论文集》P109电子证据的法律问题徐家力中国电子商务协会2003.9.13论文独立16《第三届中国律师论坛文集》中国律师业面临的困境与分析徐家力中华全国律师协会2003.11.11论文合著17应收帐款的法律问题徐家力北大光华双月刊03.11-12论文18浅议民事审判中如何体现WTO的基本规则谢海燕贵州民族学院学报200419刑法理论与刑事司法潘弘贵州人民出版社2004专著20中止犯的刑事责任研究潘弘交贵州省刑法学研究会2004年年会，评为优秀论文二等奖第二2004第二21特留份制度研究戴燕贵州师范大学学报04.12004 22论占有的物权保护张旭贵州师范大学学报2004.123论我国监事制度的不足与完善谢海燕贵州师范大学学报04.1期独立24新形势下经济犯罪问题研究潘弘贵州师范大学学报04年3期25论我国民族民间文学艺术表达法律保护模式的构建谢海燕贵州民族研究04.3期26淡化行为相关问题的思考谢海燕贵州警官职业学院学报04.4期合作27论商业混同行为谢海燕贵州师范大学学报04.5期28关于死刑存废的理性思考潘弘贵州师范大学学报04年5期29论我国金融监管体制的完善途径谢海燕人大论坛04.9期30依法行政、建设法治政府潘弘贵州日报04年11月31中止犯的刑事责任研究李运才交贵州省刑法研究会2004年年会，评为优秀论文二等奖2004年32最高人民法院公报案例评析（刑事卷）李运才中国民主法制出版社04年1月参编33略论住宅小区车库的权属金凤贵州师范大学学报（社科版）2004.434先当学生再做先生－关于组织律师培训的几点体会徐家力中国律师2004.4论文352003年并购动态的法律分析徐家力人民邮电出版社2004.4著作36公司法人人格否认制度中的程序和法律适用设计王军武贵州师范大学学报04年第5期37创新冲突：SP知识产权暗战徐家力信息空间2004.6论文38公司法人人格否认制度特殊适用问题研究王军武贵州警官职业学院学报04年第6期39行政性垄断的规制与反垄断立法金凤理论与当代2004.640当代世界经济与政治（教材）胡泽尧高等教育出版社2004.7主编41公司法人人格否认制度理论基础研究王军武贵州法学04年第8期42网络与电子商务的知识产权保护徐家力中国政法大学出版社04.8论文独立43印度之旅感受中印差距徐家力亚洲资本月刊2004.8论文44整个律师行业缺乏总体规划徐家力中国律师2004.8论文45我国适用公司法人人格否认制度之研究王军武中华科技学报04.第9期 46民主权利的宪法基础与刑法保障李运才人民法院出版社04年9月参编47论仲裁的司法监督王军武科技与经济04年第10期48《第四届中国律师论坛一百篇优秀论文》P428中国对外技术贸易与知识产权保护徐家力中国政法大学出版社2004.10论文独立49侗族的法律规范浅析――以《侗款》为例王军武贵州民族报04.10.2550论中国古代无律师王军武贵州师范大学学报04.10.2551洗钱犯罪立法雏议许正海贵州师范大学学报04年增刊52数字图书馆的信息咨询组织与开发汪洋情报杂志2004增刑53《首都检察十大精品维权案例》P207乾进等八人抢劫维权实录徐家力法律出版社2004.11论文独立54公司重整徐家力中国时代经济出版社第三2005.1著作第三55论犯罪中止的处罪根据李运才贵州师范大学学报05年第1期56物权行为无因性之认识金凤贵州师范大学学报05.2期57中止犯的处罚根据检讨（05年9月人大复印资料选录）李运才江西公安专科学校学报第二05.3期第二58公司法人人格否认制度适用研究王军武公司法国际经验与理论架构（出版物）05年3月59犯罪黑数相关问题研究鲍蓝天贵州教育05.3.11期60对农业传统知识保护模式的思考徐家力贵州师范大学学报社会科学版05.4第二期61中西法律的比较－中西刑事侦查制度比较丁志贵州法学05.6期62论我国仲裁监督机制的现状、缺陷与完善措施王晓君民商事仲裁及诉讼理论与实务（出版物）05.763仲裁裁决的司法监督问题研究王军武民商事仲裁及诉讼理论与实务（出版物）05年7月64中学法律教育的缺陷与对策鲍蓝天大学时代学术教育05.7.7期65单位犯罪及其刑事责任研究鲍蓝天金筑大学学报05.9.3期66传统知识的利用与知识产权的保护徐家力中国法学05年12月67构建和完善知识产权法律服务体制潘弘贵州法学05年12月68我国商业秘密的保护与刑事立法鲍蓝天贵州商业高等专科学校学报第一2005.12.31第一69论古罗马法企业责任中举证责任丁志贵州民族学院学报05增刑 70论传统知识的法律保护朱孟婷西南地区农业传统知识保护案例收集研讨会论文集05.571浅析一人公司朱孟婷贵州法学05.572论不正当竞争的界定谢海燕贵州法学05.973A New Impetus for Chinese copyright protection :The Rrgulations on collective Administration of copyright/袁泽清European Intellectual Property Review.第一Vol.28 Issue 4 April 2006第一74中国中医药立法现状与对策岳 洁贵州师大学报第一2006.1期第一75法律视野里的新闻自由余 华贵州师范大学学报第一2006.1第一76从历史的演进浅析公益诉讼的内涵卫 欢当代法学论坛第一2006.1第一77我国传统知识保护现状及策略朱孟婷师大学报第一2006.1第一78浅谈法律英语的语言特点卫 欢贵州师范大学学报第一2006.1第一79贵州民族音乐资源优势及保护策略朱孟婷当代法学论坛第一2006.2第一80适合我国国情的数字参考咨询模式的构架刘 宏图书情报工作第一2006.2期增刊第一81伪证罪处罚的法理浅议刘启正贵州师范大学学报第一2006.3期第一82国内2002－2005年数字参考咨询研究综述汪 洋兰州工业高等专科学校学报第一2006.3期第一83孔子无诉说新解卫 欢当代法学论坛第一2006.3第一84完善保险代位权――有益于维护保险人和被保险人的利益宋帮俊法制生活报第一2006.3第一85伪证罪主题研究刘启正当代法学论坛第一2006.4期第一86论过失共同犯罪丁 志刑事法学研究（中国人民公安大学出版社）第一2006.4第一87论中医药传统知识及其知识产权保护潘 弘当代法学论坛第一2006.4第一88关于文献信息资源共享的几点思考汪 洋科技情报开发与经济第一2006.5期第一89中美刑法中伪证罪罪犯构成比较刘启正贵州社会科学第一2006.6期第一90单位犯罪共同犯罪相关问题探讨鲍蓝天刑事法学研究（中国人民公安大学出版社）第一2006.6.1第一91社会主义新农村的民主建设宋帮俊贵州民族学院学报第一2006.8第一92以保护目标为角度的传统知识的保护模式探讨岳 洁当代法学论坛第一2006.8月第一93论无罪推定原则在我国的立法体现与完善张佩钰当代贵州第一2006.8第一94浅议新农村建设中的农村教育宋帮俊当代贵州第一2006.8第一95保障人权：公益诉讼的灵魂杨武松诉讼法理论与实践（北京大学出版社）第一2006.9月第一96在德育课程中渗透荣辱观的几点思考宋帮俊贵州教育第一2006.11第一97中美伪证罪比较－以主体为中心刘启正刑事法学研究（中国人民公安大学出版社）第一2006第一98不动产证券化之“真实出售”法律问题研究王晓君当代法学论坛第一2006.12第一99贵州省民族地区环境保护习惯性规范论析杨武松人口、法制与社会论坛（中国民主法制出版社）第一2006年12月卷第一
社会危害性与刑事违法性关系探析论文关键词：社会危害性；刑事违法性；初始紧张；一体和谐论文摘要：我国刑法以综合式定义模式确立了刑事违法性与社会危害性中犯罪概念的坚实地位，并且建构了二者的内在统一。然而，近年来。国内一些学者开始陆续质疑刑事违法性与社会危害性的关系，认为二者是冲突不可调和的，并认为应当将社会危害性驱逐出注释刑法学领域。在刑事一体化视域中，社会危害性与刑事违法性之关系进程是行为事实与价值评价相统一的进程，其关系则演绎为经由初始的紧张走向一体的和谐。一、社会危害性与刑事违法性关系之缘起与时下的论争对于犯罪的定义，大陆法系国家素来有形式定义与实质定义两种方式。形式的犯罪定义是从法规范本身出发，旨在解答“犯罪是什么”的定义方式，而实质的犯罪定义则是从政治的功利的角度出发，阐释“为什么是犯罪”的定义方式。此二者各自有其闪光之处，但同时也不可避免地带有一定的片面性。鉴于此，犯罪的综合定义方式作为对前述二者的修正得以产生并为大部分学者所推崇。在我国，集中体现为1997年《刑法》第13条有关犯罪的定义立法上:“一切危害国家主权……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪。”可以看出，我国现行刑法对犯罪所下的定义是一种典型的综合式的犯罪定义，即分别对犯罪从法律特征和本质特征两方面下了定义，并且将犯罪的法律特征(主要指刑事违法性，至于是否包含应受刑罚处罚性理论界尚存争议，因而为了便于论述下文无特殊注明仅指刑事违法性。)与实质特征(即社会危害性)予以有机统一。依此定义，犯罪的法律特征(刑事违法性)与犯罪的实质特征(社会危害性)关系可以作此理解:“某些行为侵犯我们的社会主义国家或公民的利益，具有严重社会危害性时，立法者从维护国家和人民的利益出发，将这些行为在刑事法律中规定为犯罪和相应的刑罚，犯罪就是具有刑事违法的性质。由此可见，首先由于行为具有严重的社会危害性，然后才将这种行为在刑法上规定为犯罪，才有刑事违法性。因而可以说，行为的严重危害性是刑事违法性的前提，刑事违法性是行为的严重社会危害性在刑事法律上的表现。”我国1997年《刑法》第13条以综合式定义模式确立了刑事违法性与社会危害性在犯罪概念中的坚实地位，并且建构了二者的内在统一。然而，近年来，在倡导“法学研究(特别是刑法学研究)的主体意识”的思潮下，国内一些学者开始陆续质疑刑事违法性与社会危害性的关系:如有学者从概念的属性角度出发，结合罪刑法定原则，提出了罪刑法定原则与社会危害性相冲突的命题，并据此对社会危害性提出质疑，认为社会危害性是一个社会政治的评估，而非一个法律上的概念。作为近来社会危害性与刑事违法性关系论争的发起人—陈兴良教授运用韦伯的实质合理性与形式合理性为分析工具，认为，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我们经常面临这种实质合理性与形式合理性的冲突，传统的以社会危害性为中心的刑法观念是以实质合理性为取舍标准的，但罪刑法定所确立的刑事法治原则却要求将形式合理性置于优先地位。因此，形式合理性是法治社会的公法的根本标志。”从司法角度论证了在犯罪概念中应当消解社会危害性并用刑事违法性来取代它，使之成为犯罪的唯一特征。换言之，论者力挺刑事违法性而竭力否定社会危害性。这样看来，社会危害性与刑事违法性的关系似乎是紧张而对峙的。传统观点所建构的理想图景在主张“刑法知识去苏俄化”的一些学者那里遭受严重的“创击”。那么，刑事违法性与社会危害性之间的关系究竟是诚如传统观点所言之统一抑或是倡导刑法学研究主体意识学者所指责之紧张乃至冲突，在笔者看来，这似有详细考究之必要。二、刑事法一体化视域下的社会危害性与刑事违法性关系新解一般而言，犯罪及其认定主要是规范刑法学所探讨的问题，因而人们也习惯于将犯罪及其认定划归至规范刑法学的领域，但这并不意味着规范刑法学对犯罪及其认定的绝对的话语霸权。实际上，从刑事法学(大刑法学)的角度来看，犯罪不仅是一种法律现象，更是一种社会现象。因为，被评价为犯罪的行为首先是人的行为，而人是具有自然属性与社会属性的统一体。马克思指出:“人的本质是一切社会关系的总和。”有鉴于此，研究犯罪人与犯罪必须将之置于社会关系或者社会这个大前提中。对此，在单一的规范刑法学中是难以实现的。唯有从视野更宽阔的刑事法学(规范的、事实的刑法学)角度方能担当此任。这样，在研究犯罪人及犯罪问题上，采用以犯罪学为起点，以规范刑法学为核心，以刑事程序法学和刑事处置法学为保障的“一体化”的刑事法学研究体系不无必要。笔者认为，当下理论界对社会危害性与刑事违法性关系的论争，实际上是一种以纯粹规范学为视角进行“平面扫视”而导致的视觉冲突。而恰是这种“视觉冲突”阻碍了我们进一步对社会危害性与刑事违法性二者界限的廓清与关系的厘定。鉴于此，下文，笔者力图在刑事法一体化的框架内解读犯罪问题、诊释社会危害性与刑事违法性二者的关系。(一)初始紧张的社会危害性与刑事违法性在一体的刑事法学研究体系中，犯罪学主要是将犯罪作为一种社会现象，特别是作为一种正常的社会现象来研究的。由于社会性是犯罪始终脱离不掉的“胎记”。所以，解释犯罪必须从社会角度出发。我国当代犯罪学家康树华等人从社会规范与社会公正、公共利益的视角出发，从实然和应然两个层次上分析犯罪，认为从实然的角度看，犯罪是对一个社会的主流社会规范的反叛;从应然的角度看，是严重侵犯一个社会绝大多数人共同利益的行为。从中我们看出:1.在对犯罪从社会角度进行界定的过程中，界定者几乎都十分谨慎地强调犯罪的评价主体。2.从犯罪学的视角来看，犯罪在本质上具有反社会性。无论是反意识(情感)、反文化抑或反规范、反利益，上述两点结论对于我们思考犯罪的特征及定义是有积极的意义的:我们可以肯定犯罪是一种负评价，而且是一种有价值的、主体性的社会负评价。既然涉及评价因而必须明确评价的主体、评价的客体、评价的标准三方面问题，以此我们来看犯罪的评价机制:首先，行为本身并无所谓“好”与“坏”，换言之，在经由评价主体评价之前，行为本身并不具有价值性，行为只有经过主体评价后方能显现价值性。那么，这里的价值性之评定就需要通过一个评价主体。在初民社会中，那些德高望重的年长者或者体格最健壮的成年男子(当然，女系氏族时期是个例外)自然取得评价主体的资格。但后来，人们慢慢发现将这样一项重要的权利委任于单个的个人极有可能招致个人欲望的悠意。故而，更多的人参与的社会便担当此任。由于国家是社会发展到高级阶段的产物，所以当国家出现之后，国家取得了比之于社会更高的权威性，并且具有更强的强制力，所以国家取得了行为价值性评价的主体。其次，在确定了评价主体之后，就需要进一步解答行为为什么是负价值的问题。从人类历史发展的角度来看，不难得知行为对人类生存的最基本的物质条件及人身的损害或毁灭，从而危害到人类自身的生存及发展才是行为被评定为负价值的根本原因。在国家出现后，由于前述的国家组建理论，所以一般认为，国家利益与社会利益又是统一的。而犯罪是行为中危害社会的严重程度最高的、最难为社会所容忍的负价值行为，所以犯罪被认为是危害社会的。综合上述两点，我们便自在地得出犯罪是具有严重社会危害性的行为这一结论。相同或相似的行为经过评价主体评定为犯罪后，便需以一定的方式予以固定，这样成文的刑法成为了必须。因而，罪刑法定主义得以提倡，并为近代各国立法所确认，从而成为刑法的一项基本原则。这种犯罪构成是为了便利司法实践中严格审查犯罪成立条件，而将抽象化的法律规定转化为一种类型化的行为判断之标准甚或规格，籍此作为犯罪成立的最基本，也是最起码的条件。换言之，凭借犯罪构成，对行为之犯罪性—这种抽象的社会的价值评价(犯罪的社会危害性)便演化为具体的法律的价值评定(犯罪的刑事违法性)，从而实现了犯罪的法定化。问题是，由于犯罪构成是对具体犯罪行为及其类型的抽象化了的、一般化了的规范表述，规范表述实际上是一个运用法律语言的过程。众所周知，语言的文字表述在相当程度上带有一定的模糊性，而现实的社会是发展变化的，立法者很难用有限的语言文字去穷尽现实社会中种种危害行为。故而，刑法所明文规定的构成犯罪之行为必然与现实生活存在一定的出人，由此造就社会危害性与刑事违法性两个方面的紧张乃至冲突:其一，某一行为具有严重的社会危害性本应当在刑法上予以规定将之人罪，但刑法并未就此规定为犯罪;其二，某一行为虽然在形式上符合犯罪构成，但不具有实质上的社会危害性。至此，我们发现，立法者力图描绘的第二幅美妙图景—融合犯罪的实质特征或者社会特征之社会危害性与犯罪的形式特征或者法律特征之刑事违法性于一体，遭遇险情。(二)一体和谐的社会危害性与刑事违法性面对上述紧张甚或冲突，大陆法系诸国纷纷通过立法的革新来消解冲突。在西方大陆法系国家，囿于对罪刑法定原则的“钟情”与对规范的“偏爱”，犯罪社会危害性是作为刑事违法性的补充形式融合进犯罪的评价机制的。详言之，在大陆法系国家立法者力图通过相对的(软化的)罪刑法定原则和递进式的、次级结构的犯罪构成理论自身的架构和修正，从刑事司法指导原则与认定标准双重纬度来缓和这一冲突:在罪刑法定原则中:(1)不溯及既往原则只能适用于犯罪化规范或不利于罪犯的规范;(2)有利于被告人的类推制度得到肯定;(3)不当罚的行为被禁止(包含两个方面:一是符合宪法规定的权利行为不得进行处罚，二是轻微危害行为以及缺乏处罚必要条件的行为不得处罚)。在递进式的犯罪构成中:(1)在递进式犯罪构成的第二要件即违法性上融人了实质的违法性概念，通过行为缺乏实质的违法性之违法阻却事由和欠缺可罚的违法性之行为两理论，将符合犯罪构成第一要件但欠缺实质的犯罪特征的(无实质的法益侵害性的)行为在犯罪成立上予以堵截;(2)犯罪构成的第三要件即有责性中，通过期待可能性理论的运用将那些符合犯罪成立的前述二两要件而缺乏期待可能性之(无实质的法益侵害性的)行为排除犯罪圈。如此一来，社会危害性与刑事违法性便实现了从初始的紧张向一体的和谐的关系演进。而在苏中两国，对社会危害性与刑事违法性相统一的看法是一贯的，故而，在苏中学者倾向于这样一种理解:“立法中的犯罪概念体现为一个犯罪的本质特征(或社会属性)到犯罪的形式特征(或法律属性)的过程，而司法中的犯罪概念体现为一个从犯罪的形式特征(或法律属性)到犯罪的本质特征(或社会属性)的过程。无论哪一个过程，犯罪概念都应当是本质特征(或社会属性)与形式特征(或法律属性)的统一。”然而应当看到，西方大陆法系国家犯罪构成理论本身对犯罪成立本身具有较大的消极性，且是一种递进排除式的犯罪成立认定模式，因而，社会危害性可以被较好地融人于犯罪构成当中。相比之下，苏中的犯罪构成理论是将犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四要件放置于同一平台进行综合考量的“藕合式”犯罪司法评定机制，它是一种欠缺层次性的犯罪构成理论，因而注定无法将社会危害性融人犯罪构成之中。这样只能在犯罪构成以外寻找救济出路。对此，我国1997年刑法在肯定罪刑法定原则的同时，在其第13条设置了“但书”的规定。这样，在司法裁判过程中通过对行为社会危害性的质“质”与“量”的综合考察便可以将欠缺严重社会危害性的行为排除出犯罪圈，有效化解了刑事违法性与社会危害性的冲突，最终确保了刑事裁判的实质正义。总之，在刑事一体化的视域中，社会危害性与刑事违法性并非“水火不容”的天然的对立，而是一种从初始的紧张向一体的和谐发展的过程。二者的关系进程是行为事实与价值评价的相统一的过程。